民事诉讼法学习笔记

民事訴訟法學習筆記壹．民事诉讼法概述一、民事纠纷及其解决机制民事纠纷概念：平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。特点：纠纷主体的平等性，纠纷内容的民事性，纠纷的可处分性分类：财产权益纠纷、人身权益纠纷、兼具人身财产性质的纠纷解决机制（1）自力救济：纠纷主体依靠自身力量解决纠纷的机制。特征：无中立的第三方，依靠私人解决，随意性强。自决：主体一方凭借一定暴力或非暴力手段使对方服从，从而达到目的，体现一方意志。和解：主体双方在妥协、让步、谅解基础上解决纠纷，体现双方一致的意思。法治不发达时，自决有一定市场，现代社会有限制，但在一定范围内仍存在，如正当防卫、紧急避险、自助行为（见民法总论）（2）社会救济：依靠社会力量解决纠纷的机制调解：由第三方出面主持，依照一定社会规范，对发生纠纷的双方当事人进行劝说疏导，使之相互妥协达成合意。类型：人民调解、行政调解、其他调解（妇联、消协）特点：有中立的第三方介入，纠纷主体的自治性，规范依据的多样性（并不总以法律为依据），有较大灵活性、随意性仲裁：根据当事人的协议和有关规定，由仲裁机构以第三方的身份，对争议作出有法律约束力的裁决。民商事仲裁依据仲裁法，特别仲裁包括劳动、农村土地承包特点：自治性（以双方自愿为前提），民间性（一般是民间活动），法律性（需依法进行，不同于调解），灵活性与效率性，强制性（具有法律约束力，可申请强制执行）调解与仲裁的区别：调解更灵活、随意；调解体现结果自治性，仲裁结果则并非当事人意志；调解无强制执行力，仲裁有。（3）公力救济行政救济：行政裁决司法救济：民事诉讼司法救济主导性：并不是说司法救济案件最多，而是司法救济是其他救济的后盾，最权威最正规。缺点在于耗时长成本高。二、民事诉讼概念：法院、当事人、其他诉讼参与人，在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。特征：诉讼对象的民事性：是民事权利义务之争，是民事诉讼区别于刑事诉讼、行政诉讼的重要标志。权利的可处分性：处分原则国家强制性：以国家权力强制解决严格的规范性：严格依照法定程序，依照实体法规范裁判案件程序的正当性：提供正当程序的保障终局性：顺序上非诉手段不可解决才使用诉讼手段，法院裁判不再受审查。民事诉讼的目的、价值、模式（1）目的——当局制定民事诉讼法希望达到的目标私权保护说（权利保护说）：保护民事权利，国家限制私力救济，应当负担起保护公民私权的责任。自由资本主义时期权利本位维护私法秩序说：通过审判程序的进行，维护民法秩序，保护私权是维护民法秩序的手段。垄断资本主义时期社会本位解决纠纷说：通过法院对具体案件的审判，从法律上解决当事人之间的纠纷，实体法产生之前已经存在解决纠纷的诉讼和审判。程序保障说：为当事人提供正当程序的保障。多元说：民事诉讼不是基于某一单纯的目的。搁置说：（2）价值——民事诉讼应当遵循的价值准则程序工具主义价值论：民事诉讼没有独立的价值，只是保证实体法实施的工具。程序本位主义价值论：程序本身有独立的价值准则，衡量程序优劣主要根据其本身的价值，要让每一个人感到公正。程序效益主义价值论：受法经济学的影响，从投入产出的角度设计程序，看程序是否能最大程度增加公共福利、提高效率。两大公认的价值准则：①诉讼公正实体公正：事实上查明实际案情，法律上正确适用实体法。程序公正：诉讼过程本身公正。基本要求：法官中立原则：任何人不得成为自己案件的法官。回避制度程序参与原则：程序应当确保利害关系人参加，使其充分提出主张和意见。程序公开原则：程序以公开方式进行，双方公开辩论，法官认定事实。当事人平等原则：平等是公正最直接的体现，包括地位平等、权利平等。程序主体性原则：尊重当事人的主体地位，维护当事人人格尊严，不将其作为审判客体。程序安定原则：诉讼行为一旦实施，应尽量维持其效力，不可随意予以否定。程序救济原则：与程序安定对立统一，安定不可绝对化，若确实存在一些违法行为，须为当事人提供救济性措施。②诉讼效益诉讼的进行应使用尽可能少的人力、物力、时间等成本投入，获得尽可能多的诉讼收益，要符合效益要求。影响因素：诉讼周期长短、诉讼费用高低、诉讼程序繁简程度（辩证看待，兼顾效率和公正）（3）模式：审理、裁判对象的主导权以及程序运行的主导权当事人主义：当事人起主导作用，法官消极作用职权主义：法官是诉讼过程的核心民事诉讼法概念：国家制定或认可的，用以调整法院、当事人、其他诉讼参与人的民事诉讼活动的法律规范总称。渊源狭义：民事诉讼法典广义：民事诉讼程序的法律规范总称，包括法院组织法、律师法、公证法、仲裁法等性质民事诉讼法是公法：运用公权力解决私纠纷民事诉讼法是程序法：规定民事诉讼的办事方法和步骤民事诉讼法的发展清末以前：诸法合体，刑民不分，实体程序不分，重刑轻民，重实体轻程序。1910《大清民事诉讼律（草案）》1921北洋政府《民事诉讼条例》1935中华民国《民事诉讼法》，1968修改中国大陆1982试行法民事诉讼法的任务：民诉法第2条适用效力对人效力：凡在中国大陆法院进行民事诉讼的自然人、法人、其他组织都须遵守其规定。不同于实体法的适用：不一定适用中国大陆的实体法，可能以其他法律为准据法。（见国际私法）对事效力：（见主管）空间效力：地域范围（中国大陆）时间效力：生效、失效、溯及力问题四、诉权：国家认可私法主体享有诉权概念：当事人所享有的请求国家给予民事诉讼救济的权利。特征：主体是任何发生民事纠纷的当事人，是向法院行使的请求权，法律依据是宪法、民事实体法、民事诉讼法，具有程序内涵（有权请求审判）和实体内涵（请求法院保护其民事权利）诉权与诉讼权利的关系诉权诉讼权利都是诉讼法律关系主体在诉讼过程中享有的权利依据宪法、民事实体法、民事诉讼法依据民事诉讼法主体限于当事人主体不限于当事人，包括其他诉讼法律关系主体（代理人、证人、鉴定人）诉权产生于诉讼程序开始前诉讼权利产生于诉讼程序开始后义务主体是法院诉讼权利义务主体是法院、对方当事人或其他诉讼法律关系主体同一纠纷只能行使一次，不可重复行使可以依据案情多次行使诉权的保护和限制保护：中国大陆改革开放以来的成就：制定民诉法和民商事实体法，为诉权提供了法律依据律师制度、法律援助、司法救助（法院对诉讼费用的缓、减、免）的建立仍存在的不足：诉权的宪法化问题法律规定不完善：该规定却未规定，有不同规定相冲突实践中不当限制、剥夺诉权法院无能、无力、迫于压力诉讼成本过高对诉权行使的阻碍保护诉权的措施：完善立法，保障诉权建立健全对司法活动的制约监督机制，使法院尊重当事人诉权法院的宣传教育，提高公民权利意识对诉权的适当限制：婚姻法34条不得离婚的条款对诉权的滥用：原告故意伪造证据、编造事实或明知毫无根据而行使诉权已达到损害他人的目的。两种情况：原告滥用诉权；原被告恶意串通以诉讼侵害第三人利益（财产纠纷为主，关系密切的当事人之间，周期短调解结案多）危害：侵害对方或第三人的合法利益；侵害国家审判权的权威性、严肃性，浪费审判资源。规制：针对第一种情况，加强法院对诉权行使要件的审查，可以处以罚款、司法拘留等措施；针对第二种行为，有必要完善第三人事前事后的救济程序（如第三方提起参加之诉）。五、民事诉讼法律关系概念：法院、当事人、其他诉讼参与人之间形成的，由民事诉讼法所调整的，以诉讼权利义务为内容的社会关系。特征：为民事诉讼法所调整，以诉讼权利义务为内容；由审判法律关系和争讼法律关系组成；审判法律关系：法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的，受民诉法、法院组织法等法律调整的，以审判权利（力）和义务为内容的社会关系。争讼法律关系：当事人与其他诉讼参与人之间形成的，受民诉法、律师法以及其他诉讼法规调整的，以诉讼权利和诉讼义务为内容的社会关系。体现了法院审判权与当事人诉权的有机结合。理论观点：一面关系说：诉讼关系只发生在原被告之间，与法院无关。两面关系说：原则上禁止私力救济，诉讼关系需要法院认可，因此原被告之间只有实体法律关系，不存在诉讼法律关系，因此诉讼法律关系存在于原告与法院、被告与法院之间，不存在于原被告之间。三面关系说：诉讼关系存在于原被告之间、原告与法院、被告与法院之间。多面关系说：前苏联主张。民事诉讼关系还存在于法院与其他诉讼参与人，以及原被告与其他诉讼参与人之间。要素（1）主体：法院、检察院（已生效的判决的审判监督）诉讼参加人（当事人、诉讼代理人）其他诉讼参与人（鉴定人、证人、辅助人、翻译人）（2）内容：诉讼权利、诉讼义务，根据主体地位的不同具体判断。（3）客体：诉讼权利和义务所指向的对象。不同的主体之间指向的客体不同：法院与诉讼参加人：案件事实、实体权利请求法院与其他诉讼参与人：案件事实法院与检察院：案件事实、法律适用当事人之间：诉讼请求和理由当事人与其他诉讼参与人：案件事实诉讼上的法律事实（1）概念：能引起民事诉讼法律关系产生、变更、消灭的客观事实情况。（2）诉讼事件：不以人的意志为转移的，能引起诉讼上法律后果的客观情况。如时间的经过使一方丧失诉讼能力诉讼行为：民事诉讼法律关系主体所实施的，能引起诉讼上一定法律后果的行为。法院的诉讼行为：审理行为、裁判行为、执行行为当事人的诉讼行为取效性的诉讼行为：自身无法单独直接获得所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为始能获得所要求诉讼效果的行为。如请求法院调查搜集证据与效性的诉讼行为：无需借助法院的相应行为即可直接获得预期诉讼效果的行为。如原告撤诉、被告承认诉讼请求、原告放弃诉讼请求。民事诉讼行为与民事法律行为的区别民事诉讼行为民事法律行为主体具备诉讼能力的主体，完全民事行为能力人无民事行为能力人、限制民事行为能力人也可实施是否有一般性规定民事诉讼法中无民法中有能否附条件不可可能否撤销：意思主义和表示主义诉讼行为采表示主义，不可撤销可因重大误解、不自由表示而撤销，采意思主义，探究当事人真意法律性质公法性，受公法制约私法性，贯彻私法自治法律效果产生诉讼法上的效果。如当事人递起诉书法院应当审理产生实体法上的效果。如订立合同貳.民事诉讼法的基本原则一、概述概念：在民事诉讼过程中起指导作用的基本原则，体现民事诉讼法的特有价值准则，是实施、制定、解释民事诉讼法的基本依据。特征：基础性：是民事诉讼法具体规则的基础抽象性：与具体规则相比抽象宏观指导性：效力上能在宏观层面对民事诉讼全过程和某阶段起指导作用，不是具体行为的指导相对稳定性：不同于需要修改的具体规则。立法体例少数国家专门章节明文规定，多数无专门章节，内容隐含在具体规则中。分类（1）共有原则：反映诉讼制度的共同原理，在宪法和法院组织法中已作一般规定的原则。民事审判权由法院行使，法院依法独立行使审判权，以事实为依据、以法律为准绳，使用民族语言文字进行诉讼，检察监督原则，民族自治地方补充规定（立法技术）（2）特有原则：根据民事诉讼法的自身特点确定，反映民事诉讼法特有原理的原则。当事人平等原则，同等原则、对等原则（涉外），法院调解原则，辩论原则，处分原则，诚实信用原则，支持起诉原则各项基本原则1.当事人平等原则概念：在民事诉讼中，当事人平等地享有和行使民事诉讼权利。立法：民诉法8条内容：当事人诉讼权利具有平等性，相同或相对等相同：代理人、申请回避、辩论相对等：起诉与反诉、选择管辖与管辖权异议法院应当为当事人行使诉讼权利提供保障和便利对当事人在适用法律上一律平等依据：宪法规定的平等原则；民事主体平等原则与争议性质的要求，反推民法；程序公正的价值准则。存在的问题：制度设计不完善：撤诉制度只考虑原告和法院职权，不考虑被告的合法权益因原被告双方当事人自身能力差别产生实质上的不平等平等原则需要法院充分贯彻，但法院可能偏向一方当事人（河南法院代写诉状事件）当事人不把自己摆在平等的位置上2.法院调解原则概念：在民事诉讼中，对能够调解的案件，法院应当在自愿、合法的基础上尽量予以调解。立法：民诉法9条、第八章问题：是权利人的让步、守法者的让步，法制倒退，鼓励违法。内容：法院审理民事案件，应当根据需要和可能，对当事人进行调解调解活动应当遵循自愿、合法的原则调解原则贯穿于审判的各个阶段调解不成的应当及时判决辩论原则概念：在法院主持下，当事人有权就争议的案件事实和法律问题进行辩论，各自陈述自己的主张、意见、根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。立法：民诉法12条内容：确立当事人的辩论权，并通过这一原则维护其他权利内容广泛，包括实体问题和程序问题，事实问题和法律问题形式包括口头辩论、书面辩论方式包括当事人亲自辩论和委托代理人进行辩论该原则贯穿于民事审判的全过程辩论原则与法庭辩论阶段的区别：辩论阶段只是贯彻辩论原则一个较为集中的阶段。大陆法系国家的辩论主义当事人主义的诉讼模式，只有当事人在诉讼中提出的事实，并且经过辩论才能作为法院判决依据。作为判决依据的要件事实必须在辩论中出现，法院不得以当事人未主张的事实作为判决依据；对双方当事人自认的无争议事实，法院应当作为判决依据；法院对证据的调查应当只限于当事人提出的证据，不允许依职权收集、调查证据。对应的原则：职权探知主义诉讼审理所需的事实及证据，法院可以主动依职权收集、提出。对于当事人没有主张的事实，也可以作为裁判基础（婚姻无效的事实）；对当事人自认的事实，法院也应当调查真伪；法院可以依职权调查当事人未申明的证据。原则上大陆法系国家贯彻辩论主义，某些例外情况贯彻职权探知主义：程序事项（诉讼要件事项），即是否能构成合法的诉，是否应当作为民事案件继续审理，如管辖权、当事人是否适格人事诉讼程序：涉及人身份关系的诉讼，如亲子、婚姻、收养，由于涉及公共利益，不属于私权处置的范畴。理由：基于实体法上的私权自治，民事案件本质是私权的争议，将争议在多大程度上提交审判应尊重当事人意思；当事人最能充分提供事实；程序公正的保证，广泛允许职权探知可能导致法院偏向一方。实践中由于知识能力差别，会出现不公正的后果。法院阐明权制度：诉讼当事人的主张和意见有不明确、不充分、不恰当时，法官通过发问使当事人将陈述更为明确、充分、恰当。阐明权有限度，不能导致当事人对法官公正的怀疑，必须以当事人的一定陈述为基础，法官不得无中生有。大陆法系与中国大陆的区别：辩论主义实质是当事人主导主义，关于审理对象方面的当事人主义；中国大陆仅仅是赋予当事人辩论权的原则，不能体现当事人主义，是去掉大陆法系的内核、保留形式。处分原则概念：当事人有权在法律规定的范围之内，自由支配和处置自己的民事权利和诉讼权利。是最能反映民事诉讼制度特点的原则。立法依据：民诉法13条2款内容：主体是当事人，其他主体不享有处分权对象是民事权利、民事诉讼权利，对实体权利的处分也是通过对诉讼权利的处分实现实体权利：请求保护的范围大小；可以变更、放弃诉讼请求，被告可以承认诉讼请求，可签订和解协议；诉讼权利：程序启动与否，不告不理；对攻防政策的处分权，原告为支持请求提出的各种资料，被告方为反对请求提出的各种资料（事实、证据、陈述、意见、抗辩）处分原则贯穿于民事诉讼的始终处分原则不能超出法律规定的范围大陆法系与中国大陆处分原则的区别：大陆法系中，处分原则是仅仅围绕诉讼标的而界定，对与标的有关的事项有处分自由。包括决定诉讼开始、对象、终了。内容：程序的启动只能由当事人提出；标的由当事人请求，法官不得超出标的判处；审判程序的终了可不经判决而以其他方式诉讼，包括撤诉、和解、放弃、承认。中国大陆处分原则包括处分民事权利、诉讼权利，不局限于与标的紧密相关的权利，包含纯诉讼权利（回避、代理）对法院的约束力：大陆法系约束力强，法院受处分行为的约束，不干预处分；中国大陆处分不一定对法院有约束力。和辩论主义的关系：大陆法系中二者各自的适用范围严格界定，事实、证据方面适用辩论主义，诉讼请求适用处分权主义；中国大陆界限模糊，辩论原则被处分原则吸收。将处分原则限定于与标的有关事项的理由？权利的性质：实体权利具有私权性，贯彻意思自治，诉讼内外均应尊重，在诉讼内表现为处分原则；诉讼权利具有公法性，当事人的自由受到较多限制，有时不能产生相应的法律后果。例如：申请回避经审查无须回避，未申请法院指定回避；委托有律师强制代理；法院基于需要可以发出文书提出命令。行政诉讼与刑事诉讼领域不贯彻该原则，对于一些与实体无关的诉讼权利也可以处分。诚实信用原则概念：当事人、法院、其他诉讼参与人在民事诉讼中应公正、诚实、善意进行诉讼。立法：民诉法13条1款内容：对当事人：在进行民事诉讼活动、实施民事诉讼行为时，必须诚实、善意进行。禁止滥用诉权和诉讼权利，不应违背权利设计的宗旨以求损害对方利益、拖延诉讼；禁止恶意制造诉讼状态，不得以不正当手段形成有利于己的诉讼状态；诉讼上的禁反言：禁止相互矛盾的行为，当事人的陈述须前后一致，不应恶意作相互矛盾的陈述，给对方当事人造成不利；诉讼上的权利失效：一方当事人长期怠于行使诉讼上的权利时，为保护对方当事人所持有的信赖，可不再允许该当事人行使该权利；当事人须遵守真实陈述义务：在诉讼中应作真实陈述，禁止编造谎言、实施虚假陈述；真实是主观真实而非客观真实，如要求对于己不利的事实也据实陈述是强人所难，所以不要求客观事实，可以对不利事实保持沉默，但不得虚假陈述，不得在不知道的情况下予以主张或否认，或明知是真实而否认。对法院：本着诚信态度对案件公正合理地审理裁判。禁止滥用自由裁量权；禁止突袭性裁判：裁判者在未给予当事人相应攻防方法、未提供充分程序保障时作出裁判。对其他诉讼参与人：在实施诉讼行为时本着诚实善意心态进行（代理人不得滥用代理权、证人如实陈述自己所知的案情）公开审判原则概念：法院审判案件活动，除合议庭评议等法定情形外，应当依法向社会公开。内容：审判主体公开：审判员、参与决定结果的人员、书记员应当公开审判向当事人公开：首先公开，不可对一方当事人有所隐瞒在公开的场合会见一方或双方当事人，禁止法院与一方私下接触；在双方都参与的情况下审判，对审原则；应当公开判决理由，证据采纳、事实认定、法律依据均需公开，心证公开；审判向群众公开，允许旁听；审判向社会公开，允许媒体进行采访报道、公之于众；公开审理的案件范围：除特别规定外均需公开。涉及国家秘密、个人隐私的应当不公开；离婚和涉及商业机密的案件经当事人申请不公开。但要公开宣判。公开的时间：贯彻及时公开原则，如有法定时间则依法，无法定时间则在合理时间内尽早公开。公开的程序：从准备阶段到判决全面公开。新闻媒体舆论监督言论自由与审判独立之间的关系：正常的媒体监督不能造成媒体审判。媒体对尚未审结的案件评判预测，误导公众；将道德与法律混淆，对消息不加核实以讹传讹。法院以司法权威、审判独立为由限制、剥夺媒体的舆论监督自由，不当禁止旁听和采访报道，判决后不当限制评论。直接原则概念：司法裁判只能由直接参加审判活动、直接听取当事人辩论的法官等审判人员亲自作出。优点：审判人员“以五声听狱讼”，亲自听取当事人陈述和证人证言，直接观察当事人态度以及证据等情况，更准确了解案情，利于做出正确裁判，避免间接主义情况下的不真实。缺点：法官必须亲力亲为，可能不利于降低诉讼成本、提高诉讼效率。对应：间接原则，允许将他人审理所得的诉讼资料作为裁判依据。原则上采取直接原则，少数情况采取间接原则。如大陆法系下的受命法官、受托法官。受命法官是受审判长任命，其所得资料由合议庭其他法官共同使用，在中国大陆称为承办法官。受托法官是法官委托外地法官代为调查，将资料提供给本地法官。言词原则概念：法院在证据调查程序和当事人在辩论程序等主要诉讼阶段的诉讼行为，应当以言词进行。主要表现：开庭审理对应：书面审理原则，允许当事人和法院以书面方式为诉讼行为。优点：可以当场及时传达意见，速度快，符合诉讼效率的要求；能及时对模糊陈述予以确认，对不当陈述予以制止，发现事实；及时发现、整理争议焦点；兼听双方当事人理由，避免偏听，保证公正。缺点：一些情况下言词会有所遗漏，对于有长期保存必要的诉讼行为，有必要以书面进行。如起诉提交诉状言词原则与直接审理原则的关系有时直接审理原则也可以与间接原则结合，如法官受理当事人书面陈述并亲自阅读、进行判断；有时言词原则也可以与间接审理原则结合，如当事人不是在审理本案的法官而是对受托法官陈述，由受托法官提交承办法官。实践中违反直接、言词原则的做法：证人不出庭作证，仅提供书面证言，甚至由当事人提交证人证言，证言可靠程度存疑；鉴定人不出庭接受质证，仅提供书面鉴定意见，当事人难以质证，鉴定的科学性存疑；审委会讨论和决定案件的制度，疑难案件请示指导制度。检察监督原则立法及概念：民诉法14条对象和内容：包括法院的执行活动：235条包括当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为对民事诉讼的监督主要在于但不局限于审判行为：如恶意串通损害第三人，法院怠于审查，检察机关提出民事抗诉；调解书损害国家、社会公共利益时对调解书的抗诉监督。方式：检察建议、抗诉，抗诉是上级检察院对下级法院，一旦抗诉必须再审。中国大陆检察监督原则与检察机关参与民事诉讼检察机关参与民事诉讼的方式：提起民事诉讼：民事公益诉讼参加并监督民事诉讼：涉及国家利益、社会公共利益参加诉讼并依法上诉对已经生效的判决提出抗诉或检察建议中国大陆与大陆法系的区别检察机关的法律性质专门的法律监督机关，是司法机关无专门法律监督机关，只在某些情况下作为国家、公共利益维护方才出现，充当“政府律师”参与民事诉讼检察机关在民事诉讼中的地位超越当事人的权力，专门的监督机关当事人，可能是被告参与诉讼维护的利益宣称维护国家利益，实则维护一方当事人私人利益仅限于国家、社会利益检察监督在域外并非基本原则。參.民事之诉一、概念：当事人依照法律规定，向法院提出保护其合法权益的理由。特征：是向法院提出予以司法保护的请求，是特定原告针对特定被告提起的请求，提起诉的原因是民事法律关系处于非正常状态，诉的内容是特定的实体主张即要获得实体法上得某种地位和效果。二、种类：根据诉的内容、目的划分确认之诉：原告请求法院确认其主张的民事法律关系存在或不存在的诉。类别：积极的确认之诉（存在），消极的确认之诉（不存在）特点：客体是民事法律关系，单纯的事实问题不是确认之诉；目的是请求确认是否存在民事法律关系；判决不具有执行力，不存在强制执行问题，一经确认即有确认效力。给付之诉：原告请求法院判令被告履行一定民事给付之诉。分类：按内容，分为特定物给付之诉，种类物给付之诉按时间，分为现在给付之诉（已到期债务拒不履行），将来给付之诉（仅限于法律允许的少数情况，如预期违约）（见民法总论、债法总论）特点：当事人之间有具体的权利义务之争；诉的目的是请求法院判令对方履行一定给付义务；给付判决（判决被告履行一定给付义务）具有执行力，义务人如拒不履行，权利人可向法院申请强制执行。若原告败诉，则该给付之诉的判决不是给付判决，全部驳回则是确认判决，确认原告的请求权不存在。给付之诉、确认之诉的比较联系给付之诉中包含确认的内容（如判令赔偿则确认侵权或合同法律关系）确认判决的预决效力，即确认判决对将来可能提起的与此有关的给付之诉具有预决效力目的区别判令给付确认法律关系存在或不存在效力区别执行力无执行力形成之诉：原告请求法院判决变动现存的某种民事法律关系之诉。特点：实体法基础是原告所主张的形成权；原告提起限于法律有特别规定的情形，并非所有的形成权行使都需要提起形成之诉（一些形成权以意思表示直接向对方行使，合同法94、54条）；目的在于变更法律关系；原告胜诉的形成判决具有形成力，即对现有民事法律关系产生变动的法律效力。若形成之诉原告败诉，则判决是确认判决，确认形成权不存在，维持原民事法律关系。要素：一个完整的民事之诉必须具备的内容或因素，程序上如不合法则无必要继续审理。诉的主体：当事人（原被告双方）诉的客体：诉讼标的与诉讼请求诉讼标的：当事人之间发生争议的，请求法院裁判的民事权利义务关系。诉讼请求（诉之声明）：原告以标的为基础提出的具体的实体请求。不同类型诉的标的、请求给付之诉当事人发生争议的具有给付内容的法律关系。请求包括项目、数量。确认之诉双方存在争议的实体法律关系。请求法院确认该关系是否存在形成之诉原告所主张的实体法形成权，双方有争议的实体法律关系。请求法院对该法律关系予以变动诉的原因：案件的实体事实，即诉的原因事实。诉的原因是否存在、是否真实需要进一步审理，但作为诉必须具备一定事实。事实根据是必备要素，法律根据不是必备要素——“当事人负责事实，法官负责法律”诉的构成要素的意义：判断是否构成一个完整合法的诉的依据；使诉特定化，使一诉与他诉相区别，利于禁止重复起诉和贯彻一事不再理（判断见后）；判定诉的合并或变更的依据，是否存在两个以上的诉，是否合并，是否发生实质变更。四、诉的识别禁止重复起诉，一事不再理：某一个诉若法院正在审理，或法院已作出生效判决，当事人不得再次起诉，法院亦不得再次受理。识别的一般方法：依照要素根据诉的主体：通常两个诉主体不同则构成不同的诉。例外：发生法定当事人变更时，虽有一方当事人变化，但还是原来的诉，如一方当事人死亡，继承人进行诉讼。主体相同则根据标的：基于什么法律关系提起的诉。给付之诉最难判断。特定情况下须结合具体事实：原因事实（形成事由）不同。确认之诉的识别：确认法律关系存在与否，标的与请求往往有一致性，可根据诉状中的诉讼请求直接判断标的。形成之诉的识别：根据不同的形成权构成不同的诉；根据形成权发生的事由不同，若基于多个事实行使同一个形成权则是同一个诉。给付之诉的识别（1）请求权竞合时的识别请求权竞合：对同一个事实关系，基于不同的法律规定，存在两个以上实体法请求权。传统诉讼标的理论：标的是诉状中写明的实体法请求权。实体法中有多少请求权，诉讼就有多少标的。缺点：被告受到重复起诉的烦扰，可能赔偿多次。优点：紧密联系实体法，自然事实依法与民法结合；标的明确，有利于双方围绕该标的进行攻防，法院围绕该标的进行审理、裁判。新诉讼标的理论：标的与民法上的实体请求权分离，纯粹从诉讼法角度界定标的。标的是原告在诉状中提出的诉讼请求，实体法请求权降格为双方进行诉讼行为的法律观点。二分之说：标的以诉之声明和事实理由界定。一分之说：几个请求权基于几个不同的理由，但声明只有一个时无法界定。诉讼标的是从诉讼法角度看的诉之声明。可以防止重复起诉，但加重了原告责任，一旦判决则不能再基于其他事实理由和法律关系再起诉，不利于维护合法权利。中国大陆：倾向于传统诉讼标的理论立法：合同法122条择一起诉合同法解释一30条可以变更请求（标的）问题：违约之诉或侵权之诉其一败诉后可否提起另一诉讼？原告需要借此维护合法权益。侵权之诉举证责任更重，时效更短，免责事由不同。可以。问题：人身保险被保险人因第三人行为发生事故可否同时要求理赔和第三人赔偿？可以。保险法68条（2）部分请求与诉的识别先提起部分诉讼请求，即原告有多个请求，先提出一部分，在法院裁判后向法院再提起前案未提出的诉讼请求。构成重复起诉：主体相同，标的相同，原因事实相同。且这些请求原本可以在一个诉中提出原因：诉的一般理论要求；司法政策：本可以以一诉解决的请求，分开起诉浪费司法资源，提高诉讼成本；可能引发原告滥诉，使被告受多次诉讼烦扰。（3）后发性请求与诉的识别在前诉判决生效后，因新发事实或后发损害后果提出的新的请求，法院不应当加以禁止。因为该事实是前一个诉的判决既判力无法判断的。五、诉的合并、变更、追加、反诉诉的合并概念：法院将两个以上彼此有关联的诉合并到一个诉讼程序中加以裁判。意义：避免程序的重复使用，节约审判成本，避免矛盾裁判。类型：诉的主体合并（诉讼当事人的合并）：不包括在狭义的诉的合并，在当事人制度中体现。一方当事人在两人以上诉的客体合并（诉讼标的合并，诉的客观合并）：同一诉讼程序中存在两个以上诉讼标的，如原被告之间两份借款合同。狭义的诉的合并即是诉的客体合并，是同一原告对同一被告提起的两个以上的诉。混合的诉的合并：包括主体和客体的合并客观合并的条件：同一原告针对同一被告提起；受诉法院至少对一个诉有管辖权，且这几个诉不可属于其他法院专属管辖；必须适用同种类的诉讼程序；法律对这几个诉无禁止合并的规定。客观合并的种类：单纯的合并（并列的合并）：同一原告对同一被告合并提起几个相互独立的诉。中国大陆法院会作分别立案处理。预备的合并（假定的合并）：存在主位之诉和备位之诉（第一位之诉和第二位之诉），原告起诉时考虑到第一位之诉有可能不被法院支持，一并提起备位之诉，以便主位之诉不被支持时请求审理备位之诉。选择的合并：同一诉讼程序中原告提出两个以上的诉，法院对任一诉作出原告胜诉的判决就已达到原告胜诉的目的，而不必再对其它的诉判决。如请求权竞合。诉的变更、追加诉的变更：原告起诉之后，将该诉讼标的变为另一诉讼标的。具体诉讼请求的变更不是诉的变更。诉的追加：原告起诉之后，在原诉讼标的的基础上又追加另一新的诉讼标的。广义的诉的变更包括诉的追加，分为替换性变更、追加性变更。中国大陆民诉法51条，140条反诉概念：在已经开始的诉讼程序中，被告以本诉原告为被告提出的与本诉有关的独立的反请求。特点：诉讼地位的双重性，本诉原告是反诉被告，本诉被告是反诉原告；反诉请求的独立性，虽以本诉为提起的前提，但一经提起就相对独立，本诉终结或撤回不影响反诉继续审理；反诉时间限定性，必须在本诉进行中。条件：中国大陆无明文规定，是司法实践本诉被告针对本诉原告提起，当事人无增减，只是地位互换；反诉只能在本诉进行中提起，要求举证期限届满前提起（大陆法系规定事实审的言词辩论终结前），第二审反诉要征得对方当事人同意；向受理本诉的法院提起，且非其他法院专属管辖；反诉、本诉应适用同种诉讼程序；实质要件是反诉、本诉应有法律上或事实上的牵连关系。反诉与反驳反驳：当事人为维护自己的权益，提出各种有利于自己的事实、证据、法律根据，以对抗对方主张的诉讼行为。联系从被告角度看，都是法律赋予其对抗原告的诉讼权利和手段性质不同一旦提起，是一个相对独立的诉，成为一个诉讼案件不是诉，是诉讼行为主体不同本诉被告才可提起任何一方当事人目的不同实现独立的反请求无独立请求，目的在于否定对方主张，维护自身权益反诉与诉讼中的抵销诉讼外的抵销权是形成权，意思表示即可，无须诉讼：双方互负债务时，一方可以依法以自己之债与他方之债按对等数额抵销，使其相互消灭的制度。诉讼抵销：诉讼过程中被告主张债务抵销。中国大陆不允许主张抵销，应当另行起诉；大陆法系认为如同时满足抵销要件和反诉要件，可以反诉、主张抵销、另行起诉选择任一方式维护权法律性质相对独立，原被告诉讼地位在反诉中改变并非独立的诉，不改变原被告诉讼地位提起/申请要件不同提起反诉既要符合起诉的基本要件，又应具备反诉的特别要件申请抵销只要符合实体法规定的抵销要件即可审判程序不同本诉的撤回、终结不影响反诉，法院仍须就反诉案件审理、裁判抵销要求应与原告所提之诉讼合并审理，原告之诉不存在则不得独立审理，被告只得另行起诉，具有依附性既判力法院对反诉作出的判决不论何方胜败，一经判决即产生既判力抵销判决仅对抵销成功的部分有既判力，未抵销或抵销败诉可另行起诉，不受此既判力约束既判力：确定的判决对标的所作的判决，对当事人及法院产生的强制性约束力，就既判力所及的事项不得再起诉、受理。肆．主管与管辖法院的作用主要体现在审判中，首先要解决两个问题：主管问题：法院该不该进行民事审判，即该案是不是民事诉讼案件；管辖问题：如果法院对本案有审判权，则该由哪一个法院审理。一、主管概念：法院依法受理和审判一定范围内民事纠纷的权限。意义：权限分工：明确那些案件属于法院审理范围，与其他解决民事纠纷的机关划分权限，使它们各自在职权范围内解决民事纠纷。行使诉权：利于当事人行使诉权。主管范围（民事诉讼法的对事效力）民诉法3条（1）平等主体之间财产权益和人身权益纠纷——民商事案件（2）劳动纠纷案件（3）法律规定依民事诉讼审理的其他案件，如认定无、限制民事行为能力，宣告失踪、死亡，公示催告法院与其他处理民事纠纷案件机关、组织的关系（1）法院与仲裁机构：区分一般、特殊案件中二者关系民商事案件法院的主管范围宽于仲裁机构：仲裁委只能仲裁合同纠纷等财产权益纠纷，不仲裁婚姻、收养、监护、继承、抚养等人身关系。对于法院和仲裁机构都可以管辖的纠纷，“或裁或审，一裁终局”：当事人可以选择仲裁或起诉，但不得既仲裁又起诉；若选择仲裁，则仲裁裁决是终局，不可上诉；仲裁选择取决于约定，有仲裁协议不得起诉，无仲裁协议不得仲裁。仲裁协议在民事诉讼中可用作防诉抗辩手段，但有仲裁协议而一方起诉，另一方不提出抗辩时，法院取得审判权。特殊仲裁劳动纠纷：原则上“先裁后审、一裁二审”：应当先仲裁，裁决不服再起诉；无须仲裁协议；某些情形下实行单方面一裁终局，对用人单位是终局，劳动者不服可起诉；劳动争议调解仲裁法47、48条特定情形可以直接起诉：劳动者以用人单位工资欠条为直接证据向法院起诉，请求不涉及劳动关系等其他争议。人事争议机关、事业单位组织关系“先裁后审、一裁二审”农村土地承包民事纠纷或裁或审、裁审自由：当事人可以申请农村土地承包仲裁委员会仲裁，也可以直接提起民事诉讼，裁决后可起诉；无须仲裁协议；审判优先：如一方仲裁、另一方起诉，则民事诉讼优先，仲裁申请时已起诉的不受理仲裁，仲裁进行中一方起诉的终止仲裁；先裁后审：对仲裁裁决不服的可提起民事诉讼。特殊仲裁中的先裁后审，全部指以裁决结案的仲裁，若仲裁以调解结案则不允许起诉。诉讼的期间：劳动、人事争议仲裁裁决不服者十五日内起诉，农村土地承包三十日内起诉。（2）法院与人民调解委员会等调解机构的关系当事人选择：当事人可以申请调解或诉讼。审判优先：分别申请调解、诉讼者，由法院主管，依照民事诉讼法。先调后审：调解不成功可以提起民事诉讼。达成的调解协议具有民事合同性质，对当事人有约束力：如不履行可以协议起诉，但调解协议本身不具有强制执行的效力。可申请司法确认，使当事人更简便地获得强制执行的依据，如协议有给付内容，双方可在三十日内共同向调解组织所在地基层法院进行确认，法院依特别程序作出裁定确认效力，则可申请强制执行。申请支付令：协议具有给付内容，如是金钱、有价证券给付，当事人可以依督促程序申请支付令，15日内对方必须履行或提出异议，否则可强制执行。申请公证机关依法赋予强制执行力。如当事人认为调解协议具有法定无效、可撤销可变更情形，请求变更、撤销或宣告调解协议无效，可以起诉。（3）法院与调解民事纠纷之行政机关的关系请求行政机关调解的，调解不成可以提起民事诉讼。达成的调解协议具有民事合同性质。对行政机关处理决定不服的，提起行政诉讼，请求法院附带解决民事争议。土地管理法16条纠纷可以选择行政处理或民事诉讼者，若选择行政处理，不服决定的可提起行政诉讼，请求附带解决民事争议。专利法57条管辖概念：不同级别的法院以及同一级别不同法院受理第一审民事案件的权限和范围。管辖与主管的关系联系：主管是确认管辖的前提，只有属于法院主管范围的案件，才谈得上管辖的划分。区别：主管解决法院与其他组织的权限分工，管辖解决法院系统内部的分工关系。管辖制度的意义：防止法院相互推诿或争夺管辖权，有利于当事人诉权的行使，避免起诉无门。确定管辖的原则便于当事人进行诉讼；便于法院行使审判权；公正审判，减少地方保护；均衡法院工作负担；确定性与灵活性；涉外案件中维护国家司法主权管辖的分类（1）依照事项不同：审判管辖、执行管辖、特殊事项管辖审判管辖：解决审理和裁判案件的管辖。执行管辖：解决强制执行权的分工。（2）级别管辖、地域管辖（见后）（3）法定管辖、裁定管辖法定管辖：依照法律规定行使管辖权。裁定管辖：依照上级法院裁定行使管辖。（4）专属管辖、协议管辖专属管辖：法律规定某些类型的案件只能由特定的法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得以协议改变法律确定的管辖。协议管辖：双方当事人在合同纠纷或者财产权益纠纷发生之前或发生之后，以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院。级别管辖（1）概念：依照一定标准确定上下级法院之间受理第一审案件的权限范围。域外情况所有最低级法院对一审案件均有管辖权：如中国台湾一审由最低的两级法院管辖：如德国（2）确定标准需要考虑的因素：标准应当明确、可操作，便于当事人选择，便于法院辨别；标准与法院职责功能相适应。具体标准：「案件性质：是否法定的特殊类型*案件繁简程度"案件影响范围：包括案件涉及的范围和判决影响的范围•争议标的金额大小：地区不平衡、防止司法地方保护具体规定：基层法院：除另有规定外中级法院：金额标准：最高法院对各地的不同规定重大涉外案件：只有指定的法院可以管辖，包括：国务院设立的经济技术开发区基层法院、省会所在地中级法院、经济特区计划单列市中级法院、最高院指定的其他中院、高级法院。换言之，除经济技术开发区外，基层法院不再行使涉外案件第一审管辖；不是所有中级法院都有权管辖涉外案件。此规则不适用于边境省份边境贸易案件，此类案件仍由当地基层法院管辖。在本辖区内有重大影响最高法院确定由中院一审的案件：海事海商、专利纠纷、著作权、商标纠纷、计算机网络域名侵权、证券市场虚假陈述引发的纠纷。上级法院指定管辖高级法院：金额标准，本辖区内重大影响，最高院指定管辖。最高法院：在全国有重大影响，认为应当由其审理的。地域管辖（1）概念：依法院辖区划分同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。（2）地域管辖与级别管辖的联系、区别联系：级别管辖是地域管辖的前提。区别：级别管辖解决纵向分工，地域管辖解决横向分工。（3）确定标准：当事人所在地与法院辖区的联系；标的物、法律事实等因素与法院辖区的关系。（4）一般地域管辖（普通管辖）概念：以当事人所在地与法院辖区的联系确认管辖法院。是最常用的确定标准。原则：原告就被告，被告人所在地法院管辖。防止原告利用主动地位在自己所在地法院滥用诉权，给被告人强行拉入诉讼。例外原告住所地管辖民诉法22条（5）特殊地域管辖概念：以诉讼标的物所在地、法律事实所在地等因素为依据确定的地域管辖。一些特殊地域管辖也会规定被告住所地同样有管辖权，是选择关系，原告可以选择管辖法院。①合同纠纷：被告住所地或合同履行地民诉法23条合同履行地：合同规定的履行义务及接受义务的地点各类合同履行地的判断：民诉解释18、19、20条②保险合同：被告住所地或保险标的物所在地民诉法24条，民诉解释21条票据纠纷：被告住所地或票据支付地民诉法25条指票据权利的纠纷，即票据付款请求权和追索权公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷：公司住所地民诉法26条因为此类纠纷的审理往往需要调取公司的资料或董事会、股东会意见运输合同：被告住所地、运输始发地、目的地民诉法27条铁路运输合同纠纷由铁路法院管辖，海或与海相通的水道运输合同纠纷由海事法院管辖。侵权行为：被告住所地、侵权行为地（侵权行为实施地、侵权结果发生地）民诉法28条因产品质量不合格造成他人人身、财产损害的诉讼，产品制造地、销售地、侵权行为地、被告住所地均可管辖。交通事故损害赔偿：被告住所地、事故发生地、碰撞船舶最先到达地、航空器最先降落地民诉法29条铁路事故由铁路运输法院专属管辖海事法院可管辖的情况船舶碰撞或其他海事损害赔偿诉讼：被告住所地、碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地海难救助费用纠纷：救助地、被救助船舶最先到达地共同海损纠纷：船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地（6）专属地域管辖概念：法律明确规定对某些民事案件，特定法院享有排他的管辖权。类型：民诉法33条不动产物权纠纷由不动产所在地法院专属管辖继承遗产纠纷：被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院专属管辖海诉法7条规定的海事法院专属管辖（7）协议管辖概念：双方当事人在纠纷发生前或发生后，通过合意确定案件的管辖法院。意义：之所以承认协议管辖，允许当事人选择起诉的法院，是因为可以弥补法定管辖的不足，实践中民事诉讼案件千差万别，法律并不是在各种情况下都能使诉讼便利；协议管辖符合私法自治的要求，私权纠纷在不危害国家审判权的前提下，可以充分尊重当事人意愿；有利于提升当事人对诉讼公正和裁判结果的信赖，提升程序和实体受信赖的程度。分类明示协议管辖：当事人发生纠纷时以书面协议选择的管辖法院。（狭义）默示协议管辖：受诉法院对原告诉讼本无管辖权，但被告不提出异议，且应诉、答辩，则该法院在不违反专属管辖和级别管辖规定的前提下获得管辖权。民诉法127条立法沿革：2012修法前内外有别：国内案件只规定明示协议管辖，而涉外规定两种；协议管辖案件范围，国内仅包括合同纠纷，涉外包括合同纠纷及其他财产纠纷；可选择的法院，国内仅包括被告住所地、原告住所地、履行地、签订合同地、标的物所在地法院，涉外可选择上述五种等与争议有实际联系的法院。修法后统一，明示34条，默示127条2款：合同纠纷及其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择与纠纷有实际联系的法院管辖；不得违反级别管辖和专属管辖，不允许协议变更级别管辖、专属管辖，实践操作中，专属管辖较为绝对，而级别管辖由于各地金额标准不统一，可通过约定地域管辖的方式改变级别管辖；只能就第一审协议管辖，第二审不允许协议变更，是一审法院的直接上级法院；书面形式，可以是合同中的条款或单独签订的书面协议；法院范围，列举加概括，有实际联系的法院；协议要求明确，只能选择一个地方的法院，否则管辖协议无效。管辖基本制度（1）管辖竞合与选择管辖管辖权竞合：两个以上法院都对同一个案件有管辖权。情形：多个被告，住所地不在同一个法院辖区；多个管辖权有连接点：特殊地域管辖；作为管辖权依据的某一法律事实所在地，有两个以上法院符合要求。选择管辖：对同一案件两个以上法院均有管辖权时，当事人可择一起诉。要求：以共同管辖的存在为前提；原告只能选择一个法院进行管辖；原告若向两个以上法院起诉，由最先立案的法院管辖。（2）移送管辖概念：法院在受理案件之后，发现自己对该案无管辖权，从而裁定将案件移送给有管辖权的法院审理。之所以要求以裁定移送，是给当事人程序的保障，对裁定不服可以上诉。如果不经裁定直接移送，则当事人无救济机会。要件：已经受理，如尚未受理应告知原告向有管辖权的法院起诉；受诉法院对案件无管辖权，这是移送的原因，有权管辖不得移送；应当向有管辖权的法院移送。不得移送的情形：受移送法院不得再次移送（见指定管辖）；不得以行政区划、当事人住所地或经常居住地在受理后变更为由移送；多个法院都有管辖权时，先立案法院不得向另一法院移送。（3）指定管辖概念：对于某些无法适用法定管辖规则确定管辖法院的案件，由上级法院指定其辖区内的下级法院行使管辖权。同级法院不存在指定管辖，上级法院不得指定辖区外的下级法院管辖。适用情形：特殊原因的情形发生，致使有管辖权的法院不能行使管辖权，包括事实上和法律上的情形（自然灾害、全部审判人员被申请回避）；法院间因管辖权争议，经协商仍不能解决，报请共同的上级法院指定管辖，包括积极争议和消极争议；在同一中级法院辖区，则报请中级法院指定；在同一高级法院不同中级法院辖区，报请高级法院指定；在不同高级法院辖区，由高级法院协商，协商不能解决的报请最高法院指定管辖。受移送法院认为自己也无管辖权，请求上级法院指定管辖。（4）管辖权的转移概念：经上级法院决定或同意，将某案件的管辖权由上级法院转移给下级法院，或由下级法院转移给上级法院。条件：受诉法院本有管辖权目的：缓和级别管辖的非灵活性，予以适当调整补充。情形：向上转移：下级法院审理有难度而报送审，或上级法院认为下级法院审理不适合而提审（给当事人充分程序保障，防止地方保护）；向下转移：上级法院将本院管辖的第一审案件交下级法院审理。如不加以合理限制，将把地方保护合法化。管辖权转移与移送管辖的区别性质有管辖权的法院转移给本无管辖权的法院无管辖权的法院转移给有管辖权的法院作用对级别管辖的补充、变通一般是同级法院之间，为正确确定地域管辖程序本级法院认为确有必要，须经上级法院批准由受诉法院自行决定，无须受移送法院同意（5）管辖权异议概念：法院受理案件后，当事人依法提出该院对本案无管辖权、要求移送的主张和意见。条件：主体条件：须是本案当事人，通常是被告（也可能法院依职权追加的共同原告提出）；只针对第一审法院，二审不存在；时间：提交答辩状期间，即收到应诉通知书十五日内；主要针对地域管辖，也可以针对级别管辖程序：及时审查，裁定移送或驳回，不服十日内上诉。（6）管辖恒定概念：只要法院在起诉时对案件有管辖权，该案即自始至终由其管辖，不因确定管辖的因素发生变化而受影响。理由：诉讼经济原则的要求，避免因管辖变动造成司法资源浪费；避免给当事人造成不必要的讼累；受诉法院的管辖权是依法取得。伍．审判组织及回避制度一、审判组织概念：法院审判具体民事案件的法庭组织形式。不是法院系统履行行政职能的组织，而是处理具体案件组成的临时组织。类型：合议制、独任制（1）独任制：由一名审判员对案件审理、裁判的制度。适用的案件：较为简单的案件，包括适用简易程序的案件、适用特别程序的案件（选民资格之诉和重大疑难的非讼案件由审判员合议）、督促程序（2）合议制：由三名以上审判人员组成审判集体，对具体民事案件进行审理、裁判的制度。组织形式：合议庭特点：由三名以上单数审判人员组成，便于形成多数意见（三人为主）；广泛的适用性与适应性，除法定的以外全部适用合议制，二审必须采合议制，可以适应针对各种情况的需要，尤其是复杂案件。两种基本组成：陪审制、审判员组成合议庭具体程序中的组成形式：第一审案件，两种形式均可采用，较为自由；上诉案件第二审法院发回重审的，按一审程序另行组成合议庭，原来是独任制的案件改为合议制，原来参加审判的人员不得再参加审判；第二审案件，不得吸收人民陪审员：由于案情较为复杂，在事实和法律问题上存在争议，涉及对一审的审级监督；再审案件，主要取决于原审程序，原审是第一审的，按第一审程序另行组成合议庭，原审是第二审或上级法院提审的，按二审程序另行组成合议庭。合议庭活动规则：审判长的产生：院长或庭长参加审判则担任审判长，不参加则由院长或庭长指定审判长，人民陪审员不得担任审判长。最高院颁布的选任办法使审判长变为常设职务，违反民诉法相关规定；合议庭全体成员享有同等权利，不论法官或陪审员，在决定相关问题时享有一个投票权；评议案件应在庭审结束后五个工作日内进行，当庭宣判或择日宣判；评议案件发表意见的顺序：先由承办法官发表意见，再由其他审判人员发表，审判长最后发表意见；审判长是承办法官的最后发表意见；全体成员必须发表意见且认真负责，以充分发挥合议庭作用；独立行使表决权，不得不表态或仅作同意表态；评议中以少数服从多数作出决定，不同意见如实记入笔录，不写入判决书，以维护法院公信力；如不能形成多数意见，则由院长提交审判委员会讨论。（3）陪审制度：审判组织吸收法官以外的公民参与案件审判活动的制度。类型：英美法系陪审团制：陪审团与法官有明确的分工，陪审团审查事实，法官在此基础上决定如何适用法律。大陆法系参审制：法官和陪审员共同组成合议庭，陪审员既参加事实审，也参加法律审，与法官有同等地位。意义及理论基础：司法民主、诉讼民主充分体现，公民分享国家审判权；实现民众对司法的监督，维护司法权健康运行；弥补职业法官在专业知识、经验、能力上的不足；普法教育的功能。中国大陆陪审制度的立法与实践：关于完善人民陪审员制度的决定适用陪审的案件范围：社会影响较大的民事案件和原被告一方申请的，应当吸收人民陪审员；其他案件可以吸收人民陪审员。实践中出现的问题：陪审员参加审判流于形式“坐台”；陪审员长期参加审判，成为“编外法官”审判组织、院长、庭长、审判委员会的关系（1）司法独立的理解立法、行政、司法、监察、考试五权分立，即司法权独立；作为司法机关的法院独立；上下级法院之间独立，除审级监督外上级法院不得改变下级法院判决；法官独立。（2）在中国大陆的实践法院“独立行使审判权，不受行政机关、社会团体、个人干涉”院长、庭长审批，“交审委会讨论”审判委员会的任务：集体领导审判工作，总结审判经验，讨论重大或疑难案件和其他有关问题。实践中“讨论”被歪曲理解为“讨论决定”审判机关的行政化审判委员会的作用和缺陷：长远看应当废除作用：法官良莠不齐，在某些情形下可以提高审判质量，提高公正性，可以抵御外界干涉和不当影响；缺陷：使得回避制度不能落实，当事人无法知晓；违反直接原则、言辞原则，妨害司法科学性和自由心证；违反公开审判原则；审委会机制本身不能保证案件审理质量：讨论仓促、委员法律素质问题，还可能为审判人员推卸责任提供借口，不利于审判人员素质提高。改变措施：内设专业委员会，分别审理民事、刑事、行政案件；改革结构，确保资深法官进入；改革程序和方式，改为审理制，审委会进入合议庭，符合诉讼原理。二、回避制度概念：审判人员和其他有关人员，遇有法定情形时，退出对某一案件审理活动的制度。法定回避事由是本案当事人或当事人、诉讼代理人近亲属（夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、姻亲）与本案有利害关系，审理裁判的结果直接涉及审判人员利益有其他关系，可能影响案件公正审理接受当事人、代理人请客送礼或违反规定会见适用对象：审判人员（含陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人、执行人。民事检察监督检察人员适用。方式：自行回避：审判人员等有关人员，认为自己有法定回避事由，主动要求退出案件审理裁判。申请回避：当事人、诉讼代理人认为审判人员等有关人员有法定回避事由，提出申请要求回避。指令回避：审判人员等有关人员具有法定回避情形，本人不自行回避，当事人也未申请，法院依职权决定。“法院回避问题”于法无据申请回避程序方式：口头或书面时间：案件开始审理时提出，至迟于法庭辩论结束前提出法律后果：作出是否回避的决定前暂停参与案件，需要紧急措施的除外。决定权：因被申请人的不同而不同院长回避由审判委员会决定，审判人员回避由院长决定，其他人员回避由审判长决定。处理：三日内以口头或书面作出决定，申请人如不服可申请复议一次，三日内处理。陸．诉讼当事人一、概念：以自己的名义，就特定的民事纠纷，请求法院行使审判权，以保护民事权益的人及其相对人。当事人、民事主体、民事纠纷主体存在区别特征：以自己的名义起诉或应诉，进行诉讼活动（区别于诉讼代理人）；是程序意义上的概念，与实体法律关系主体无必然联系，未必完全相同；须于诉状中明确记载才能认定，根据起诉书的特定要求特定化；特别情况：冒用他人名义进行诉讼者：原告冒用，由于被冒名之人并未起诉或授权起诉，以原告之诉不合法裁定不予受理或驳回；被告冒用，考虑到原告权益，则责令冒名之人退出诉讼，通知本人参加诉讼。捏造姓名进行诉讼者：不论为原告或被告，由于所捏造之当事人并不存在，诉不合法，应裁定不予受理或驳回起诉。以死者为当事人：由于诉讼主体不存在，应以诉不合法裁定不予受理或驳回。诉状记载不明确：审查后行使阐明权，命令当事人予以补正。义务人应当履行义务受法院生效裁判之拘束，不得就该裁判的标的再次起诉二、当事人在不同程序中的称谓第一审程序中：原告、被告、诉讼中的第三人第二审程序中：上诉人、被上诉人（与第一审原被告不一定对应）执行程序中：申请执行人（执行债权人）、被执行人（执行债务人）当事人申请再审的再审程序中：申请再审人、被申请人检察院抗诉、审委会决定的再审程序中：按原审命名（中国台湾《民事诉讼法》中为再审原告、再审被告）三、当事人能力概念：能够成为民事诉讼当事人的法律上资格。具有当事人能力的主体（1）公民（自然人）：始于出生，终于死亡对于胎儿权利，中国台湾《民法》和《民事诉讼法》中仅在利益保护范围内承认，母亲为法定代理人。中国大陆对胎儿当事人能力未作规定，仅在继承法中保留继承份额。（2）法人当事人能力始于成立，终于终止由法定代表人进行诉讼（3）其他组织（非法人团体）概念：合法成立，有一定组织、机构、财产，但又不具备法人资格的组织。依法登记领照的个人独资企业、合伙组织：财产不独立，不是完全独立的民事主体，可作当事人处理（一人公司依法人规定）依法登记领照的合伙型联营企业法人型联营：依照协议投资成立具有法人资格的联营。依法人规定合伙型联营：合作型联营：合同关系，无经济实体依法领取中国大陆执照的中外合作企业、外资企业不具备法人资格者经民政部门登记领取登记证的社会团体，主要是从事公益活动的民办非企业单位（社会团体都具备法人资格）法人依法设立并领取执照的分支机构，包括商业银行、保险公司中国人民银行在各地的分支机构经核准登记领取执照的乡镇、街道、村办企业不具有法人资格者其他：村（居）民委员会，村民小组，业主委员会，寺庙等当事人能力和民事能力的关系当事人能力民事权利能力性质程序法上的资格实体法上的资格范围自然人、法人、其他组织没有差别自然人、法人、其他组织有差另U,如结婚的权利某种程度的分离性独立的诉讼主体不一定是独立的民事主体，有当事人能力不一定有权利能力联系有民事权利能力一定有当事人能力四、当事人的诉讼能力概念：当事人能够独立行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力。有当事人能力不一定能进行诉讼。取得和消灭法人和其他组织：与当事人能力同时产生、同时消灭公民：采两分法。完全民事行为能力人有诉讼能力，无、限制民事行为能力人无诉讼能力，需由法定代理人代理诉讼。五、当事人适格（正当当事人）概念：就具体诉讼而言，有资格以自己名义作为原告或被告，从而受本案判决拘束的当事人。意义：将当事人区分为适格与不适格，在具体案件中应诉当事人是否正当，只有在正当当事人之间进行的诉讼才有意义；一旦发现不适格，必须先解决程序问题，停止实体的审理。类型（1）实质的正当当事人：争议的实体法律关系主体就该争议的法律关系作为正当当事人提起诉讼。（2）形式的正当当事人：非争议的实体法律关系主体者依法成为正当当事人。（见诉讼担当）判断标准管理权与处分权说：根据该主体在实体法上有无管辖、处分权判断，对诉讼标的所涉及的民事法律关系享有管理权、处分权的人是正当当事人。对消极的确认之诉无法解释诉的利益说：对于特定纠纷，在当事人之间具有请求法院通过审判予以解决的现实必要性。对标的权利义务关系的争执，在对立双方之间进行。诉讼担当制度（1）概念：实体权利主体以外的人，在基于法定情况下作为适格当事人而进行的有关他人实体权利义务的诉讼。主要目的是维护基本制度、基本价值观念（2）分类法定的诉讼担当：法律明文规定非实体权利主体者可就他人权利义务作为正当当事人进行诉讼。情形：破产管理人（破产清算组织）就破产企业债权债务关系：一旦进入破产程序，不得作为当事人，由临时组织的破产清算组织全面接管公司遗嘱执行人、遗产管理人：立遗嘱人指定，不一定是继承人宣告失踪人的财产代管人，对失踪前的债权债务无效婚姻的利害关系人：婚姻法10条，以重婚为由的近亲属和基层组织，以未到法定婚龄为由未到婚龄一方的近亲属代位权人，债权人起诉次债务人合同法73条股东派生诉讼：公司董监事或高层管理人员违法或违反公司章程给公司利益招致重大损失的，股东可以要求公司向侵权者求偿，公司不求偿者股东可以自己名义起诉侵权者。公益诉讼担当人民诉法55条任意的诉讼担当：非实体法律关系主体基于实体权利义务关系主体的授权，取得诉讼实施权从而发生的诉讼担当。一般不允许随意授权，仅限法定的少数情况。只有担当人有相应法律上利益存在时才允许，否则会干扰诉讼秩序，架空诉讼代理。合伙事务执行人基于授权就合伙的相关纠纷消费者保护团体基于消费者授权工会组织基于会员授权民诉解释53、54—59、62—64、66、68、69条诉的承担（当事人的变更）概念：在诉讼程序中，由于某种法定原因的出现，当事人的诉讼权利转移给他人，由其为当事人继续诉讼。条件：被承担人是正当当事人；情形发生于诉讼进行中；出现了需要由他人承担的法定事由。情形：一方当事人死亡，由继承人承担；合并或分立，由合并或分立后的法人承担；法人撤销、解散、破产等原因终止，由接受管理其财产的组织承担；诉讼过程中当事人转移其实体权利的，诉讼承继主义或当事人恒定主义诉讼承继主义：由实体权利义务的接受人代替原当事人成为当事人，继续进行诉讼。当事人恒定主义：当事人将其实体权利义务转移后，诉讼地位不受影响，仍由其进行诉讼，双方当事人同意受让人取代转让人的除外。中国台湾《民事诉讼法》取当事人恒定主义，中国大陆民诉法未规定，实践中倾向于诉讼承继主义。意义：通过判决效力的扩张，使其达到的效果是一致的。即采诉讼承继主义者，判决效力不仅对受让人，也对退出诉讼的转让人拘束；才当事人恒定主义者不仅对当事人（转让人）发生效力，对未参与诉讼的受让人也发生效力。法律后果：诉讼继续进行，原当事人的行为对新当事人发生效力。非正当当事人的更换概念：在诉讼过程中，将不符合条件的当事人更换为符合条件的当事人。前提是必须存在具备当事人能力的当事人。发现被告死亡更改起诉状不属于此。试行法规定应当通知，修订时删除。处理：若原告不适格，应当裁定驳回起诉（正当原告并未起诉）；若被告不适格，考虑到原告权益，法院可行使阐明权告知原告，由原告自己将不适格的原告更正为适格原告。六、共同诉讼人共同诉讼：当事人一方为两人以上或双方当事人均为两人以上的诉讼。共同诉讼人：在同一诉讼程序中，处于相同地位共同进行诉讼的一方当事人。包括共同原告、共同被告、共同第三人意义：简化诉讼程序，节省诉讼费用，提高诉讼效率，符合诉讼效益原则；避免法院作出矛盾裁判。特征：一方或双方当事人为两人以上；诉讼标的共同或为同一种类；相同的诉讼地位：共同原告、共同被告、共同第三人；不同于“共同诉讼的当事人”：共同诉讼的当事人是在同一案件中的当事人，包括对方当事人。类型：必要、普通（1）必要的共同诉讼概念：一方或双方为两人以上，其诉讼标的是共同的，法院应当合并审理和判决的共同诉讼。当事人称为必要的共同诉讼人。要件：诉讼标的共同：作为标的之权利义务为共同诉讼人共同享有或承担；共同参加诉讼：法院发现当事人必须共同进行诉讼而未参加者，应当追加；法院对案件的审理应遵循诉讼效益原则。大陆法系国家对必要共同诉讼的分类：固有的必要共同诉讼（真正的必要共同诉讼）：诉讼标的的共同诉讼人必须合意确定，共同诉讼人必须一同起诉或被诉，当事人始为适格。如第三人提出婚姻无效之诉，养子女提起与养父母解除收养关系之诉。类似的必要共同诉讼（偶然的必要共同诉讼）：数人就该案诉讼标的不必一同起诉或被诉，但一旦共同起诉或被诉则标的须合意确定，不得作相异裁判。如数人提起婚姻无效之诉，股东诉公司要求取消决议之诉。不论采何种必要共同诉讼，法院裁判对全体共同诉讼人发生效力。中国大陆对此无分类，全部作为第一种情况处理，中国大陆的一些必要共同诉讼在域外作为普通共同诉讼处理，如债权人对连带债务人的债权。中国大陆必要的共同诉讼情形：民诉解释54、59.2、60、63、65—74，担保法解释128.1，民法通则65.3、67必要的共同诉讼人之间的关系：具有共同的权利义务；其中一人或数人的诉讼行为对其他人的效力：承认原则（协商一致原则），经其他诉讼人承认对他们发生效力，未经承认则对他们不发生效力。域外采有利原则，即一人或数人的诉讼行为有利于全体诉讼人者对其他诉讼人发生效力，不利于全体诉讼人者对他们不发生效力。承认原则充分尊重其他个体的真实意愿，但不利于诉讼成本的降低；有利原则尊重主体明确意思不足，但有利于提高诉讼效率。（2）普通的共同诉讼概念：一方或双方为两人以上，诉讼标的为同一种类，法院认为可以合并审理并经当事人同意的共同诉讼。当事人称为普通的共同诉讼人。条件：诉讼标的是同一种类：具有相同的法律性质法院认为可以合并审理，且当事人同意：涉及当事人的程序利益属于同一法院管辖范围，适用同种诉讼程序符合合并审理的目的在实践中适用较少，一般单独审理。普通的共同诉讼人之间的相互关系：相互独立，各自只对自己的诉讼行为负责，一人或数人诉讼行为对他人无约束力。普通的共同诉讼与必要的共同诉讼必要的共同诉讼普通的共同诉讼标的同一标的同种标的能否分开审理不能可以是否须经当事人同意否是当事人内部关系共同相互独立七、诉讼代表人1.群体诉讼：人数众多的当事人，形成了共同利益，有一定数量的代表人或团体进行诉讼，裁判对该方所有当事人有效。2.类型：中国台湾、日本：选定当事人制度德国：团体诉讼制度由依法成立的团体作为当事人进行诉讼美国：集团诉讼制度某个或某几个原告声称代表某集团（惩罚性赔偿）中国大陆诉讼代表人：类似于选定当事人制度概念：当事人一方或双方人数众多，通过推选等方式确定代表该方当事人进行诉讼活动的当事人。性质：共同诉讼制度与诉讼代理制度的有机结合。意义：降低诉讼成本，避免矛盾裁判，权衡双方力量。适用条件：一方人数众多：十人以上；共同的法律上或事实上的利益；代表人应当是当事人之一；代表人人数为2—5人；相应的进行诉讼的能力；愿意服务，能善意履行职责。种类：（1）人数确定的代表人诉讼概念：在起诉时共同诉讼一方当事人人数众多并确定，由其推选部分成员代表该方当事人实施诉讼行为，法院所作的裁判对全体成员产生效力。主要内容：起诉时具体人数确定诉讼标的的共同或同一种类：共同的诉讼人关系代表人由推选产生：全体当事人推选共同的代表人或部分当事人推选各自的代表人，推选不出代表人者，若属必要的共同诉讼，由当事人自己参加；若属普通共同诉讼可单独另行起诉代表人诉讼行为的效力：对被代表当事人产生效力，对有些行为要取得同意（变更、放弃