法律职业资格之法律职业主观题能力检测提分A卷带答案

法律职业资格之法律职业主观题能力检测提分A卷带答案

大题（共10题）一、在人类法律制度的发展史上，实体法和程序法原本是合体并存的。不管是中国古代的《法经》、《唐律》，还是西方古罗马的《十二铜表法》、中世纪的《加洛林纳法典》，都是既有实体法的规定，也有程序法的内容。只不过是到了近代，随着人类法律关系的日益复杂，才产生了实体法和程序法分立的需要，并因之有了各国的刑法和刑事诉讼法、民法和民事诉讼法的法典化实践。罗马《十二铜表法》的次序为，第一表规定对当事人的传唤；第二表规定对证人的传唤以及缴纳诉讼保证金等事项；第三表规定债务人履行债务的方式。前三表的内容属于诉讼法。从第四表到第十表的内容才属于实体法。作为一名法律工作者，请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。答题要求：1.用相关的法学知识阐述你的观点和理由；2.说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；3.答题文体不限，字数不少于500字。【答案】二、A地甲公司与B地乙公司签订一份书面购销合同，甲公司向乙公司购买冰箱200台，每台价格是1500元。双方约定由乙公司代办托运，甲公司在收到货物后的10日内付款，合同的违约金为合同价款的10％，并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖。但是，在合同签订后，乙公司因为资金不足发生生产困难，其没有能够按照合同约定的时间交付货物。甲公司要求乙公司支付违约金，乙公司拒绝，双方发生争议，甲公司提起诉讼，问题：(1)如果甲并未向合同签订地C地法院提起诉讼，而是向离其较近的D地法院提起诉讼。乙没有提出管辖权异议，并应诉答辩，D地法院是否具有管辖权?(2)如果当事人双方在合同中仅仅约定了合同的履行地为C地，并没有约定管辖协议，此时甲公司应当向哪个法院提起诉讼?(3)如果甲公司并未与乙公司签订书面的管辖协议，而是口头约定由C地法院管辖，此后甲公司反悔，选择了向合同履行地D地法院起诉。此时D地法院是否具有管辖权?(4)如果乙公司已经交付了货物，合同的实际履行地是D地。但是，甲公司没有能够按时支付价款，双方发生争议，乙公司提起诉讼。此时，乙公司向D地的法院提起了诉讼，甲公司应诉答辩没有提出异议。此时D地的法院是否因此而享有管辖权?(5)如果双方当事人在合同中并没有约定合同纠纷的管辖法院，而是在合同发生纠纷后，才书面约定了合同签订地的法院为合同纠纷的管辖法院。此时的管辖协议是否有效?【答案】三、案情：李某（女，26岁）是某县机关干部。某日，李某因有事骑自行车外出。晚上8点多钟还在赶回县城的路上。当她走到两个村庄之间的荒野时，一个强壮的农民（男，25岁）拿着一把铁锨站在路旁。强壮的农民借着月光看上了李某骑的自行车，这个农民拦下了李某，要求她把自行车留下。李某看到自己孤立无援，对方身体强壮，手中还拿着铁锨，就答应将自行车给农民，同时提出：自行车上绑着的气筒是自己借别人的，想把气筒解下来还给别人。农民答应了李某的要求。李某开始解气筒，放松警惕的农民高兴地打量着将要到手的自行车，刚解下气筒的李某趁农民不备，用气筒猛力向农民头上砸去，农民被砸晕，李某骑上自行车赶紧跑。当来到前边一个村庄时，李某不敢再继续赶回县城，看到村口一家农户亮着灯就拐了进去。农户家中有母女两人，李某诉说了刚才遇见的情况，母女很同情她的遭遇，母亲就劝李某住下来，明天天亮再走，李某答应。母亲拉亮屋子里间的电灯，铺好床，安排李某和自己的女儿在一个床上睡下。女孩子因为是在自己家，很快就睡着了，李某因为刚才的惊吓，一直睡不着。过了一段时问，李某听见院子里这家的母亲和一个男子正在讲话。李某听见男子问母亲院子中的自行车是谁的，母亲叙说了刚才李某来家中投奔的经过。男子说刚才拦路抢劫的就是自己。男子叫蔡某，正是这家的儿子。蔡某和母亲商量要把李某杀了，否则，李某回到县城报案，自己就要坐牢，母亲最后答应了蔡某的要求。母亲告诉蔡某李某躺的位置，要求蔡某不要开灯，进去直接把李某杀了算了。李某听到蔡某和他母亲的对话后很着急，但又不敢出去，怕出去就被蔡某母子杀掉。就在蔡某找杀人工具时，李某自己和这家已经睡着的女儿调换了睡觉的位置。蔡某不敢开灯，进到屋子里间，拿刀向床上母亲所说的李某所躺的位置砍去，结果把自己的妹妹当作李某给砍死了。然后，蔡某摸黑将尸体装进麻袋，和母亲一起出去掩埋。趁蔡某母子出去掩埋尸体的时间，李某赶紧骑上自行车逃跑，连夜赶回了县城。问题：1．本案中蔡某构成哪些犯罪?并分析犯罪形态。2．蔡某的母亲构成哪些犯罪?3．请分析李某在荒野用气筒击打蔡某头部行为的性质和李某与蔡某的妹妹调换睡觉位置行为的性质。李某在这两次行为中构成犯罪吗?如果李某构成犯罪，构成何罪?【答案】四、案情：被告人李某于2014年7月的一天晚上，和几个朋友聚会，饭后又一起卡拉OK，期间餐厅经理派服务员胡某陪侍。次日凌晨两点结束后，李某送胡某回家的路上，在一废弃的工棚内强行与胡某发生了性关系。案发后李某坚称是通奸而不是强奸。此案由S市Y区检察院起诉。Y区法院经不公开审理，以事实不清证据不足为由作出无罪判决。检察机关提起抗诉，S市中级法院改判被告人构成强奸罪并处有期徒刑三年。二审法院定期宣判，并向抗诉的检察机关送达了判决书，没有向被告人李某送达判决书，但在中国裁判文书网上发布了判决书。问题：1.本案二审判决是否生效?为什么?我国刑事裁判一审生效与二审生效有无区别?为什么?2.此案生效后当事人向检察院申诉，程序要求是什么?3.省检察院按审判监督程序向省高级法院提起抗诉，对于原判决、裁定事实不清或者证据不足的再审案件，省高级法院应当如何处理?4.如果省高级法院认为S市中级法院生效判决确有错误，应当如何纠正?5.此案在由省检察院向省高级法院抗诉中，请求改判被告人无罪，被告人及其辩护人也辩称无罪，省高级法院根据控辩双方一致意见，是否应当做出无罪判决?为什么?【答案】五、案情：张某、王某、李某共同诈骗一案，县人民法院在庭前初步审查过程中，认为起诉书事实不清、证据不足，退回人民检察院补充侦查。检察机关补充侦查后再起诉。一审法院经过审理，以诈骗罪判处张某有期徒刑8年，王某有期徒刑5年，李某有期徒刑2年，缓刑2年。一审宣判后，张某向市中级人民法院提出上诉，王某、李某表示不上诉。于是一审法院在将判决书送达给三被告的次日，将被告王某、李某交付执行，张某由市中级人民法院进行二审，二审法院经过审理认为一审适用法律不当，裁定撤销原判，将案件发回一审法院重审。一审法院由原合议庭成员对案件重新审理后，改判张某有期徒刑5年，并宣布改判后的判决为终审判决，被告人不得上诉。问题：根据《刑事诉讼法》的规定，此案在处理上，存在哪些诉讼程序上的错误?并请简要说明理由。【答案】六、材料一：必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点，保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务，维护社会公平正义，促进共同富裕。(摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)材料二：据上海市公安局静安分局微博消息：2018年10月13日，杨某在其住宅内直播时，篡改国歌曲谱，以嬉皮笑脸的方式表现国歌内容，并将国歌作为自己所谓“网络音乐会”的“开幕曲”。上海市公安局静安分局依法对杨某处以行政拘留5日。《中华人民共和国国歌法》第15条规定，在公共场合故意篡改国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌的，由公安机关处以警告或者十五日以下拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。?问题：根据以上材料，谈一谈自由的限度。【答案】七、案情：A省B市的张三原为刑警，被辞退后因没有收入来源，便以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡经常去百货商场购物，金额达5万余元，从未还款。（事实一）张三想应聘一家新型的创业公司，便要求同住于A省B市某小区制作假证的李四为其仿制本科、硕士文凭。但是，双方因价格发生争执，张三恼羞成怒，用随身携带的美工刀刺死了李四。（事实二）张三将李四尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李四身有财物，遂拿走李四手机、现金等物，价值9千余元。（事实三）张三在李四的手机通讯录中查到李四妻子王丽的手机号，并以李四被绑架为名，发短信要求王丽支付5万元，否则就撕票。由于王丽及时报案，张三未得逞。（事实四）张三逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交代了上述事实二与事实四。（事实五）张三在B市检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的钱五抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。（事实六）而后B市检察院将张三起诉至B市中级人民法院，并移送了下列证据：（1）小区保安提供的证言中显示，11月28日晚上7点，李四与张三一同进入小区：（2）公安机关尸检报告中显示，李四死亡时间约为11月28日晚上10点左右：（3）监控显示，张三于中午独自离开，步伐匆忙；（4）公安机关在尸体胶带上发现张三指纹两枚；（5）公安机关确认的凶器上同样带有张三的指纹；（6）公安机关讯问张三时，张三拒不认罪，侦查人员对其体罚、殴打后，张三说出自己杀害李四的过程。（事实七）【答案】八、2016年4月，乔某因为严重肠炎到某省人民医院进行手术，手术很顺利，伤口也愈合得很快。但出院后，乔某却时常感觉到腹内疼痛：2016年7月，经另外一家医院诊治，其腹腔内尚留有手术用的纱布。乔某认为，从2016年4月至今，自己未在任何医院进行过手术，所以这块手术纱布肯定是省人民医院留下的，于是要求医院赔偿物质和精神损失。医院拒绝赔偿并坚持认为手术是正常的，且拒不提供病历和手术器械清单。乔某于是将医院告上法庭。请问：根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，分析在该案诉讼过程中，医院和乔某的证明责任应该如何分配?【答案】九、案情：2013年5月，居住在S市二河县的郝志强、迟丽华夫妻将二人共有的位于S市三江区的三层楼房出租给包童新居住，协议是以郝志强的名义签订的。2015年3月，住所地在S市四海区的温茂昌从该楼房底下路过，被三层掉下的窗户玻璃砸伤，花费医疗费8500元。就温茂昌受伤赔偿问题，利害关系人有关说法是：包童新承认当时自己开了窗户，但没想到玻璃会掉下，应属窗户质量问题，自己不应承担责任;郝志强认为窗户质量没有问题，如果不是包童新使用不当，窗户玻璃不会掉下;此外，温茂昌受伤是在该楼房院子内，作为路人的温茂昌不应未经楼房主人或使用权人同意擅自进入院子里，也有责任;温茂昌认为自己是为了躲避路上的车辆而走到该楼房旁边的，不知道这个区域已属个人私宅的范围。为此，温茂昌将郝志强和包童新诉至法院，要求他们赔偿医疗费用。法院受理案件后，向被告郝志强、包童新送达了起诉状副本等文件。在起诉状、答辩状中，原告和被告都坚持协商过程中自己的理由。开庭审理5天前，法院送达人员将郝志强和包童新的传票都交给包童新，告其将传票转交给郝志强。开庭时，温茂昌、包童新按时到庭，郝志强迟迟未到庭。法庭询问包童新是否将出庭传票交给了郝志强，包童新表示4天之前就交了。法院据此在郝志强没有出庭的情况下对案件进行审理并作出了判决，判决郝志强与包童新共同承担赔偿责任：郝志强赔偿4000元，包童新赔偿4500元，两人相互承担连带责任。一审判决送达后，郝志强不服，在上诉期内提起上诉，认为一审审理程序上存在瑕疵，要求二审法院将案件发回重审。包童新、温茂昌没有提起上诉。问题：1.哪些(个)法院对本案享有管辖权?为什么?2.本案的当事人确定是否正确?为什么?3.本案涉及的相关案件事实应由谁承担证明责任?4.一审案件的审理在程序上有哪些瑕疵?二审法院对此应当如何处理?【答案】一十、(2011年）案情：甲公司从某银行贷款1,200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以1，000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1,000万元交给丙公司，丙公司将这1,000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1，400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以1，500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。问题：1.乙公司以其现有的及将有的生