农村土地承包经营权抵押问题

1浅析农村土地承包经营权抵押问题叶颖菲摘要：根据现行法律规定，农村土地承包经营权的抵押只限制于通过招标、拍卖、协商方式取得的“四荒〞，在经济现代化，农村产业结构和价值观念发生转变的今天，法律规定已不再适应市场经济的开展。农村土地承包经营权抵押即可为承包人融资，又可促进土地使用权的市场流转，实现适度规模经营，应成为土地承包经营权制度的一局部，并应进一步扩大抵押的客体范围，同时不以非家庭承包取得为必要条件，从而优化土地资源，促进农村经济开展。土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地承包经营权作为债权的担保;当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地承包经营权作为担保的，为抵押人;接受土地承包经营权担保的债权人，为抵押权人。根据现行的?担保法?第34条，第37条，?担保法司法解释?第52条以及?农村土地承包法?第44条，第49条的规定可以得出，当前的土地承包承包经营权是原那么上禁止设立抵押，但法律规定的例外情况下允许抵押，即不宜采取家庭承包方式，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得，经发包方同意，并依法登记取得土地承包经营权证或林权证书的，可以设立抵押。在未来的物权法中农村土地承包经营权能否设立抵押，学界存在意见分歧。一种观点认为，土地承包经营权具有集体社区的身份性和农民的生存保障功能不得转让，因此亦不得抵押。只有通过其他方式取得的“四荒〞例外。另一种观点认为，应当充分尊重承包人的占有、使用权，允许在土地承包经营权上设立抵押。笔者认为，随着市场经济的开展，市场机制是社会资源配置的主要手段，表现在土地产权上，就是产权能够合理地流转。由于中国的社会主义性质，土地所有权是不能成为市场流转的标的，因此，土地承包经营权，作为承包经营人对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利代替土地所有权成为市场流转的客体，从而促进农村市场经济的开展。抵押作为流转方式之一，设立于土地承包经营权之上为农民的生产经营融资，充分表达了土地资源利用的最大化。因此，本文同意第二种观点。第一局部：农村土地承包经营权抵押之必要性分析(一)农村产业结构的变化和价值观念的转变第一，一定形式的农地产权制度是生产力开展到一定阶段的产物，同时一定形式的土地产权制度又必须能够促进生产力开展才能够长期存在。在改革开放初期，由于生产力水平低下，商品经济几乎不存在，农民对土地有着高度的依赖性，土地在相当程度上承当着养育、就业、保险和生活福利保障功能，远远高于土地作为生产要素的生产功能和实现价值增值的资本功能。农民对土地的利用都是静态的，农地产权制度的设计在于保证“耕者有其田〞，不存在把土地作为产权加以利用，因此，农村土地承包经营权制度无疑是成功的，不仅表达了社会主义土地的集体所有制度，而且通过家庭承包的方式使农民既是劳动者又是生产经营的决策者，获得了剩余产品的所有权和支配权，提高了农民的劳动积极性，推动了农业生产和国民经济的开展。但随着商品化意识深入人心，土地已不仅是自然物品，而且是经济物品，具有稀缺性，设立在土地之上的承包经营权亦有稀缺性而具有商品的特性。在沿海兴旺城市和大中城市的近郊区，土地不再仅仅被视为生存的手段，而是获得利润的工具。并且，随着乡镇企业的突起，非农产业在农村经济中占了越来越大的比重，农村产业结构发生了巨大变化。农民可以从非农业生产中获得更大的利润，因此不但不依赖于土地并且不期望被土地束缚，他们的希望土地承包经营权进入市场，转化为资金，以支持非农业生产。抵押作为一种可能导致转让的融资方式，将土地承包经营权作为一种产权进行利用获得资金，开展农业及非农业开展，是符合生产力的开展和兴旺地区农民的生产需求的。第二，平和效率是现代经济的一对矛盾，是经济开展的不同阶段的客观要求。从现代农地制度的开展阶段来讲，在第一阶段，实行“耕者有其田〞的土地制度，是因为生产水平不高，大局部农民还依靠土地经营来维持生存，现代农地制度才开展到以效率为中心的第二阶段，即规模经营阶段。在这个阶段，社会生产力开展到使人们不再视土地为最终生活保障，因而土地占有、经营方式的选择以追求效益最大化为标准。目前，我国农业生产力总体水平不高，决定了我们还不能超越“耕者有其田〞阶段，但少数经济较为兴旺的地区已经进入了以追求效率为中心的阶段，已经产生了对土地承包经营权流转及进行融资的需求。社会在开展，农民的需求在增加，但由于我国土地承包经营权创立起，其流转方面就显现了强烈的义务本位特征，价值取向向公平过度倾斜，不当地牺牲了效率。限制土地承包权的流转，使大局部农地使用权依旧处于发包初期的静态，，同时，土地承包人也无权向非社区的金融机构办理土地承包权抵押，难以形成土地融资市场，抑制了农地的价值担保功能。最终难以产生规模效益，无法与大市场相连接。(二)村土地承包经营权抵押的意义。抵押是一种不转移占有的融资方式，抵押人在抵押期间仍可以占有、使用、收益。土地承包经营权作为一种土地产权具有独立的经济价值，即具有交换价值，可以成为抵押权的客体。现阶段，我国农业的开展长期以来受到资金投入的困扰，许多农民虽然占有土地但温饱问题依然未有解决。因为任何生产活动，不管是公司的运转还四土地的耕作，资金的投入是前提条件。土地承包权作为农民手中最值钱的生产资料假设能够进行抵押，通过农业信贷获取资金对农民的生产将具有重大意义。其一，我国是一个人多地少的开展中国家人均耕地是世界上最少的国家之一，不仅人均耕地少，而且耕地后备资源也非常有限，随着我国社会经济的开展和工业化，城市化的进程加快，耕地减少的趋势在短时期内不可能逆转。与此相反，我国农村劳动力总数约4.2亿，农业方面可容纳的劳动力约2亿，全国剩余劳动力约为2.2亿，随着人口的增加，耕地的减少及农业技术水平的提高，今后每年还要净增600到700万剩余劳动力。因此不可能将农民都束缚在土地上，并且由于城市人口容纳能力有限和现阶段城镇化的缓慢，应大力开展农村的非农产业，促进农村自身经济开展。土地承包经营权抵押可获得银行的贷款，是对土地资源的一种利用，使承包人或者可以获取的资金来进行农地开发，或者可以利用融通资金从事其他方面的非农产业，一方面一定程度上解决剩余劳动问题，防止劳动力的闲置，另一方面，提高农民收入。促进农村经济开展。同时，由于农业是经济生产与自然生产的过程，土地是否产出很大程度上依赖大自然的因素，非农业的收入来源可降低土地承包经营权抵押权实现的风险性。其二，农地抵押的实现，往往意味着农地资源的土地承包经营权由缺乏资力的主体转向拥有充足资力的主体;通俗地说就是，抵押人无力还债，只得交出土地，经变价转让，土地承包经营权转移到有资金和有能力的开发者手中。一般说来，这种情况有利于提高土地的利用效率。兆高(三微)点农村蜓土地悔承包镜经营建权抵灿押已偏具有武一定丑的法桥制前尸提和劲现实扣根底丽抵押袖的目饭的在临于融悔资，晶其前匀提是哭不转杜移占找有，零抵押祸不等骗同于斥流转粗，之纺所以律把它偶归入点流转茶的范边畴是霜因为艘在抵固押权枕实现浇时必遇然地福将其宰纳入恢流转朵程序次，进晴行转添让、土拍卖飘。由朗此可始见，弯抵押病制度失的构寸建必药须以款法律女对流责转的醉肯定号为必拿要的邀前提桌条件敢，不那得流立转，概抵押歼制度倒是不漏完整煌的，名或根绍本无轨法建贼立。控由于雕市场舅经济本的发赌展和多现实知的需怀求，市农村畏土地请承包姥经营雕权已报经自档发地君进入辰市场晚，例杠如福爪建、邻海南却等地岁的土正地承赖包经祝营权庆较早押就开霉始了烂市场翼流转改。一站些地激方的描土地斩管理现部门险根据宽本地奉的实剥际情吨况创禽造出障了许伶多流摩转规沸那么。房如海漂南省酱19姐90后年2鹿月公朝布的速?牧海南坡经济观特区躬土地厚承包钩权有手偿出洋让、赚转让爸规定锹?第疤54昏条规剖定“音集体许所有扇的土睬地承颜包权鲁用于摊农、烈林、界牧、邻渔生钥产的久，经袖省、明市、看县、故自治侄区人芽民政份府按供审批拥权限雹批准胆，可扮由村浊民委这员会竿或农汇业集定体经贪济组剃织有南偿出建让、由出租初，〞受，为锦适应恨客观箱形势嫩，依稻法肯萌定和阳保护唯土地窝承包壤经营堤权的测合法效流转卧是必塔然趋药势。器20程03欲年3牌月1逝日起诱实行泽的?膜中华趁人民集共和判国农娱村土辨地承取包法小?中奏，第腥32过条规最定：迈“通掩过家列庭承羊包取月得的控土地由承包堪经营慧权可运以依住法采裳取转雪包、巴出租狭、互棍换、姑转让迹或者污其他急方式桑流转捧。〞旅法律目以明光确方着式肯辞定了掌土地钳承包察经营磨权的喷流转绘为土仆地承猾包经膝营权婶抵押歼提供里了必寸要条禾件。把同时他根据捆一份隔?农稿民希元望土垒地权搂利的熔权能撞内容怜调查接表?萝中抵滋押权膝到达益30煎.8隶%究，而黄在江朵苏省臂的南牛京、森常熟记、宝键应等盒地，借已有闷近6偏0%佩的农膏户愿鄙意拥纤护土急地承羞包经完营权赞设立素抵押屯。都尽管膝在现紧阶段雕，抵骑押作群为一括种土堪地承赵包权员的流咽转方秘式不冲可能跳在短穷期内望普及商，但榆也反腊映了前种需忆求。有笔者率认为染，新箩时期色的农原地制页度应蚊当是泪标准数化与质灵活见性，点稳定蚕性与砍应变猜性的揉统一粉，既遮能适泻应生敬产力悼的现天实水秀平，张有利议于促耍进农述村生孕产力勾的发江展，旺加快恩我国信农业此现代参化进坡程，窑又要泊有利愉于容搏纳未语来不农断发免展的族生产榜力，灿，不刺至于狸在农塌地制裂度随风着生庆产力臣水平怒的提卵高而适宜时楚调整堵时造桐成障练碍。繁农地团抵押眠顺应杀社会孕开展霉趋势谋又符缝合农印民需桂求，艳在农梯地制民度中举应有林明确云规定讲。塌以第二忍局部蝴土纷地承升包经解营权碧抵押坏的立虎法建锹议及晶分析桌还(一涛)削明晰政土地挨产权辜，物立化土爆地承瓦包经点营权躲产权常经济匹学派押将产花权定详义为灯“一迟个社蚀会所创强制熔实施弱的对挎一种寿经济浩物品仔如何宁选择象使用仗的权学利〞浪，也迎就是峰说，美产权似是附来着在鉴或内键含与净一种票资产掘或物斑品实铁体中丽的一慈组权啄利。羊因此年，我气们可控以将段农地笛产权色定义禽为“考关于炉农地腰资源卖的一抱切权赞利的蚁总和裂。也颈就是资说，悬农地惑的所泥有权批、承眨包权彻、使礼用权描、收卫益权黄等各警项权巴利共业同组茂成了退农地邀产权去。农桐地产度权的编首要户任务岸是关予于农己地权旋利的疾设置须，这磨些权耕利不宝是土肥地自捷身带腊来的掏，而盏是随拼着社教会经别济的竟开展盈，人浑们在孩开发旧、利医用的愧过程蓬中的仍需求夜决定者的。傻其中狗每一碰种权尝利都桐可以拌成为删独立杏的物甩权，耍或可违以占番有、阅或可村以转用让、管抵押港等。酷不同扛的农脚地产龄权制酬度由树于具草有不糟同的驻农业斧资源浆配置启机制尼与方红式，絮因而披也就息会带晶来不狭同的责农业饺资源剪配置链效率证。不拔同的屋农地铜产权兴制度祝下农慰地使瘦用权铲拥有洒者的鞋信用刊价值腥不同盘。农慧地能授否抵滨押是闯农地霞产权拉保障西程度盏差异费的一瓶个重亦要内废容，乖农地透使用舟权的锋抵押柱受到棋限制激，承及包人荐获得筝信贷屋支持帖的能桨力就默较低隐。当饶前，羽由于屡集体逮土地命所有围权主梳体的否多元僵化以拔及主揉体的识虚位盒，导傅致在渠此基百础上包产生灭的土释地承闻包经猜营权挥缺乏暮明确迫的利悬益主垫体，达以致诞于农闯民和兼村集坟体并踪不将忘所承欠包的撤土地纸权利授作为渔一项帐特定坟的财腹产加厕以利秘用，盘使土滋地使钟用权姐的市吃场流雾转没蠢有内阳在动桂力，破有限体的土锐地资歪源得急不到烂充分泉的利浆用。残因此哥，在真未来壶物权仆立法造的具棵体制肉度构僻建上秩，应厌当物诊化农涌村土怪地承葵包经浓营权碧，将始其明嫌确规弄定在甲物权哭法中山，赋款予其把用益佣物权栽的物正权排戏他效誓力，锻以对牌抗、仍限制撇所有浆权的弱干预锣。根养据物那么权法淋定原梦那么，胞在物惕权法路中具琴体列隶举土谣地承任包经垃营人久所享侦有的封各项妻权利冠的内袄容，主包括伯继承厚权、立转让讽权、具抵押虾权等宵，并犁严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