先例判决判例制度司法改革

第第页先例判决判例制度司法改革时下，司法改革已经成为一门“显学”，关于司法改革的研究文章、著作令人应接不暇。司法实务界也不时推出一些新的改革措施。去年末被媒体关注的一项改革来自河南省郑州市中原区法院，该院推行“先例判决制度”，引发了社会各界以及学者的关注。对于判例制度，时有学者著文主张我国应当引入。但实践中从来没有“明目张胆”地实行过。一个基层法院特例独行地进展先例判决改革，这在我国是新鲜事物，由此引起了笔者的兴趣。本文试图对此作一探讨，以求教于大家。

一、先例判决与判例制度：形不似而神似

先例判决制度，“是指经过某种程序被确认的‘先例判决’对今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员在处理同类案件时应当参照。”（注：李广湖：“谈先例判决制度”，载《人民法院报》2002年9月20日。）对于先例判决，目前存在两种看法：第一种观点认为，先例判决制度“不同于英美法系的判例法制度”，（注：李广湖：“谈先例判决制度”，载《人民法院报》2002年9月20日。）“先例判决与判例法有很大差异，”并将其命名为“外乡先例”。（注：张卫平：“外乡先例：观察与思考”，载《人民法院报》2002年10月11日。）第二种观点就是很多媒体报道的先例判决就等同于判例制度。那么，先例判决与判例制度的关系到底是怎样的呢？只有对两者进展全面的比较才能得出我们的结论。

判例制度起源于英国，盛行于英美法系国家，判例法是英美法系国家的主要法律渊源。鉴于美国是判例制度的发源地，笔者在此以英国为例，对判例制度作一简单说明。（注：本局部内容主要参考了《Englishlegalsystem》，CatherineElliottandFrancesQuinn，Longman，2000.董茂云著：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学出版社2000年版。（法）勒内？达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。（美）格伦顿等著：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版。由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社2000年版。张彩凤著：《英国法治研究》，中国人民公安大学出版2001年版。潘维大、刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年版。）

英国的判例法，最初是由英国皇家法院在司法实践中开展起来的。在诺曼征服以前，英国处于不同的法律统治之下，各地适用的法律不一致。这主要是源于英国没有一个强有力的中央政府。至1066年诺曼征服英国以后，英国建立了一个强有力的中央政府，国王开场派遣代理人到各地巡回审判。当这些代理人返回维斯特敏斯特以后，他们共同分析案例，商讨适用的法律以及审判程序，总结办案经历，结合当时的社会实际，将国王敕令、地方习惯、教会法、罗马法冶于一炉，经过一而再、再而三的试验和不断积累，久而久之形成一般的、普遍适用的原那么和制度。在其后的两百多年中，遵循先例原那么逐渐开展起来，至13世纪末，法官在处理案件时就不断援用先例。到16世纪，援引先例的做法已被作为惯例确立下来。19世纪后半期，随着法院组织的改革和统一以及系统可靠的判例汇编的出现，遵循先例的原那么得以正式确立。

遵循先例原那么，亦有学者将其译为判决拘束原那么，（注：潘维大，刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年版，第57页。）先例规那么，（注：［法］勒内？达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第354页。）但含义根本一致。其根本含义是指，在同一系统的法院中，对于相类似事实的案件，于不同级的法院之间，下级法院必须受上级法院的拘束，于同级法院间，后判决受先判决拘束。具体说来，遵循先例原那么包括以下三个方面的内容（以英国为例）：1.上议院所作判决是具有强制力的判决，其法理所有法院都应当遵守。1966年后，在特殊情况下，它本身可以不受此限制。2.上诉法院的判决对自身和所属下级法院具有拘束力。当然，其有三项例外：上诉审法院所作的判决无视了相关法律；有两个相冲突的先前判决；上诉审法院的判决与上议院的判决发生冲突。3.高等法院一名法官所作的判决对下级法院具有拘束力，但对高等法院内部其他法官不具有拘束力，只具有说服力。

由上面对英国判例制度的介绍，反观我国的先例判决制度，我们会发现两者在形式上差异重大：1.在英国，判例法是正式的法律渊源，而在我国先例那么不是正式的法律渊源（至于其是不是中原区法院的实际渊源，下文将予以论述）。2.在英国，判例一般是由上级法院制定的，初审法院的判决那么不能形成判例；而我国的先例判决出现在基层法院郑州市中原区法院。3.在英国，一般认为，判例不仅对本法院有拘束力，其对于下级法院亦有拘束力，而中原区法院的判决只对自己有拘束力。4.判例法是法官造法，而中原区法院的判决是在遵守成文法的前提下制定的。5.先例判决由审判委员会决定，而判例那么由法官决定。诸如此类的差异是由于两国司法制度的差异造成的，这里不再赘述。

从上面的分析比较来看，我们可以得出这样一个结论：郑州市中原区法院的先例判决制度是在中国司法体制下的特有产物，与英国的判例制度相去甚远。对此，我们可以称之为“形不似”。

任何一个事物都有其“质的规定性”，这是一事物得以区别于其他事物的根本性特征。由此，我们才可以将两个外表十分相似，但实质不同的事物划清界限；才可以将两个外表差异很大，但实质相同或者近似的事物联系起来。我们认为先例判决制度和判例制度即属于后者中的典型。比照两者我们可以看出：1.两者都是针对后来发生的相类似的案件，即针对的对象相同。2.先例判决与判例都对于其后的判决是有拘束力的。“拘束力”即为两者的共性，正是我们所讲的质的规定性。郑州市中原区法院在制度上规定了“先例判决”对于以后合议庭或者独任审判员处理类似案件具有拘束力，这就说明了在对待一个判决是否具有拘束力、具有多大的拘束力方面，中原区法院赋予了其强制拘束力，这同时又说明中原区法院赋予先例以事实的法律渊源地位，使得先例成为本院的法律渊源。

通过上面的分析，我们可以看出，尽管中原区法院的先例判决制度与判例制度在形式上相去甚远，但两者在质的规定性上却很相近，对此，我们可以称之为“神似”。我们之所以称之为“神似”而不是“神同”，主要是基于两者在拘束力的范围上毕竟还有差异（判例不仅适用于本院而且适用于下级法院，而先例只适用于本院）。两者在造法功能上还存在差异（中原区法院的先例仅成为本院的法律渊源，且其难以与我国强大的制定法相抗衡，而判例那么能堂而皇之地登堂入室，成为与成文法鼎立的法律渊源）。

通过上面的分析，我们可以看出郑州市中原区法院的先例判决制度导致了一个基层法院内部事实上的判例制度，对此，我们可以称之为“异化的判例制度”。

二、先例判决与司法改革：实践与理论的悖反

郑州市中原区法院推出的先例判决制度，自媒体报道以来，我们所见的报道、评述多为赞扬和支持的声音，很少有反对的声音。（注：如张志铭教授就从司法改革的主体适格角度对中原区法院的做法进展了评述；网上亦有网友从不同的角度进展了评述。）媒体之所以支持和赞扬，笔者认为可能是主要基于以下几个原因：第一，改革动机的良善。按照中原区法院权威人士的说法，“当初建立先例判决制度的目的不过是标准一下我们法院的内部判决，使法院的工作更表达公平和效率。”（注：李广湖：“谈先例判决制度”，载《人民法院报》2002年9月20日。）第二，反映了实践中的需求。实务界人士时常撰文呼吁在我国实行先例判决制度，中原区法院的做法顺应了这种需求。第三，实施效果良善。如“在实践中，先例判决的施行根本上到达了设立该制度的初衷。第一，正确指导适用法律……，第二，有效利用了司法资源，提高了司法效率……”。

诚然，我们不能无视改革者的勇气，不能无视改革者为推进我国司法改革的良苦用心，不能无视改革在客观上所取得的成就，但是，对于这一改革我们又不得不进展理性的反思，惟如此，我们才能在反思中前进，在反思中找到更好的指引我们前行的道路。

笔者认为，尽管中原区法院的改革初衷及其到达的结果（在一定意义上）是良善的，满足了改革者自身的目的。但我们不得不成认，这一改革与理论是悖反的，是不符合公理化的思想的，是非理性的。

首先，中原区法院的先例判决制度，即前文所称的“异化的判例制度”，与其基层法院所承担的功能是不符的。有学者已经从司法改革的主体适格的宏观角度对这个问题进展了阐述。（注：参见张志铭教授：“论司法改革中的主体适格问题”，载《人民法院报》2002年8月30日。“司法改革中的健全思维建议司法改革的主体”，载《人民法院报》2002年9月20日。贺卫方教授：“谁是司法改革的主体”，载《人民法院报》2002年9月13日。）在此，笔者从微观的角度基层法院的职能角度来分析中原区法院的做法是否适当。

根据不同法院所承担的职能，我们可以将法院划分为三种类型：（一）宏观指导型，是指法院的职能在于对下级法院进展指导，从宏观的、全国的角度来考虑法律的统一适用，到达全国法制的统一。（二）纠纷解决型，是指法院的职能在于处理纠纷，无论是民事诉讼的处理对象平等主体之间的人身和财产纠纷，行政诉讼的处理对象行政机关和行政相对人之间的纠纷，还是刑事诉讼的处理对象国家与犯罪嫌疑人、被告人之间的“纠纷”，都可以用“纠纷”一词来指称。（三）两者兼具型，是指法院的功能不是单一的，既有纠纷解决功能，又有宏观指导功能。

从世界各国公认的标准来看，最高法院应属于宏观指导型，基层法院属于纠纷解决型，上诉法院属于两者兼具型（当然其指导的范围仅仅是本辖区）。就我国来说，情况比较特殊，因为我国审判中不区分事实问题与法律问题，四级法院都处理事实争议，都解决纠纷，似乎难以归类。但这并不阻碍我们进展归类，因为在此类问题上并不是非黑即白、泾渭清楚，并不是最高法院绝不处理事实问题，美国联邦最高法院就曾经动用过165次初审管辖权。（注：宋冰编：《读本：美国与德国司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第112页。）尽管我国的最高法院作为二审法院会处理事实争议问题，但其更多的是起到统一法制的作用。就初审法院来讲，其功能应该定位于解决纠纷，统一法制只是其在处理案件过程中客观上到达的效果。从基层法院的工作量来说。近几年来我国基层法院受理、审结案件数量一直呈上升趋势，从最高人民法院每年公布的受理案件总量来看，2000年全国共审结各类案件538万余件，2001年全国共审结各类案件5927660件，根据常识我们可以推知，基层法院审结的案件占其中的绝大多数。由此基层法院的法官每天都要面临巨大的案件压力，他们不得不将主要精力用于办案，即便如此还是造成了案件的大量积压。由此，当基层法院主要在于解决纠纷时，法官没有精力关注自己所作的判决能否成为先例，即便美国的初审法官也不会刻意追求撰写洋洋洒洒的司法意见，正如美国法官弗兰德利（JudgeFridendly）所讲的“初审法院的任务性质限制了他们达致完美的能力。……我不相信最伟大的地区法官会是那些花上数月时间深思熟虑然后再动笔就某个他们几乎显然不是最后说了算的新颖法律问题洋洋万言撰写意见的人。”（注：［美］波斯纳著：《联邦法院挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第359360页。）由此我们认为一个基层法院不可能做到统一法制的功能。

其次，从实现法制统一的策略来看，基层法院推行先例判决是无法到达法制统一的。进展法治建立，实现依法治国，必须保证法律的统一适用。这里的法制统一是讲一国范围内的法制统一，而非中原区法院这种“方言岛”式的法制统一。中原区法院的权威人士认为：“如果连一个地区的法制都不能统一，就根本谈不上一个国家法制的统一。”这颇有“一屋不归，何以扫天下”的气概，但目的的正当性并不能说明手段的正当性，实现目的法制的统一，未必只有从一层一个地区做起才能成功。法制的统一不是自下而上推行的，而是自上而下贯彻的。即便是中原区法院做到了法制统一，但郑州市其他区未必做到，即便每个区都做到，全国三千多个基层法院都未必做到，这还只是其本辖区内的统一，还不是我们的目标全国范围内的法制统一，相反其有可能造成更难在全国实现法制统一。

再次，从中原区法院的具体做法来看，其具体的操作规程也不符合公理化的思想。审判委员会的存废问题是这几年学术界的一个热点问题，从争论的观点来看，多数学者是认为审委会存在问题的，应该予以废除或者改造。实践中比较有代表性的是浙江省台州市路桥区法院对审委会功能进展根本性的改造（当然这又涉及主体适格问题）。由此，审委会的废除或者功能的弱化应该是开展的趋势。但中原区法院的做法却是反其道而行之，强化审委会的职权，将审委会的存在作为合理的预设前提，由其来决定哪些判决能够成为先例判决，使得审委会成为决定先例判决的主导机构。中原区法院一方面强化审委会的职权，另一方面却又对审委会成员的能力怀有戒备之心。为弥补审委会之缺乏，构筑了法官专业咨询小组制度，（注：据中原区法院院长李广湖在北京市西城区法院召开的“基层法院司法改革理论与实务研讨会”上的讲话。）在审委会领导下，对于提请审委会讨论的案件，进展先行讨论，对案件的处理提供咨询意见。这一操作制度使得我们难以体察谁实际上在最后决定着一个判决能否成为先例判决。审委会成员的素质是其自身都疑心的问题，否那么他们不会决定设立法官专业咨询小组。（注：根据《法院组织法》的规定，设立法官专业咨询小组这种重大事项需要经过审判委员会的同意。）这样成立法官专业咨询小组后，如果审委会成员信任他们（事实上正是基于信任才设立这一小组），那么在很大程度上先例判决的决定权由这57人决定，但同时笔者相信这57位业务素质、政治素质高的法官同时又是本院中主要的办案人员，大量的案件经由他们审理，再由其从这些案件中挑选一局部作为先例，这样势必导致审委会的审查名存实亡。因为心理学的研究告诉我们，一个人很难在复查中改变自己的决定，尤其在将所经办案件数量作为考核条件的重压之下；再者，如果审查人员在审查中发现错案，应该如何处理？如果提起再审程序，这又与学者批评的法院主动提起再审程度这种反理性的方式以及司法改革的趋势相违背；如果不提起再审，又与其职责不符。这样，审委会就处于两难的境地。

最后，从基层法官的素质来看。以笔者的经历，由于文凭的泛滥，学历混乱，基层法院法官的素质状况是令人堪忧的，尤其在遥远地区更是如此。（注：参见苏力教授在《送法下乡》第10章“基层法院法官的专业化问题”中对基层法官的素质进展的详尽描述。）由这些法官来搞先例判决制度，也许会适得其反。再者，在目前各地纷纷推出司法改革举措的情况下，如果每个基层法院都推出类似的改革，那么法院将不再是法院，而将变成司法改革的试验田，甚至在有的情况下，一些法院会进展冒进式改革。

三、从先例到判例：符合理性的司法改革

在上文中，笔者对郑州市中原区法院的先例判决制度进展了评述：尽管其客观上起到了一定的积极效果，但这一制度是非理性的，是与司法改革的大局不符的。由此，笔者认为与其让基层法院的司法改革非理性，不如以理性的制度改革取而代之。前文中，笔者已经将判例制度的概况作了简要说明，考虑到先例判决制度与判例制度的相似性以及判例制度的优越性（下文将予以论述），我们认为我国完全可以借鉴英美国家的判例制度以构建适合我国国情的判例制度。

（一）引进判例制度在理论上是可行的

首先，引进判例制度可以弥补成文法的局限性。我国是成文法国家，成文法有其适用的法律统一、条文确定的优点。但成文法多以抽象、概括的法条出现，且其不能涵盖一切、包罗万象，难以应对纷繁复杂的社会变化。而判例制度那么能够以其灵活性，相对而动，弥补成文法的欠缺。

其次，引进判例制度符合当今世界的开展潮流。当今世界是个开放的世界，任何国家都不可能在封闭的状态下求开展，在经济全球化的大背景下，大陆法系与英美法系有相互接近的趋势，这是西方法学家和中国法学家公认的事实。英美法系国家制定了一系列的成文法典，甚至在一些部门法领域，成文法成了主要的法律渊源；大陆法系国家也不再讳言判例制度的优点，纷纷借鉴并引入判例制度。

在德国，虽然不成认判例具有正式的拘束力，不成认判例是法律渊源的一种。但是在司法实践中，从法律确定性的原那么出发，仍然成认判例对目前案件的一般性拘束力。“在1990年1995年，联邦宪法法院的判决中引用判例的比例是97.02%.1992年1995年联邦财政税务法院公布的判决中有99.29%引用先例……”。（注：王允：“判例在联邦德国法律制度中的作用”，载《人民司法》1998年第7期。）

日本与德国情况相近，现行法亦没有规定判决的约束力，法官在判案时没有必要遵守先例。但在现实中，判例在实际上具有相当大的约束力，造成判例具有事实上的约束力。（注：［日］后藤武秀：“判例在日本法律近代化中的作用”，载《比较法研究》1997年第1期。）

在俄罗斯法中，判例的地位和作用以及判例与开展的关系在人们的认识中变化较大，表现为由彻底否认到获得肯定，由作用的“地下”状态走向“公开”的过程。（注：杨亚非：“判例在俄罗斯的开展”，载《法制与社会开展》2000年第1期。）

就我国台湾地区来说，台湾“法院组织法”第25条规定“最高法院各庭审理案件，关于法律上的见解，与本庭或他庭判决先例有异时，应由司法院院长召集变更判例会议决定之。”由此，我们可以看出台湾“最高法院”的判例是有拘束力的。

通过上面的分析，我们可以看出，传统的大陆法系国家或者地区已不再遵守判例法非法律渊源的正统性，而是对此作了一番修正。对此，我们不能“熟视无睹”。

再次，从传统来看，我国古代就有优秀的判例法传统。“在常人的印象中，我国古代是一个崇尚法典式成文法的国家，自秦至清，中国的成文式法典可以说是汗牛充栋，并且相对而言，法典式立法更容易较为持久的保存下来，同时也更具有正式性。……然而，中国古代除了有人所共知的法典式制定法以外，还有兴旺的判例法。”（注：谢晖：“经历哲学之兴衰与中国判例法的命运”，载《判例与研究》2000年第4期。）考察中国法制史，我们就会发现，自西周出现“约制以制”后，我国的判例法文化便连绵不断，秦朝之“廷行事”，汉代之“决事比”，唐朝之“法例”，宋元之“断例”，明清之“例”，及至清末民国甚至出现了“以例破律”的现象。凡此种种，无不说明我国古代有着悠久的判例法文化。

建国以后，在我们的法治建立中否认了判例法的作用，但“实际生活比任何逻辑、意识形态都复杂，判例被从‘门’驱逐出去，又顽强地从‘窗’里往里钻，并且经常卓有成效地钻出来。”（注：谢晖：“经历哲学之兴衰与中国判例法的命运”，载《判例与研究》2000年第4期。）历史是无法割断的，尽管我国在立法中否认了判例的法律渊源地位，但最高人民法院公布的案例在绝大多数情况下还是被作为实际的法律渊源被遵守，中原区法院的做法也从另一个侧面说明了判例在我国具有顽强的生命力，是不能被扼杀的。况且当我们立法大举引进外国法律时，为什么不能从我们的“外乡资源”中汲取养分呢？

最后，从法官的作用来看。诚然，我国是成文法国家，法官以适用法律为主，但是法官不可能仅仅成为适用法律的机器，也不应该成为工匠般的法律奴婢。前文在论述法院功能时将法院功能划分为纠纷解决型、宏观指导型及两者兼顾型，将基层法院的功能定位于纠纷解决型，但是基层法院并非绝对单纯的纠纷解决机关，其在某种意义上还起着“造法”的功能。因为，任何一个法官都不可能是韦伯所说的“自动售货机”式的法官，“实际上，每个法官都在他的能力限度内进展立法。……他只是在空白处立法，他填补了法律中的空缺地带。”（注：［美］卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第70页。）这与前文所述的判例能够弥补成文法缺乏的道理是相通的。

（二）引进判例制度对于司法改革亦有积极意义

首先，引进判例制度有助于促进公正和效率的实现。公正和效率是司法改革的目标，任何一项制度的改进、创新都必须以这一目标作为出发点和归宿。我们认为判例制度的引进能使相同情况得到相同对待，使当事人增加对司法的信心，有助于在一定程度上抑制裁判不公的现象，以促进司法公正。再者，引进判例制度有助于促进司法效率的提高。对于一些案件如果与判例属于类似的情况，法官可以做出相近的判决。“如果每个昔日的案件都可以重新开庭，如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实根底上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加，以致无法忍受。”（注：［美］卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第94页。）

其次，判例制度的引进有助于促进全国司法的统一。郑州市中原区法院的做法目的就在于统一法制。但正如前文所提，法制的统一是全国的统一，而非“方言岛”内的统一。中原区法院没有这样的抱负在全国统一法制，当然其他也没有这样的能力。但如果在全国推行判例制度，全国各级法院都效仿判例进展判决，很明显这有助于统一法制。

另外，引进判例制度是一种本钱相对低廉的司法改革措施，相对于其他一些需要以重构司法体制为前提的司法改革，判例制度的引进不涉及其他部门利益，属于法院可控制的范围，实行起来阻力较小，比较容易推行。

再次，进展司法改革，推进司法统一，这样势必导致法院的地位从社会边缘化的角色向社会中心角色的地位迈进。法官将不再是各种单纯的“辅助工具”，法官将会成为荣耀的职业，具有尊崇的地位，其权力将“膨胀”，司法权威的树立指日可待。但人性的弱点又促使我们不得不提防法官权力的滥用。尤其是我国目前立法条文抽象、空洞，证据规那么极其匮乏，法官几乎拥有不受限制的自由裁量权。对此，我们可以通过加强合议制、完善证据规那么、改造判决书等方面来使其自由裁量权有章可循，但同时，判例制度在限制法官自由裁量权方面也不失为一个好的方式，它可以将法官的自由裁量权控制在一个“度”的范围之内，防止其权力的滥用。

最后，引入判例制度可以抑制司法实际中的“潜规那么”。（注：这里是借鉴最近流行的一本小书的题目《潜规那么》，吴思著，云南人民出版社2002年版。）在我们的司法实践中普遍存在“上下沟通”的现象，由于“错案追究制”的存在，基层法院的法官由于众所周知的原因不得不与上级法院法官进展种种形式的沟通，形成了上下沟通的潜规那么，导致了审级制度的名存实亡，与其如此，不如引进判例制度使得下级法官对于其所做的判决是否被推翻有一个预期，将这种地下沟通公开化，将这种沟通限缩在最小的范围内。此外，司法不独立，法院受同级立法机关、党政机关干预司空见惯，当“法院的碗挂在政府的锅上”时，法院、法官不会有自己真正独立的人格。当地方要员干预司法时，我们的法官