民事诉讼法的基本

第二章民事诉讼法的根本原那么第一节概述第二节民事诉讼法的特有原那么第一节概述一、民事诉讼法根本原那么的概念

二、民事诉讼法根本原那么的功能民事诉讼法根本原那么的概念

是指在民事诉讼的整个过程中或者在重要的诉讼阶段，起指导作用的准那么。民事诉讼法根本原那么的功能〔一〕立法准那么的功能〔二〕诉讼行为准那么的功能〔三〕进行创造性司法活动的功能“法官造法〞民事诉讼活动的复杂性和民事诉讼立法中具体条文的规定可能比较模糊甚至自相矛盾。解决方法：可以通过根本原那么表达的价值取向正确适用民事诉讼法的具体规定，同时允许法官对法典作出符合立法精神的解释。因此，根本原那么具有“法官造法〞的功能，从而成为法官进行创造性司法活动的理论依据。

第二节民事诉讼法特有原那么〔一〕当事人诉讼权利平等原那么〔二〕同等原那么与对等原那么〔三〕法院调解自愿与合法原那么〔四〕辩论原那么〔五〕处分原那么〔六〕检察监督原那么〔七〕老实信用原那么当事人诉讼权利平等原那么----第八条民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。(一)诉讼权利平等的表达:1.民事诉讼当事人处于平等的诉讼地位

2.当事人享有平等的诉讼权利和同等的行使诉讼权利的手段3.对当事人在适用法律上一律平等〔二〕我国当事人诉讼权利平等原那么方面立法缺陷

平等的诉讼地位表现：一是原告和被告的诉讼地位平等，两者在诉讼上的地位并无优劣之分；二是具有不同国籍的当事人诉讼地位平等；三是具有不同身份的当事人诉讼地位平等，不能因当事人特定的社会身份不同而影响诉讼地位的平等性。当事人诉讼权利平等原那么立法缺陷

1、撤诉权的享有不对等2、无独立请求权的第三人享有的诉讼权利与当事人不对等3、对原告、被告不到庭采取的强制措施不对等

撤诉权的享有不对等

撤回起诉是原告的诉讼权利，是处分原那么的应然反映。按照规定，宣判前，原告可以向法院申请撤诉，只要当事人没有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院应当允许。因此，在我国，撤诉权的行使不以被告接受为条件。但这一规定却使被告处于不对等的境地，因为请求公正裁判也是被告的权利。无独立请求权的第三人享有的诉讼权利与当事人不对等

最高人民法院?关于适用〈民事诉讼法〉假设干问题的意见?66条规定：无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。据此，无独立请求权的第三人的诉讼地位是被告，而该司法解释却剥夺了无独立请求权的第三人的某些诉讼权利，虽然法院会将其看作“当事人〞判决其承担民事责任，但其却不完全享有当事人的诉讼权利。对原告、被告不到庭采取的强制措施不对等

民事诉讼法第l00条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。〞而原告不到庭，那么不适用“拘传〞的强制措施。

缺陷：一方面将民事被告视同刑事被告处理。另一方面，对被告程序权利的漠视。被告是否到庭参加诉讼是其权利，不到庭是对其权利的放弃，法院可以缺席判决，无需强制其到庭。

同等原那么与对等原那么第五条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原那么法院调解自愿与合法原那么第九条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原那么进行调解；调解不成的，应当及时判决。〔第128条〕防止两种倾向：1.忽略调解意义；2.过度调解除离婚案件外，调解不是诉讼必经程序第128条第一百二十八条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

调解经验方法

四川省古蔺县人民法院近年来所探索出来的诉讼调解六法是：感情调解法、辩法析理法、案例引导法、亲临现场法、把握时机法和联动调解法。此六法既可以为单独使用，也可以合并使用，但是还要重在不断的实践。〔案例〕感情调解法和亲临现场调解法

阎元林是梅松权的女婿、梅桂苹的丈夫，梅松龙是梅松权的兄弟，是阎元林的堂岳叔，梅桂苹的堂叔。由于阎元林、梅桂苹9岁儿子与梅松龙两个12、13岁儿子、梅松权一个14岁儿子，四人赶着梅松龙饲养的30多只羊和梅松权饲养的3只羊，到附近小地名叫“蜂子岩〞的山上放羊、戏耍。不料羊群在山上觅食时〔可能，但不确定是羊群所为〕导致一块石头从70多度的陡坡滚下将阎元林夫妇寄养在岳父梅松权家儿子阎文西头部砸伤当即死亡。法官鉴于当事人双方都是亲戚，又是上访案，而且案件事实的争议较大，加之法律对饲养动物不直接致人损害赔偿没有这方面的规定，所以使用了感情调解法和亲临现场调解法，使得原、被告就5000元补偿达成了协议辩论原那么第十二条人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。：〔一〕辩论的方式〔二〕辩论的内容〔三〕国外的“约束性辩论主义原那么〞〔四〕我国的“辩论原那么〞存在的缺陷及其改造辩论的方式

辩论既可以通过口头方式进行，也可以通过书面方式表达。在法庭辩论阶段，当事人及其诉讼代理人主要采取口头方式进行辩论，因此，称之为言词辩论。原告的起诉状、被告的辩论状，那么是采用书面方式进行辩论。

辩论的内容

实体问题通常是辩论的焦点，包括原告的诉讼请求和被告的辩论能否成立、有关事实上和法律上的根据等案件实质性的问题。程序问题方面的辩论，例如，当事人是否符合条件，有无在法定期限内不予受理的情形，受案法院对本案有无管辖权等。国外的辩论主义原那么

----“约束性辩论原那么〞其理论内涵包括:1.直接决定法律效果发生和消灭的事实必须由当事人主张,法院不得随意变更或补充当事人的主张,这就要求法官不能以当事人未主张的事实作为裁判的依据；2.法官应当以当事人之间没有争议的事实作为裁判的依据；3.法官对证据事实的调查仅限于和对方在辩论程序中所提出的事实,对都未提出的事实就算法官按职权取得的证据也不能作为裁判的依据。〔日本判例〕

日本判例--所有权纠纷图示：

继承Ｘ主张：ＡＢＣＹ主张：ＡＣ继承Ｙ法院认定：ＡＢＣＹ其中，ＢＣ环节中的遗赠事实是当事人没有主张的，根据辩论主义要求，最高裁判所撤消判决，发回重审我国“辩论原那么〞存在的缺陷--“无约束力的辩论〞虽然强调当事人有权进行辩论,并要求人民法院在诉讼过程中保障当事人充分行使辩论权,但却没有规定相应的法律后果,也没规定法院的审理对象须以当事人辩论中提出的事实和证据为限。因此,没有使当事人的辩论结果对法官裁判构成约束,使辩论权的规定成为一种形式上的东西。最高人民法院?关于民事诉讼证据的假设干规定?对辩论原那么的改造

例证：

第47条

证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。处分原那么---第13条当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。1.处分原那么的内涵2.我国：非约束性的处分原那么处分原那么的内涵处分原那么是针对诉讼进程及审理对象而言的，其含义有：１．诉讼只能根据当事人申请而开始，法院不能依职权启动民事诉讼程序．〔不告不理－－送法上门〕２．由当事人决定审理对象的内容及范围，且对诉讼标的的变更，当事人有决定权３．诉讼可以基于当事人意愿而终结〔如撤诉、和解结案〕处分原那么的表达处分原那么贯穿于民事诉讼的全过程，并在一定程序上影响着诉讼的进程。例如：原告撤回上诉，人民法院裁定准予撤诉，可以引起诉讼程序的终结。又如：当事人在上诉期内不上诉，一审判决即发生法律效力，第二审程序也就不会发生。我国--非约束性的处分原那么在我国，当事人对自己的民事权利和诉讼权利虽然有“处分权〞，但却没有规定相应的法律后果，因而其处分行为对人民法院往往并没有约束力，人民法院完全可以置其于不顾并基于其他各种理由而对案件作出处理。1.学者评价2.对当事人处分权的不当干预：撤诉、上诉陈荣宗教授的评价我国台湾地区诉讼法学者陈荣宗教授指出：“他们规定的法条(指大陆民事诉讼法)，大局部都是要提供当事人去遵守，好似不是针对法官应该如何遵守而规定。此种规定的结果，使法官是否遵守民事诉讼法之规定，变成不重要。对于法官所做的规定，几乎都相当于我们这里〔指台湾地区〕所谓的‘训示规定’，而不是‘效力规定’。〞相比较而言，在实行市场经济的大多数国家和地区，法院原那么上必须受当事人处分行为的约束，否那么即为违法。这种效力不仅表现在诉讼程序的启动、审判对象及其范围确实定、诉讼的终了等各方面，而且表达于诉的变更与追加、诉讼上的和解、舍弃、认诺、抗辩等具体制度之中。例如，“如果当事人已经想通过和解来终止诉讼，法官却说因为本案包含着重要的法律问题需要作出判决，这是不允许的。〞法院对撤诉的主动干预

民事诉讼法第131条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。〞第156条又规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。〞?适用意见?对上诉请求的全面审查该条款的内容是：“第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人请求的有关事实和适用法律进行审查时，如发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。〞检察监督原那么第14条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。此外，?刑事诉讼法?第77条第2款规定的“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。〞也属于民事检察监督的内容其他争论：民事检察监督的存废问题；检察院可否提起公益诉讼？老实信用原那么1.老实信用原那么的开展演变2.表达：对当事人的要求对法院的要求3.民事诉讼法应当确立老实信用原那么4.关于真实义务的探讨老实信用原那么对当事人诉讼行为的规制老实信用原那么要求当事人在实施诉讼行为时必须老实和蔼意.具体表现:1、禁止在诉讼中作虚假陈述〔真实义务〕2、禁止反言3、禁止以不正当的方式形成有利于己的诉讼状态〔禁止伪证〕4、禁止滥用诉讼权利〔成心拖延诉讼等〕5、禁止诉讼欺诈老实信用原那么对法院的要求1、法官应忠实地行使自由裁量权,行使裁量权必须符合老实信用原那么的要求,不得滥用自由裁量权2、法官应依老实信用原那么,本着善良,公平的诉讼观念,行使释明权,履行释明义务3、在举证责任的分配上,法官必须基于公平、正义的理念,结合个案情形,综合考虑当事人的举证能力,实体法的价值的取向等因素,本着老实、善意的心态在分配举证责任.民事诉讼法应当确立老实信用原那么

随着民事诉讼理论研究的深入，以建立于辩论主义根底之上的对抗制诉讼理论研究为指导，我国现行民事审判制度改革过程中，日益强调当事人在民事诉讼中的主导性地位以及法官对当事人行使处分权行为的尊重。然而，随着诉讼实践中当事人滥用诉权行为的不断出现与增多，如骚扰性诉讼、盲目性诉讼、重复性诉讼以及当事人举证突袭、举证阻碍等行为，导致滥用诉权，因而，民事诉讼法也应当确立老实信用原那么。真实义务1.真实义务的产生根源2.真实义务的内涵3.我国应否确立当事人真实义务？真实义务的产生根源

按照辩论主义的根本要求，当事人不争执的事实，对法院有约束力，即法院应把该事实作为判决的依据。最典型的是民事诉讼中的自认，当事人一方成认了对自己不利的事实，该事实就属于自认的事实，应发生诉讼上的法律效力。但这样却会使法院面临危险：假设当事人违背案件事实做虚假自认时，法院仍要受虚假事实的约束，成认其作为裁判根底的效力。这显然为人们所难以接受。因此，学者们认为在民事诉讼中，当事人应负有一种真实义务。真实义务的内涵在日本,学者内田武吉的?真实义务?阐述了通说的观点,即“真实义务是要求当事人在诉讼上,不能主张的不真实事实或自己认为不真实的事实,而且不能在明知对方提出的主张与事实相符,或认为与事实相符时,仍然进行争执〞。我国大陆地区学者根本上都是在论述诚信原那么