我想要一片论文：论劳动关系调整法的社会法性质

PAGEPAGE1我想要一片论文：论劳动关系调整法的社会法性质来去匆匆的我【内容提要】双重劳动关系是当下劳动关系的一种主要形式。成认双重劳动关系的合法性并不违犯劳动关系的附属性特征，而且只要成认双重劳动关系的合法性才更有利于劳动者合法权益的保障。鉴于双重劳动关系的特殊性，应该对双重劳动关系进行规制。最高工时制度、最低保障制度、经济补偿金以及社会保险的有关规定对双重劳动关系也应该适用。【本文关键词语】双重劳动关系兼职劳动者保卫双重劳动关系指的是劳动者同时与两个用人单位存在劳动关系，该劳动关系可能是劳动合同关系，可以能是事实劳动关系。随着当下我们国家劳动力市场上多种就业形式的出现，人们的就业方式更为灵敏，出现大量以兼职、劳务派遣为重要形式的双重劳动关系；另一方面，在传统就业体制转轨经过中，也出现了下面岗工人再就业、退休人员从新就业等形式的双重劳动关系。我们国家当下的劳动法律制度对双重劳动法律关系基本持否认态度，这对保卫劳动者的合法权益极为晦气。兼职劳动是当下双重劳动关系最为典型的形式，本文将结合兼职劳动，对双重劳动关系的立法价值进行分析，以为劳动法应该明确成认双重劳动关系的合法性，同时应加强对双重劳动关系特殊性的研究，解决双重劳动关系中的特殊问题，保卫劳动者的合法权益。一、我们国家当下有关双重劳动关系的法律规范及其问题我们国家〔劳动法〕并没有对双重劳动关系做出明确规定，有关双重劳动关系的规范重要具体表现出在劳动部2003年发布的〔关于非全日制用工若干问题的意见〕和一些相关的地方性法规中。当下的〔劳动法〕固然没有对双重劳动关系做出直接规定，但大多数观点以为，我们国家当下劳动法律制度对双重劳动关系持否认态度。其重要根据是〔劳动法〕第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，对原用人单位承当连带赔偿责任。〞同时，有关政策允许国有企业下岗职工到其他用人单位就业，原国有企业固定工停薪留职，科技人员不影响本职工作和本单位技术权益的情况下可到外单位兼职。⑴这表示清楚，一个劳动者原则上只能与一个用人单位建立劳动关系，除法律、行政法规有十分规定外，劳动者建立双重、多重劳动关系就属于违法。[1]根据该观点，一个劳动者一般只能成为一个劳动法律关系的主体，不得同时存在于两个或两个以上劳动法律关系中；劳动者已与某一企业、事业、机关等单位建立劳动关系，一般就不能再与其它用人单位建立劳动关系，更不能同时与用人单位建立几个劳动关系，已经加入一种劳动法律关系的公民，意加入另一种劳动法律关系，就必需按照法律规定，解除如今的劳动法律关系[2]。当然，随着非全日制用工的兴起，为了弥补现行〔劳动法〕规定中存在的不足，劳动和社会保障部2003年颁布的〔关于非全日制用工若干问题的意见〕〔下面简称〔意见〕〕明确指出：“从事非全日制工作的劳动者，能够与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。〞同时，〔意见〕还对非全日制用工的工资支付、社会保险以及劳动争议处理等方面作出详细规定，这些规定对非全日制用工中的兼职劳动当然也是适用的。除此之外，一些地方性法规对非全日制劳动中兼职劳动的相关问题也做出了规定。我们国家现有的关于双重劳动关系的规定存在下面问题：1．规定不明确，造成实务界的做法不统一，晦气于纠纷的解决和法律的统一适用。虽然理论界主流观点以为我们国家〔劳动法〕对双重劳动关系持否认态度，但由于〔劳动法〕规定不明确以及兼职劳动纠纷的频繁发生，理论中对于兼职劳动纠纷的解决还是存在一些争议的。在理论中，有法官以为，因我们国家〔劳动法〕及其规章制度不认可双重劳动关系，对劳动争议案件的范围要根据劳动者的身份等要素进行限定[3]。有的法官则在判决中成认存在双重劳动关系的可能性。[4]除此之外，劳动部颁发的有关规定对于兼职劳动的态度也不明朗：劳动部办公厅1995年颁布的〔关于职工从事业余兼职劳动发生劳动争议怎样处理的复函〕以为劳动争议仲裁委员会能够受理兼职劳动争议，同时对兼职劳动者的劳动报酬权持支持态度⑵；而劳动部1996年发布的〔关于实行劳动合同制度若干问题的通知〕〔劳部发〔1996〕354号〕则很显然对双重劳动关系持否认态度⑶。各地劳动行政部门在劳动执法中对此的看法也不尽一样：有的地方劳动行政管理人员在案件中解释说，根据劳动部规定，用人单位招用职工时应检验终止、解除劳动合同证明以及其他证明该职工与其他任何单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同，假如该职工未解除与原单位的合同关系，新单位就不必也无权与该职工签订劳动合同[5]。有的地方劳动和社会保障局人士则指出，原则上允许1名职工与多个劳动单位建立多重劳动关系，假如用人单位在劳动合同中已明确禁止兼职，职工签约时也表示同意这一条款，发现职工私安闲外兼职，用人单位可要求职工承当违约责任；假如用人单位在劳动合同中未对此进行约定，职工可在外兼职，但如因从事兼职工作，而给用人单位造成损失时，用人单位可要求职工及兼职单位共同承当赔偿责任。[6]2．现有法律规定的效力有争议，内容也不完善，晦气于保卫兼职劳动者的合法权益。〔意见〕和相关地方性法规对于促进兼职劳动的发展以及对于保卫非全日制用工的兼职劳动者具有特别主要的意义，但内容上存在一些争议和不足：首先，〔意见〕和地方性法规关于非全日制用工在劳动合同订立、工资支付以及社会保险等方面的规定均不同水平地与〔劳动法〕的规定相抵触或不一致，作为劳动和社会保障部制订的部门规定以及地方立法机关制订的地方性法规，其内容与〔劳动法〕不一致，其能否仍然具有效力是存在疑问的；其次，〔意见〕和地方性法规法律效力低、适用地域范围窄，无法有效地保卫兼职劳动者的合法权益；第三，〔意见〕和地方性法规的调整范围有限，只适用于非全日制用工，其他形式的灵敏就业以及全日制用工中的双重劳动关系仍然缺乏相应的法律规范；最后，〔意见〕和地方性法规对兼职劳动在劳动合同管理中的一些特殊性问题缺乏详细规定，可作性不足。比方，对兼职劳动中最高工时的管理，社会保险费用缴纳、管理以及待遇等问题都缺乏规定。3．不支持双重劳动关系的存在，晦气于劳动者权益的保障，也使得用人单位处于不平等的竞争状况。由于以为劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，兼职劳动经过中只能存在一重劳动法律关系，而不可能存在双重和多重劳动法律关系，也就是说，兼职劳动者与第一个单位建立的劳动关系被以为是劳动法上的劳动关系，适用劳动法的有关规定，而其与第二个或第三个用人单位建立的第二重、第三重法律关系不能被视为劳动法律关系，不能适用劳动法的有关规定，而只能适用民法的相关规定。这一方面使得兼职劳动者的劳动权益无法获得〔劳动法〕法律的保障；另一方面由于第二重劳动关系的用人单位无须承当劳动法上的一些义务，第一重劳动关系的用人单位与第二重劳动关系的用人单位的竞争处于不平等的状况，违犯市场经济公平竞争的基本原则。二、双重劳动关系的立法价值分析对于我们国家在立法上能否应该成认双重劳动关系，主流观点持否认态度，其重要理由有下面三个：〔1〕从价值上看，双重劳动关系晦气于劳动者的保卫，会毁坏或损害社会经济秩序；〔2〕从技术上看，双重劳动关系会对劳动合同管理产生干扰和影响；〔3〕从法理上看，双重劳动关系与劳动关系的特征相违犯。笔者以为，以上三种理由不能成为否认双重劳动关系存在的根据。1．双重劳动关系与劳动者的保卫有观点以为，成认双重劳动关系的存在，对劳动者而言意味着要履行双份以上的劳动义务，但其权利根据劳动法的性质并欠妥然地对应获得双份或多份。[7]在我们国家劳动力市场供大于求的情况下，双重劳动关系中劳动者的劳动强度一般都较大，劳动保卫条件也较差，一旦发生工伤等事故，其合法权益更无法保障。[8]笔者以为，该观点对法的实质和功能的认识尚有不足，对劳动法的基本功能和基本理念的领会也有不到之处。法是调整社会关系的行为规范体系，其实质是社会生活、十分是经济发展的客观需要[9]。法律具有通过调整人们的行为到达一定的社会目的的功能。社会生活的需要决定着法律的发展变化，法律的演进是为一定的社会需要效劳的。作为法律体系主要部门之一的劳动法当然也不例外，其诞生与兴起与劳动者的保卫亲密结合在一起的，劳动法的体系和内容也是适应保卫劳动者的需要不：断丰富和完善的。当下，现实生活中的双重劳动关系确实严重损害劳动者的利益，但这恰是当下劳动法律规范没有对双重劳动关系进行调整的结果。由于在法律上不成认双重劳动关系的合法性，兼职劳动者与第一个单位建立的劳动关系被以为是劳动法上的劳动关系，适用劳动法的有关规定，而其与第二个或第三个用人单位建立的第二重、第三重法律关系不能被视为劳动法律关系，不能适用劳动法的有关规定，而只能适用民法的相关规定，因而也就得不到劳动法律中的劳动安全制度、最低工资标准、最高工时标准以及社会保险等方面的保卫。由此可见，双重劳动关系法律规范的缺失是造成劳动者权益受损害的根本原因，成认双重劳动关系恰是为了弥补现有法律规范的不足，进一步保卫双重劳动关系中劳动者的合法权益。2．双重劳动关系与劳动合同管理有观点以为，劳动法律规范中公法成分了劳动关系当事人自在选择和设定劳动权利和义务，即假如成认双重劳动关系的合法存在，在众多劳动条件方面将出现失控的场面，如：8小时工作制的可能被突破，最低工资标准也将难以得到遵照，社会保险待遇的管理将出现问题，劳动者的权益势必遭到严重影响[10]。笔者以为，成认双重劳动关系无疑会给现有的劳动法制度带来许多新的问题，也提出一些新的挑战，但以双重劳动关系在法律调整经过中存在的技术困难为来历否认成认双重劳动关系无疑是舍本逐末，颠倒法律与现实生活的关系。在法律规范的构成要素中，法律技术无疑具有特别主要的地位。与其他所有的技术一样，法律技术自己只能作为一项手段为法律的调整目的效劳。当社会上出现新的利益关系，需要新的法律规范进行调整时，原有的法律技术就要进行变化或调整，以适应法律调整的需要。详细到劳动法律制度来说，在劳动法律规范产生之初，劳动力市场上的典型就业形式是单重的劳动关系，双重或者多重劳动关系的发展有限，劳动法律规范体系是为调整单重劳动关系的需要而建立起来的；当劳动力市场上出现新型的劳动关系时，以单重劳动关系为典型调整对象的劳动法律规范当然会出现一定的困难，这就要求我们改良现有的法律技术以适应调整新型劳动关系的需要。由于传通通招统分劳动就业体制的影响，我们国家劳动者在过去只能与一家用人单位建立劳动关系，1994年〔劳动法〕重要就是为了调整该单重劳动关系制订的，对双重劳动关系的规范几乎是空白。当下兼职劳动发展蓬勃，现有的劳动法律规范在调整经过中碰到不少困难是必定的，这正说明了我们国家现有劳动法律制度和基本理论存在一定的缺陷，有待我们加强研究，以求改良。以技术困难为由否认双重劳动关系无疑是削足适履，舍本逐末。3．双重劳动关系与劳动关系的特征有观点以为，劳动合同是具有身份性的合同，当事人双方存在管理上的依从关系、与附属的关系。劳动者作为用人单位的员工，从身份、组织和经济上附属于用人单位，遵守用人单位的要求，为用人单位劳动。这一特征决定了劳动者在同一时期内，一般只能同一个企业签订合同[11]。笔者以为，虽然该观点对劳动关系所具有的身份性特征的理解是正确的，但以劳动关系的身份性特征否认双重劳动关系的合理性，是对身份性特征表现形式的误解。从劳动法律关系的详细内容来说，劳动关系的身份性重要具体表现出为劳动者对用人单位所承当的劳动义务和忠诚义务，但是从劳动法基本理论以及国外相关立法来看，劳动者在劳动关系中承当的劳动义务和忠诚义务并不排挤双重劳动关系的存在。首先，劳动义务指的是劳动者按照用人单位的要求进行劳动的义务，也就是说，劳动者必需在一间内由劳动用人单位支配，该劳动义务原则上不得由别人代为履行。劳动义务只是要求劳动者必需根据用人单位的要求勤勉地完成劳动，并没有劳动者在履行劳动义务之后又为其他用人单位劳动。其次，忠诚义务指的是劳动者应尽义务进行劳动，并忠诚维护用人单位的合法利益。从详细内容来看，忠诚义务包含积极义务和消极义务，其中与兼职联络比较亲密的是保守机密的义务和竞业禁止的义务。保密义务要求劳动者应当保守商业机密，并没有劳动者到其他用人单位建立劳动关系。竞业禁止意即禁止劳动者从事竞业行为，即禁止劳动者到可能与用人单位构成竞争的行业兼职，而不是禁止劳动者从事任何兼职活动。根据瑞士〔债法〕第321条第3款的规定，在劳动关系存续期间，劳动者不得为第三人劳动以获取报酬，但不违犯忠诚义务，尤其是竞业禁止义务者不在这里限。美国实务上也倾向于不禁止一般雇员利用其工作闲暇时兼职，除非其兼职会损害雇主利益[12]。因而，即便劳动者根据忠诚义务存在禁止义务，其仍然能够到其他行业兼职，兼职与竞业禁止义务不是完全的。总而言之，不管从劳动者保卫、劳动合同管理，还是从劳动关系的特征来看，否认双重劳动关系的理由是站不住脚的。由于兼职所具有的自在性和灵敏性已经为越来越多的劳动者所喜爱，成认双重劳动关系的合法性，保卫劳动者的合法劳动权益刻不容缓。三、完善双重劳动关系法律规定的对策现行〔劳动法〕对双重劳动关系的模糊态度给理论和理论带来许多的争议，晦气于劳动者的保卫，不符合劳动法的基本理念。因而，应该以基本法律的形式明确成认双重劳动关系的合理性，将劳动者的第二重以至第三重劳动关系都纳入劳动法的调整范围，不管该劳动关系是劳动合同关系还是事实劳动关系，这样能力真正贯彻劳动法的精神，保卫劳动者的合法权益。当然，由于双重劳动关系牵涉到原用人单位的利益，兼职劳动不能是毫无的。因而，能够在劳动法中规定：“劳动者在不违背法定和约定义务的情况下，能够与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。〞同时，还应该在将来的社会保险立法中对双重劳动关系的社会保险进行规定。下文将对双重劳动关系牵涉的详细法律问题进行讨论。1．兼职劳动必需受劳动义务、忠诚义务、竞业禁止约定以及劳动基准法的兼职劳动是在已有第一重劳动关系的基础上建立第二重、第三重劳动关系，劳动者从事兼职劳动必需不进犯原用人单位的利益。为了维护原用人单位的利益，劳动者从事兼职劳动必需遭到一定的，重要有下面几个方面的：〔1〕劳动义务的。一般来说，劳动者根据劳动合同以及相关法律的规定，对用人单位承当劳动的义务，因而，劳动者从事兼职一个基本界线就是不得损害原劳动关系中的劳动给付义务[13]。在德国法律中，假如劳动者由于从事兼职劳动而不履行或不完全履行原劳动关系中的劳动义务，原用人单位能够停止支付其工资，且享有不作为恳求权，要求劳动者停止其兼职劳动[14]；假如因劳动者从事兼职给用人单位造成损害的，用人单位还能够要求劳动者承当损害赔偿责任[15]；假如劳动者因兼职不履行或不完全履行劳动义务构成严重违背合同的，用人单位能够解除合同。〔2〕忠诚义务的。劳动者对用人单位负有忠诚义务，必需忠诚维护用人单位的合法利益，假如兼职将违犯忠诚义务，尤其是构成竞业情形的，则为违法兼职[16]。〔3〕竞业禁止约定的。劳动者具有劳动权和自在选择职业的权利，这直接关系到劳动者生存权的保障问题，因而，关于禁止竞业合同或禁止竞业条款的效力，各国的态度都比较慎重。但鉴于竞业禁止约定在保卫商业机密方面的重大意义，当今各国一般都肯定竞业禁止约定的法律效力，同时施加一定条件的[17]。我们国家学者一般也都以为竞业禁止约定具有法律效力[18]。因而，劳动者假如与用人单位对竞业禁止进行约定的，则劳动者应当受此约定的，违背该约定就应该承当违约责任。〔4〕劳动基准法的。由于兼职劳动关系仍然属于劳动法律关系，当然也就应当受劳动基准法的约束，其中最主要的是最高工时的。根据德国劳动法的规定，原则上禁止在最高工时之外兼职、禁止利用度假从事兼职，只要非全日制劳动能力进行兼职劳动[19]。2．兼职劳动要受工作时间的为了充足保卫劳动者的工作权和休息权，各国劳动法律都确立了最高工作时间制度、休假制度以及延长工作时间的补偿制度。工作时间制度是以单一劳动关系为参照标准的，能否适用于兼职劳动关系以及怎样适用都是值得研究的。首先，劳动者能否能够自动放弃休息休假权，在最高工作时间以外或者在假期从事兼职劳动，这牵涉到对最高工时制度以及休息休假制度相关规定存在意义的认识问题：假如该规定仅仅仅是为了保卫劳动者的权益，则劳动者个人是能够放弃该利益的；假如该规定除了保障劳动者的权益外还牵涉到社会利益，则劳动者不得任意违背该规定。在德国，休假制度是为了坚持雇员的健康和劳动能力而给予雇员的涵养时间，不允许雇员从事与休假目的相违犯的职业活动。劳动者为多个雇主劳动的时间应当合并计算，天天工作时间不得跨越8小时[20]。法国〔劳动法典〕第324—2条明确规定，、商业与手的任何雇员均不得在法律规定与本行业规章规定的最高工时制外从事属于本行业的领取报酬的工作。我们国家地区学者也以为休息休假制度具有社会利益，不允许雇员在假期劳力[21]。在我们国家，学者们一般以为，工作时间立法除了具有保障劳动者权益之外，还具有提升劳动者素质以及劳动效率、解决劳动就业问题等意义[22]。根据该观点，兼职劳动时间应受最高工作时间以及休息时间的，劳动者不能在最高工作时间之外以及假期从事兼职劳动⑷。问题是，假如劳动者在最高劳动时间之外或者在假期从事兼职劳动，其劳动合同能否有效？其劳动报酬恳求权能否应该支持？在德国，雇员违背工作时间规定的兼职劳动合同能否无效重要取决于有关法律禁止性规定的目的[23]。用人单位对利用假期从事兼职劳动的劳动者能够行，使不作为恳求权，在警告无效后，用人单位能够针对该行为解除与该劳动者的合同。而且在以前的判例中，假如雇员在休假期间从事与休假目的相违犯的职业活动，则将丧失休假工资恳求权，雇主还能够根据〔德国民法典〕第812条第1款第2项的规定要求返还已经支付的工资[24]。笔者以为，对于德国法律关于在法定工作时间之外从事兼职劳动的合同效力规定以及原用人单位对非法兼职劳动者的不作为恳求权规定是值得我们借鉴的，而对非法兼职劳动的报酬恳求怎样处理则需要进一步研究。除此之外，延长工作时间的有关规定怎样在兼职劳动中适用也是值得进一步研究的。3．兼职劳动的劳动者应该受最低工资制度的保障实行最低工资保障制度，是世界各国通行的做法。在兼职劳动中，由于存在两个以上用人单位和两份以上工资的情况，对最低工资标准是分别适用于每个用人单位还是合并适用于所有的用人单位则存在疑问：假如分别适用，则每个用人单位支付的工资都必需到达最低工资标准；假如是合并适用则是所有用人单位支付的工资总额必需到达最低工资标准。笔者以为，鉴于最低工资保障的根本目的是为工资劳动者得到可容许的最低水平生活需要的社会保卫[25]，最低工资标准应分别适用。详细来说：在并列型兼职中，劳动者所参与的兼职劳动属于非全日制劳动，每个用人单位支付的工资都必需到达小时最低工资标准；主从型兼职劳动中，劳动者同时建立全日制劳动和非全日制劳动关系，全日制用人单位支付的工资必需符合月最低工资标准，非全日制用人单位支付的工资必需符合小时最低工资标准⑸。4．兼职劳动