民事诉讼法复习重点

民事诉讼法学

复旦大学法学院王琳Email:引例

案例一：李某在马路边出售水果，城管执法人员谢某认为刘某的水果摊位影响交通，要求另找位置，但李某坚持不同意，于是双方发生争议。在争执中，谢某要拿走李某的秤杆，但李某却抓住不放，谢某为拿走秤杆，便用右手用力猛砍李某的一只手腕，致使李某右桡骨中段骨折。李某打算向法院起诉，要求赔偿损失。案例二：原西县甲公司与原东县乙公司于2006年7月在原西县签订了苹果购销合同。合同规定，由原西县甲公司向原东县乙公司供给苹果10吨，需方先交定金8000元，货到立即付清全部货款。同年10月，需方收货后，以苹果质量不符合双方约定的标准为由，拒付货款。纠纷发生后，双方经屡次协商未达成协议。2007年2月4日，原东县乙公司遂向原西县仲裁委员会申请仲裁。原西县仲裁委员会受理此案后，向甲公司发出了应付通知书。甲公司不同意仲裁委员会解决，拒绝应诉，并于2021年2月11日，向原西县人民法院提出起诉，要求法院通过审判方式解决。第一章民事诉讼法概述一、民事纠纷〔一〕概念民事纠纷，是平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的法律纠纷。其根本的特征有：〔1〕它发生在平等主体之间；〔2〕它以民事权利义务关系为内容；〔3〕它的解决具有可处分性；〔4〕它以违反民事实体法的规定为形成原因。(二)分类分类标准：内容和特点财产关系的民事纠纷：所有、流转人身关系的民事纠纷：人格、身份〔三〕民事纠纷的解决机制自力救济：自决与和解社会救济：调解与仲裁公力救济：民事诉讼二、民事诉讼〔一〕概念民事诉讼，是法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。民事诉讼包括两个内容:(1)诉讼活动：(2)诉讼法律关系。诉讼法律关系是法院与当事人、其他诉讼参与人之间的诉讼上的权利义务关系。〔二〕民事诉讼的特点(1)诉讼主体不仅包括法院，也包括当事人和检察机关〔民诉法14条：人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。〕；(2)民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷；(3)诉讼标的是发生争议的民事法律关系；(4)民事诉讼活动必须依照严格的诉讼程序和诉讼制度进行〔审判程序：一审、二审、再审、特别程序、催促程序、公示催告程序；执行程序：申请、移送、中止、终结等〕。三、民事诉讼法律关系〔一〕概念和特点民事诉讼法律关系是民事诉讼法律、法规所调整的法院与当事人及其他诉讼参与人之间、当事人之间以及当事人同其他诉讼参与人之间存在的，以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。1、民事诉讼法律关系由审判法律关系和争讼法律关系构成；2、民事诉讼法律关系表达了法院审判权与当事人诉讼权利的有机结合；3、民事诉讼法律关系是一种既分立又统一的法律关系。〔二〕构成要素1、主体：人民法院、人民检察院、诉讼参加人、其他诉讼参与人；2、内容：不同主体具有不同的诉讼权利义务3、客体：诉讼权利义务所指向的对象。〔三〕民事诉讼上的法律事实1、诉讼事件2、诉讼行为四、民事诉讼法〔一〕概念民事诉讼法是国家制定的标准法院和一切诉讼参与人在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼法律关系的法律标准的总和。民事诉讼法有广义、狭义之分。狭义的民事诉讼法仅指民事诉讼法典。广义的民事诉讼法不仅包括法典，也包括宪法和其他法律中有关民事诉讼程序、制度的规定，以及最高人民法院的有关司法解释。〔二〕民事诉讼法的性质1、是公法：公权力的介入2、是部门法：调整对象限于民事3、是根本法：民事程序法的根本法，相对于仲裁、调解、公证等下位法律4、是程序法：实现民事实体法的程序(三)民事诉讼法的任务根据?中华人民共和国民事诉讼法?第2条的规定，民事诉讼法的任务是，保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。(四)民事诉讼法的效力1.对事的效力：我国?民事诉讼法?适用于解决两类纠纷:第一，平等主体之间因民事法律关系发生的争议。第二，法律规定适用民事诉讼程序处理的其他纠纷。比方劳动争议案件、选民资格案件、宣告失踪、宣告死亡等非讼案件。2.对人的效力：中国?民事诉讼法?适用于在中国人民法院进行民事诉讼活动的一切人，包括外国人、无国籍人、外国企业和组织。3.空间效力：根据?民事诉讼法?第4条的规定，但凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，均适用?民事诉讼法?的规定。4.时间效力：我国现行?民事诉讼法?是1991年4月9日生效的。第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议，对进行修改。修改后的民事诉讼法从2021年4月1日起施行。具有溯及力一、概述〔一〕民事诉讼法学根本理论体系的构成〔二〕学习和研究民事诉讼法学根本理论的思路和方法1、程序法与实体法相结合2、系统化和体系化第二章民事诉讼法学根本理论二、民事诉讼程序的价值〔一〕内在价值1、程序自由〔1〕保障诉讼权利不受压制和干预；〔2〕保障程序主体进行理性选择的自由。2、程序公正〔1〕法官中立：无利益关联性；无歧视无偏袒〔2〕当事人平等：平等享有诉讼权利；受保护的平等〔3〕程序参与：自主自愿〔4〕程序公开：在阳光下进行，公开审理与判决〔5〕程序维持：对生效的诉讼行为应尽量维持其效力3、程序效益价值〔二〕外在价值1、实体公正价值2、程序价值〔三〕内在价值与外在价值的冲突与协调1、一致性2、冲突3、协调三、民事诉讼目的〔一〕民事诉讼目的的概念和意义国家设立民事诉讼制度所期望到达的目标或结果。研究民事诉讼目的，具有重要的理论意义和实践意义。〔二〕从实体和程序相结合的角度确立多元的目的论四、诉和诉权〔一〕诉权1、概念与含义民事诉讼中的诉权，指当事人基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。2、诉权的保护〔二〕诉1、概念：当事人依照法律的规定，向法院提出的保护其民事权益的请求。这种请求有两个含义:其一是要求法院启动审判程序，其二是要求法院以一定的方式满足他的诉讼请求。2、特征〔1〕向代表国家行使民事审判权的法院提出〔2〕内容仅限于请求保护民事权益或解决民事纠纷〔3〕原因在于当事人之间发生了民事纠纷〔4〕主体只能是当事人3、诉的要素

〔1〕当事人〔2〕诉讼标的：当事人之间发生争议的，要求法院通过审判程序予以解决的民事权利义务关系。诉讼标的不同于诉讼标的物。前者指双方当事人争议的民事权利义务关系，后者指双方当事人权利义务关系指向的物质实体。诉讼标的也不同于诉讼请求。前者指双方当事人争议的民事权利义务关系，后者指当事人要求法院保护其实体权益而提出的设计方案。与实体法上的请求权竞合〔3〕诉讼理由当事人提出的诉讼请求得以成立的根据。事实根据和法律根据〔4〕诉的种类确认之诉：确认之诉，指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事权利义务关系的诉。确认之诉的诉讼标的是请求法院确认的民事权利义务关系。给付之诉：给付之诉，指原告请求法院判令被告向原告履行一定义务的诉;这里说的一定义务，可以是给付金钱或财物，也可以是履行一定的行为。给付之付的诉讼标的是原告提出的诉讼请求所根据的民事权利义务关系。变更之诉：变更之诉，又称为形成之诉，指原告请求法院依法变更或者消灭既存民事权利义务关系的诉。在变更之诉中，原告请求变更或消灭的一般是他与被告之间的民事权利义务关系，但特殊情况下，也可以是他人之间的民事权利义务关系。比方，债权人依据合同法规定的撤销权，请求法院撤销发生在债务人和第三人之间的，债务人放弃其到期债权的行为。变更之诉的诉讼标的，是原告请求变更或消灭的民事权利义务关系。〔5〕诉的合并、别离、变更与追加以下哪一种民事诉讼请求属于给付之诉A、甲起诉请求乙停止损害其名誉B、丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同C、男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养D、王某起诉李某，请求解除收养关系五、既判力〔一〕概念和意义生效的民事判决所裁判的诉讼标的对于当事人和法院所具有的强制性通用力，表现为判决生效后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张，同时，法院亦不得作出与判决所确定的内容相矛盾的判断。禁止重复起诉和“一事不再理〞的效力终局确实定了双方当事人的实体权利义务关系〔二〕既判力的范围1、客观范围2、时间范围3、主观范围第三章民事诉讼的根本原那么民事诉讼的根本原那么，是指在民事诉讼中起指导作用的根本原理和根本规那么，对立法和司法均有指导意义。根底性、抽象性、宏观指导性共有原那么与特有原那么(一)当事人平等原那么?民事诉讼法?第8条：民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。1.在民事诉讼中，双方当事人诉讼地位平等，诉讼权利和义务对等，不受其社会地位，以及是原告还是被告的影响。2.人民法院应当保障当事人能够平等地行使其诉讼权利。3、对当事人在适用法律上一律平等。当事人平等原那么的根据(二)辩论原那么?民事诉讼法?第12条规定：人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。辩论原那么的含义:1.确立了当事人的辩论权；2.辩论的具体内容极为广泛；3.辩论的表现形式和方式具有多样性；4.辩论原那么贯穿于民事诉讼全过程。辩论原那么的适用：1、法院应当保障各方当事人充分平等地行使辩论权；2、应将辩论原那么与刑事诉讼中的辩护原那么区分开来。(三)处分原那么?民事诉讼法?第13条：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分权是当事人依法享有的一项诉讼权利，民事诉讼法特有的权利。关于处分原那么，应当注意:1.当事人行使处分权处置的权利，既可以是实体权利，也可以是诉讼权利。一般情况下，当事人对实体权利的处分，是通过对诉讼权利的处分来实现的，贯穿于民事诉讼的全过程。2.在民事诉讼中，当事人享有处分权，法院享有审判权。处分权和审判权的关系是:处分权制约审判权，审判权监督处分权。3.处分原那么贯穿民事诉讼的全过程，具体表达是:(1)民事纠纷发生后，是否起诉，以及在什么范围内起诉，由当事人自行决定;(2诉讼程序开始后，原告可以变更或者放弃诉讼请求，被告可以成认或者反驳原告提出的诉讼请求，也可以对原告提出反诉;(3)双方当事人可以自行和解，也可以请求法院调解;(4)一审判决后，可以提起上诉;(5)裁判生效后，可以申请强制执行;(6)在诉讼过程中，当事人可以撤回起诉、撤回上诉、撤回执行申请；〔7〕对已经生效的裁判或调解协议，可以决定是否申请再审。(四)法院调解原那么?民事诉讼法?第9条:人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原那么进行调解；调解不成的，应当及时判决。1、法院审理民事案件，应当根据需要和可能而对当事人进行调解；2、人民法院的调解应遵循自愿和合法的原那么；3、调解原那么贯穿于审判的各个阶段；4、调解不成的应及时判决。调解原那么的适用：1、法院调解并不是民事诉讼的必经程序；2、正确处理好调解与判决的关系；3、审判人民在调解工作中要多做说服教育和思想疏导工作。(五)同等原那么和对等原那么?民事诉讼法?第5条：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原那么。1、中国法给在中国人民法院进行民事诉讼的外国当事人以国民待遇。2、如果外国法院对在外国法院进行民事诉讼的中国当事人的诉讼权利加以限制，诉讼义务予以增加的话，中国人民法院采取对等的做法。即你怎么限制我，我也怎么限制你。同等原那么是目的，对等原那么是手段，是为了通过限制而取消限制。(六)检察监督原那么?民事诉讼法?第14条:人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。1.检察监督的对象是法院的审判活动，不包括当事人和其他诉讼参与人的诉讼活动。2.检察监督的方式为事后监督。即法律文书生效后，如果检察院认为确有错误，可以依法提出抗诉，法院应当通过再审程序予以纠正。(七)支持起诉原那么根据?民事诉讼法?第15条：机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。关于该原那么，需注意:1.支持起诉的主体是有关机关、团体、企业事业单位。2.支持起诉的对象是民事权益受到侵害的单位或者公民个人。3.支持起诉的前提是受害人由于种种原因没有起诉。4、被支持起诉人在诉讼中处于原告的地位。甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙归还甲借款本金2万元，利息520元。关于法院对该案判决的评论，以下正确的选项是？A、符合法律规定，事实求是，全面保护了权利人的合法权益。B、不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原那么。C、不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原那么。D、不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原那么。A县法院对甲诉乙侵权纠纷一案未经开庭审理即作出了判决，该审判行为直接违反了以下哪一原那么或制度？A、当事人诉讼权利平等原那么B、辩论原那么C、合议制度D、回避制度B关于民事诉讼的根本原那么，以下哪一项为哪一项正确的A、当事人诉讼权利平等意味着当事人拥有相同的诉讼权利B、处分原那么意味着法院无权干预当事人诉讼权利的行使C、原告提起诉讼与被告进行辩论是辩论原那么的表达D、调解原那么适用于民事审判程序和民事执行程序第四章民事诉讼法的根本制度民事诉讼的根本制度，是人民法院进行民事审判活动应当遵守的根本规程，包括合议制度、回避制度、公开审判制度和两审终审制度。(一)合议制度

合议制度，指由假设干审判人员组成合议庭对案件进行审理和裁判的制度。合议制度重点掌握合议庭的组成。1.第一审合议庭的组成有两种方式:其一是全部由审判员组成，其二是由审判员和陪审员共同组成。2.第二审合议庭只能由审判员组成。3.发回重审的案件，按照第一审程序另行组成合议庭。必须合议，且原合议庭成员不得参与。4.再审案件，由第一审法院审结，又由第一审法院再审的，按照第一审程序另行组成合议庭;由第二审法院审结，又由第二审法院再审的，按照第二审程序另行组成合议庭;由上级法院提审的，按照第二审法院组成合议庭。必须合议，且原合议庭成员不得参与。5、合议庭内部，及合议庭与院长、庭长、审判委员会的关系。(二)陪审制度一、概念审判机关吸收法官以外的社会公众参与案件审判的制度。二、我国陪审制度的内容1、陪审制只适用于第一审案件；2、案件是否实行陪审，由法院决定，当事人无权决定；3、哪些案件实行陪审，亦由法院决定；4、合议庭中陪审员与审判员的比例未作限制；5、陪审员在执行职务时，与审判员有同等的权利和义务。(二)回避制度

回避，即不参与审理活动，是为保障司法公正而设立的制度。1.回避人员：包括审判员、陪审员、书记员、鉴定人、勘验人和翻译人员。2.回避的法定情形：根据?民事诉讼法?第45条的规定，回避的法定情形是:(1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；(2)与本案有利害关系；(3)与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。3.申请回避的程序：(1)当事人申请回避，应当在法庭辩论终结前提出；(2)法院接到回避申请，应当在3日内作出是否回避的决定；(3)申请人对驳回申请不服的，可以申请复议一次。但复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的审理工作。4.申请回避的效力：被申请回避的人员，在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂时停止参与本案工作，但案件需要采取的紧急措施除外。对决定不服的可以复议一次，复议不停止案件审理。5.回避的批准权限：根据?民事诉讼法?第47条的规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定;审判人员的回避，由院长决定;其他人员的回避，由审判长决定。(三)公开审判制度

公开审判制度，指人民法院审理民事案件，应当将审判过程和结果向社会公开，向群众公开的制度。人民法院审理民事案件，公开是原那么，但也有例外情况。根据?民事诉讼法?的规定，以下案件不公开审理:1.涉及国家秘密的案件;2.涉及个人隐私的案件;离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。不管案件是否公开审理，宣判都应是公开的。(五)两审终审制度

两审终审制度，指民事案件经过两级法院审理即告终结的制度。人民法院审理民事案件，两审终审是原那么，但也有例外情况。具体说来，适用特别程序、催促程序、公示催告程序审理的案件，实行一审终审。甲和乙因合同纠纷诉至法院。诉讼过程中发现以下情形，应当回避的是A、合议庭的组成人员中的人民陪审员王某，是甲的委托代理人王一的哥哥B、鉴定人朱某，系甲的弟弟C、该案的结果与该案合议庭审判员赵某有利害关系D、证人刘某，是乙的妻子以下关于民事诉讼中实行公开审判的表述哪些是不正确的A、案件的审理、合议庭的评议、判决的宣告应当公开B、对于涉及国家秘密的案件不公开审理，但宣判要公开C、对于涉及个人隐私的案件，人民法院应当根据当事人申请不公开审理D、离婚案件只能不公开审理第四章民事审判权与审判组织一、民事审判权概述民众赋予国家通过法院来行使的一种权力，是效劳于当事人诉权的一种权力，是保障当事人的诉讼权利和实体权利得以实现的手段。二、民事审判权的特征主体唯一性、行使独立性、对象特定性、行使被动性、运行程序性、行使方式灵活性、解决纠纷强制性和权威性。三、民事审判权的内容1、立案决定权2、调查证俱全3、诉讼指挥权4、释明权5、特定事项决定权6、民事裁判权四、审判组织独任制与合议制第六章主管和管辖主管是指人民法院和其他国家机关、人民团体在解决民事纠纷方面的分工，是解决人民法院是否有管辖权的问题。1、民法调整的财产关系和人身关系纠纷；2、婚姻法、继承法、收养法调整的民事纠纷；3、商法调整的商事关系纠纷；4、劳动法调整的劳动争议案件；5、经济法调整的属于民事性质的案件；6、法律规定法院适用民事诉讼解决的其他案件；7、其他具有诉的利益的民事案件。管辖的概念管辖是指人民法院系统内，各级法院之间以及同级各人民法院之间，在受理第一审民事案件的分工和权限，是确定哪个法院行使审判权的问题。主管与管辖的关系确定管辖的原那么管辖恒定：级别管辖恒定与地域管辖恒定管辖的类型以法律规定和法院裁定为标准，分为法定管辖〔级别管辖、地域管辖〕和裁定管辖〔移送、指定、管辖权转移〕；以法律强制规定和任意规定为标准，分为专属管辖和协议管辖；以诉讼关系为标准，分为共同管辖和合并管辖。一、级别管辖级别管辖，按照一定的标准，划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。确定级别管辖的标准：案件性质、繁简程度、影响范围、诉讼金额大小根据?民事诉讼法?第18-21条的规定，我国四级人民法院在受理第一审民事案件上的分工如下:(一)基层人民法院管辖除法律另有规定的一切民事案件(二)中级人民法院管辖以下第一审民事案件1.重大涉外案件。重大涉外案件，指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。2.在本辖区有重大影响的案件。3.最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。这些案件是:(1)海事海商案件;海事海商案件由海事法院〔均为中级法院〕管辖。(2)专利纠纷案件。专利纠纷案件由省、自治区、直辖市政府所在地的中级人民法院，以及大连、青岛、各经济特区的中级人民法院管辖。(3)涉外民商事案件。涉外民商事案件由省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院，最高法院规定的其他中级人民法院，以及国务院批准设立的经济技术开发区人民法院管辖。(4)商标民事纠纷案件。(三)高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件(四)最高人民法院管辖以下第一审民事案件1.在全国有重大影响的案件。2.认为应当由本院管辖的案件。二、地域管辖

地域管辖是同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。一般地域管辖是按照法院辖区与当事人之间的关系确定的地域管辖。级别管辖与地域管辖的关系确定地域管辖的标准诉讼当事人所在地与法院辖区之间的关系诉讼标的〔物〕所在地与法院辖区之间的关系〔一〕一般地域管辖1、一般地域管辖的原那么“原告就被告〞原那么。被告是公民的，案件由被告住所地法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖。被告是法人或其他组织的，案件由被告住所地法院管辖。2、例外规定?民事诉讼法?第23条规定，以下案件由原告住所地法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地法院管辖:(1)对不在中华人民共和国领域里居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;(3)对被劳动教养的人提起的诉讼;〔4〕对被监禁的人提起的诉讼。3.民诉意见的相关规定

最高人民法院?关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)假设干问题的意见?(以下简称?意见?)第4-17条，对一般地域管辖作了补充规定：4、公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。5、公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。6、被告一方被注销城镇户口的，依照民事诉讼法第二十三条规定确定管辖；双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。7、当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出缺乏一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖；超过一年的，由其居住地人民法院管辖。8、双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。9、追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。10、不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。11、非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。12、夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。13、在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。14、在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。15、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不管哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。16、中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。17、对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。〔二〕特别地域管辖特别地域管辖是相对于一般地域管辖来说的，是按照引起诉讼的法律事实所在地为标准确定的地域管辖。当然，这种地域管辖一般也不排除"原告就被告"的原那么。适用特别地域管辖的案件有9种:〔一〕合同纠纷案件合同纠纷案件的管辖，我国?民事诉讼法?准许双方当事人通过书面协议选择原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地人民法院管辖。如果双方当事人有选择管辖法院的书面协议，应当以协议确定管辖法院;如果双方当事人没有选择管辖法院的书面协议，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。具体来说:1.如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又都不在合同约定的履行地，由被告住所地人民法院管辖。2.购销合同的履行地按以下情况确定:(1)当事人在合同中明确约定了履行地的，以约定的履行地为履行地。当事人在合同中未明确约定履行地，以约定的交货地为履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不能视为合同履行地。(2)当事人在合同中明确约定了履行地或交货地，但实际履行中以书面形式或者双方认可的其他方式变更约定的，以变更后约定的履行地为履行地。(3)当事人在合同中对履行地、交货地未作约定或者约定不明确的，或者虽有约定但末实际交付货物，且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头合同纠纷案件，均不依合同履行地确定管辖法院。3.加工承揽合同，以加工地为合同履行地，但合同对履行地另有约定的除外。4.财产租赁合同、融资租赁合同，以租赁物使用地为合同履行地，但当事人在合同中对履行地另有约定的除外。5.补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。6.借款合同，贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。7、证券回购合同，交易场所内进行的，交易场所地为合同履行地，交易场所外进行的，最初付款一方〔返售方〕所在地为合同履行地。8、名称与内容不一致的合同。〔二〕保险合同纠纷案件?民事诉讼法?第26条规定，因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。根据最高人民法院的?意见?，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物;由被告住所地、运输工具登记注册地、运输目的地或者保险事故发生地人民法院管辖。〔三〕票据纠纷案件?民事诉讼法?第27条规定，因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。根据最高人民法院的?意见?，票据支付地指票据上载明的支付地。票据未载明付款地的，以票据付款人(包括代理付款人)的住所地或者主要营业所所在地为票据支付地。〔四〕运输合同纠纷案件?民事诉讼法?第28条规定，因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。〔五〕侵权纠纷案件?民事诉讼法?第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这里说的侵权行为地，既包括侵权行为实施地，也包括侵权行为结果地。另外，根据有关法律规定和司法解释，以下案件也属于侵权案件:1.侵犯名誉权的案件。这种案件也由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。2.因产品质量不合格致人损害的案件。这种案件由产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地人民法院管辖。3.海事侵权案件。这种案件除适用?民事诉讼法?第29-31条的规定外，还可以由船籍港所在地的海事法院管辖。〔六〕铁路、公路、水上和航空事故纠纷案件?民事诉讼法?第30条规定，因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。〔七〕海损事故损害赔偿纠纷?民事诉讼法?第31条规定，因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。〔八〕海难救助费用纠纷案件。?民事诉讼法?第32条规定，因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。〔九〕共同海损纠纷案件?民事诉讼法?第33条规定，因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。〔三〕专属管辖专属管辖，指法律明确规定某些特殊类型的案件只能由特定法院管辖，无论当事人还是人民法院都无权加以变更的诉讼管辖。根据?民事诉讼法?第34条的规定，以下案件的管辖为专属管辖:1.因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。2.因港口作业中发生的诉讼，由港口所在地海事法院管辖。3.因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时的住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。另外，?海事诉讼特别程序法?规定的专属管辖:1.因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖。2.因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。3.因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。〔四〕共同管辖与选择管辖共同管辖，指几个法院对同一案件均有管辖权。选择管辖，指几个法院对同一案件均有管辖权的情况下，由原告选择其中的一个法院受理案件。?民事诉讼法?第35条规定，几个法院对案件都有管辖权的，原告可以选择其中一个法院提起诉讼;原告向两个以上有管辖权的法院起诉的，由最先立案的法院管辖。?意见?第33条规定，两个以上法院都有管辖权的案件，先立案的法院不得将案件移送给另一个有管辖权的法院。立案前发现其他有管辖权的法院已先立案的，不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的法院已先立案的，裁定移送给先立案的法院。〔五〕协议管辖协议管辖，指民事诉讼的双方当事人通过书面协议的方式，自行选择其争议的管辖法院。?民事诉讼法?第25条规定，协议管辖应当符合以下条件:1.协议管辖只适用于第一审合同纠纷案件。2.协议管辖必须采用书面形式。3.双方当事人只能在原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地的人民法院中进行选择。4.协议管辖不能违反级别管辖和专属管辖的规定。5.当事人的选择应当确定、单一。三、裁定管辖

裁定管辖，指人民法院通过裁定形式来确定案件的管辖法院。裁定管辖是对法定管辖的补充，包括移送管辖、指定管辖和管辖权的转移。

〔一〕移送管辖指受理案件的法院发现本法院对案件无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的法院。〔1〕移送管辖对受移送法院有约束力。这就是说，受移送法院认为自己对移送来的案件并无管辖权，也不得再自行移送出去，只能报请上级法院指定管辖。〔2〕有管辖权的法院受理案件后，不得以行政区变更或者当事人住所地变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的法院。〔二〕指定管辖指上级人民法院以裁定方式指定其下级法院对某一案件行使管辖权。需要指定管辖的情形有三种:〔1〕受移送法院认为自己对移送来的案件无管辖权，报请上级法院指定管辖。〔2〕有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权，报请上级法院指定管辖。〔3〕几个法院因为管辖权问题发生争议，协商不成的，由上级法院指定管辖。应当注意:第一，几个法院发生管辖权争议后，应当逐级协商解决;协商不成的，报争议法院的共同上级法院指定管辖。第二，几个法院因管辖权问题发生争议，在管辖问题没有解决之前，任何法院均不得对案件作出实体判决。〔三〕管辖权的转移指经上法院决定或者同意，将案件的管辖权转移下级法院，或者由下级法院转移给上级法院。管辖权的转移分两种情形:〔1〕自上而下转移。这里又分两种情形:其一是下级法院遇到困难，报请上级法院审判的;其二是上级法院主动提审的。〔2〕自上而下转移。即依法由上级法院审判的案件，经上级法院决定，移交给下级法院审理。管辖权的转移和移送管辖的区别〔1〕管辖权的转移是将案件从有管辖权的法院移交给无管辖权的法院，而移送管辖那么是将案件从无管辖权的法院移交给有管辖权的法院。〔2〕移送管辖一般在同级法院之间进行，而管辖权的转移那么在上下级法院之间进行。〔3〕移送管辖并不征得受移送法院的同意，而管辖权的转移有时(自下而上转移)要先征得受移送法院的同意。四、管辖权异议管辖权异议，指当事人认为受诉法院对案件无管辖权而提出的意见和主张。提出管辖权异议是当事人依法享有的一项重要的诉讼权利，对保障双方当事人平等和保护当事人合法权益均有重要作用。(一)提出管辖权异议的条件:1、提出管辖权异议的主体是本案的当事人，而且通常是被告。2、管辖权异议的课体是第一审民事案件的管辖权3、提出管辖权异议的时间是提交辩论状期间：被告收到起诉状副本15日内。(二)人民法院对管辖权异议的处理受诉法院接到当事人提出的管辖权异议后，应当认真进行审查。经审查，认为异议成立的，裁定将案件移送给有管辖权的法院;认为异议不成立的，裁定驳回管辖权异议。不管哪一种裁定，当事人不服的，都可以提起上诉。李平〔女〕与王坚〔男〕二人于1993年在A市甲区某街道办事处登记结婚，婚后二人一直居住在B市乙区。1997年李平与王巩固在C市从事假烟生产被公安机关查获，C市丙区人民法院子同年12月以生产假冒产品罪判处李平与王坚有期徒刑5年。判决生效后李平与王坚被关押在位于C市丁区的监狱。2000年5月，李平拟向法院起诉离婚，请问以下哪个法院对本案有管辖权？A.A市甲区法院B.B市乙区法院C.C市丙区法院D.C市丁区法院根据民事诉讼法有关管辖的规定，以下哪些民事诉讼由原告住所地人民法院管辖？A.天津市张某对旅居美国的李某提起离婚之诉B.北京市汪某对被宣告失踪人王某提起离婚之诉C.吉林市孙某对被劳动教养的陈某提起侵权之诉D.长春市武某对被监禁的杨某提起的侵权之诉以下哪些做法不符合民事诉讼法关于协议管辖的规定？A、合同当事人约定二审管辖法院B、合同当事人口头约定管辖法院C、合同当事人共同选定了甲、乙两个与案件有联系的地方基层人民法院为管辖法院D、合同当事人约定由合同签订地法院管辖甲县居民刘某与乙县大江房地产公司在丙县售房处签订了房屋买卖合同，购置大江公司在丁县所建住房1套。双方约定合同发生纠纷后，可以向甲县法院或丙县法院起诉。后因房屋面积发生争议，刘某预向法院起诉。以下关于管辖权的哪种说法是正确的？A、甲县和丙县法院有管辖权B、只有丁县法院有管辖权C、乙县和丁县法院有管辖权D、丙县和丁县法院有管辖权甲区基层法院因装修办公大楼，与所在区的向阳建筑公司签订了装修合同。工程竣工后，双方就工程款的决算产生了纠纷，在协商无果的情况下，向阳建筑公司就该纠纷向甲区基层法院提起了民事诉讼，要求甲区基层法院支付尚未支付的工程款。鉴于本案的特殊情况，以下哪一选项是正确的？A、本案为合同纠纷，应适用特殊地域管辖的规定B、本案情况特殊，应由上级法院指定管辖C、本案情况特殊，应适用移送管辖制度D、本案涉及不动产，应适用专属管辖的规定第七章

当事人

概念当事人制度在实体法上是实体权利义务的主体制度，在诉讼法上是诉讼权利义务的主体制度。民事诉讼的当事人，是指以自己的名义请求人民法院行使审判权解决民事争议或保护民事权益的人及其相对方。当事人一般是发生争议的民事法律关系的主体，但也有少数情况，当事人起诉或被诉，并不是由于他们本人的民事权益发生争议，而是因为根据法律规定，他们对他人的民事权益负有保护职责。比方，清算组、财产代管人、遗产管理人，以及为保护死者名誉而提起诉讼的死者的近亲属等。一、诉讼权利能力和诉讼行为能力

〔一〕诉讼权利能力诉讼权利能力是作为民事诉讼当事人的资格。这种资格，公民、法人和其他组织都享有。公民是?民法通那么?确认的民事主体，有民事权利能力，也有诉讼权利能力。其诉讼权利能力和他的民事权利能力一致，始于出生，终于死亡〔胎儿、死者〕。法人也是?民法通那么?确认的民事主体，有民事权利能力，也有诉讼权利能力。其诉讼权利能力和它的民事权利能力一致，始于依法成立，终于依法终止。法人的诉讼权利能力，表达在其法定代表人身上。其他组织，指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具有法人资格的社会集合体。其他组织的诉讼权利能力始于合法成立，终于依法终止，其诉讼权利能力，表达在它的主要负责人身上。〔二〕诉讼行为能力公民的诉讼行为能力，是指当事人亲自进行诉讼活动的资格。始于成年，终于死亡或宣告死亡。一般情况下，未成年人没有诉讼行为能力，未成年人涉讼，只能由其监护人作为法定代理人进行诉讼活动。但十六岁以上不满十八岁的未成年人，以自己的劳动收人为主要生活来源的，有诉讼行为能力，可以亲自进行诉讼活动。法人和其他组织的诉讼行为能力和他们的诉讼权利能力一致，始于合法成立，终于依法终止。二、当事人的诉讼权利与诉讼义务

〔一〕诉讼权利当事人的诉讼权利有两类：一类是纯程序上的，比方：请求司法保护权〔起诉权〕委托代理人申请回避收集、提供证据申请财产保全权、证据保全权查阅、复制与本案有关的材料的权利进行质证和辩论等。其二是带有处分实体权利性质的，包括：成认、放弃、变更诉讼请求进行和解提起反诉上诉、申诉这一类诉讼权利如果委托给代理人，必须经过特别授权。〔二〕诉讼义务当事人的主要诉讼义务有:(1)依法行使诉讼权利;(2)遵守诉讼秩序;(3)履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。三、当事人适格与非正当当事人的更换当事人适格，是指作为具体民事案件的当事人是发生争议的民事法律关系的主体，或者是依法对他人民事权益负有保护职责的人。当事人适格和诉讼权利能力不同。诉讼权利能力是抽象意义上的当事人适格，与具体案件无关。当事人适格是针对具体案件而言的，即在具体案件中有作为当事人的资格。判断当事人是否适格，一般要看其是不是发生争议的民事法律关系的主体。当事人是发生争议的民事法律关系的主体，是适格的当事人。当事人不是发生争议的民事法律关系的主体，为不适格的当事人。但例外情况下，当事人虽然不是发生争议的民事法律关系的主体，也是适格的当事人。比方，失踪人的财产代管人作当事人，遗产管理人、遗嘱执行人作当事人，为保护死者名誉而提起诉讼的死者的近亲属作当事人，以及清算组作当事人等，都是适格的当事人。根据最高人民法院的?意见?，以下案件的适格当事人应当这样确认:1.法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的，以设立该分支机构的法人为当事人。2.法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的纠纷，该法人或者其他组织为当事人。3.个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。4.法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事诉讼活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人、其他组织终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。5.企业法人未经清算即被撤销，有清算组的，以清算组为当事人;没有清算组的，以作出撤销决定的机构为当事人。

四、诉讼权利义务的承担诉讼权利义务的承担，指诉讼进行中，由于某种特殊情况的出现，当事人的诉讼权利和义务转移给案外人，使案外人成为本案的当事人，继续进行诉讼。诉讼权利义务的承担是由于民事权利义务发生转移而发生的。比方，诉讼进行中，作为当事人的公民死亡，其民事实体权利义务转移给继承人，诉讼权利义务也转移给继承人，由继承人作为当事人继续参加诉讼。再如，诉讼进行中，作为当事人的法人合并，其民事实体权利义务转移给合并后的法人，诉讼权利义务也转移给合并后的法人，由合并后的法人作为当事人继续参加诉讼。诉讼权利义务的承担发生后，诉讼程序继续向前进行，原当事人实施的诉讼行为对新当事人继续有效。五、共同诉讼

共同诉讼，指当事人一方或者双方为两人以上的民事诉讼。共同诉讼由于把多数当事人置于同一诉讼程序中进行诉讼，也称为当事人的合并，或者诉的主体合并。共同诉讼有两种，即必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。

〔一〕必要共同诉讼必要的共同诉讼，指当事人一方为两人以上，诉讼标的是共同的，人民法院必须作为一个案件合并审理的共同诉讼。必要的共同诉讼是一种不可分的诉讼，共同诉讼人一方对诉讼标的要么有共同权利，要么有共同义务。也就是说，诉讼标的是共同的。必要共同诉讼的几种法定情形：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。必要共同诉讼的几种法定情形：企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。在继承遗产的诉讼中，局部继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。共有财产权受到他人侵害，局部共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。因连带保证合同纠纷提起的诉讼。必要的共同诉讼当事人的追加因其是一种不可分之诉，只有全体共同诉讼人一同起诉或应诉，当事人才适格，法院做出的判决才可能是正确的。诉讼开始后，如果发现共同诉讼人一方有遗漏，必须追加当事人。追加当事人可以由法院依职权进行，也可以由当事人申请。应当追加的原告，明确表示放弃实体权利的可不予追加；既不放弃实体权利，又不愿意参加诉讼的，应当追加为共同原告；被追加的原告不参加诉讼的，不影响案件的审理和判决。应当追加的被告，经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼的，可以缺席判决。

必要共同诉讼人之间的关系在必要的共同诉讼中，每一个共同诉讼人都是独立的诉讼主体，独立享有权利，独立承担义务。至于一个人的诉讼行为是否对他人有效，我国?民事诉讼法?采取协商一致的原那么，即一人的诉讼行为经其他共同诉讼人成认的，对其他共同诉讼人发生法律效力。〔二〕普通的共同诉讼指当事人一方或者双方在两人以上，诉讼标的属于同一种类，人民法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理的共同诉讼。假设干独立民事案件合并为普通共同诉讼，需要具备以下几个条件:第一，诉讼标的是同一种类；第二，由同一个受诉法院管辖；第三，人民法院认为可以合并审理；第四，当事人同意合并审理；第五，合并审理节省人力、物力，加速案件的审理。在普通的共同诉讼中，共同诉讼人之间不实行协商一致的原那么。〔三〕必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别关于当事人适格的表述，下面哪个选项是错误的？A.当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人资格，与具体的诉讼没有直接的联系，当事人适格是作为具体的诉讼当事人资格，是针对具体诉讼而言的B.一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体作为判断当事人适格的标准，但在某些例外情况之下，非民事法律关系或者是民事权利的主体也可以作为适格当事人C.清算组，遗产管理人、遗嘱执行人是适格的当事人，原因在于根据权利主体意思或者法律规定对他人的民事法律关系享有管理权D.检察院就生效民事判决提起抗诉，抗诉的检察院是适格的当事人个体工商户崔某从1994年起在某市经营一饭店，领有营业执照，1997年因妻子生病急需用钱因而将饭店转让给赵某经营，但双方并未到工商局办理营业执照的更名手续。赵某经营过程中，致使多名顾客食物中毒，这些顾客决定向法院起诉要求赔偿损失。此案中当事人的诉讼地位应如何确定？A.顾客是原告，赵某是被告，崔某与本案无关B.顾客是原告，崔某是被告，赵某与本案无关C.顾客是原告，崔某与赵某是共同被告D.顾客是原告，赵某是被告，崔某是无独立请求权的第三人杭州市A县丁造纸厂排放的废水污染了某县甲、乙、丙3个村共有的水库，受损达23万元。3个村联合向人民法院起诉要求赔偿。经过人民法院调解，A县丁造纸厂同意赔偿索赔金额的50％，甲、乙表示同意，遂与A县丁造纸厂达成调解书。调解书送达丙村时，丙村拒收，并声明当天调解他们不在场，甲、乙两村事先未征询他们的意见，因此仍要求按照原诉讼请求赔偿。1、该案应由何地人民法院管辖?为什么？2、该案是属于哪种类型的诉讼?为什么？3、丙村在诉讼中的地位为何?与甲村和乙村的关系如何?4、甲村、乙村与A县丁造纸厂成的调解协议是否有效?5、人民法院应如何处理丙村最后提出的诉讼请求?1、该案应由a县丁造纸厂所在地基层人民法院或者原告所在县人民法院管辖。本案中，原告所在县是侵权行为地，a县丁造纸厂所在地是被告所在地和侵权行为实施地，因而依据民诉法a县丁造纸厂所在地和原告所在县人民法院均有管辖权。2、该案属于必要的共同诉讼。必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上，且诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。3、丙村是原告，与甲、乙村同为共同原告。4、甲、乙村与a县丁造纸厂达成的调解协议没有法律效力，因为在必要共同诉讼中，局部诉讼人的行为须经全体共同诉讼人成认，始发生法律效力。5、法院可重新就原告提出的诉讼请求进行调解；如果调解不成，人民法院应及时判决。六、代表人诉讼

代表人诉讼，也称集团诉讼，指一方当事人人数众多，由其中数人作为代表进行诉讼，其他人虽然不参加诉讼活动，但法院判决仍然及于全体当事人的共同诉讼。在代表人诉讼中，代表全体当事人参加诉讼话动的人，称为诉讼代表人。诉讼代表人一身二任,他们既是当事人，又是其他当事人的代理人。由于他们是当事人，享有当事人的权利，承担当事人的义务，但代表人变更、放弃诉讼请求或者成认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经过被代表的当事人的同意。根据最高法院的?意见?，在我国民事诉讼中，人数众多指10人以上，诉讼代表人为2-5人。代表人诉讼与共同诉讼制度及诉讼代理制度的区别。(一)人数确定的代表人诉讼

人数确定的代表人诉讼，指共同诉讼的一方当事人人数众多，由众多当事人推选代表进行诉讼而形成的代表人诉讼;人数确定的代表人诉讼，其诉讼代表人可以由全体当事人共同推选产生，也可以由局部当事人推选自己这一局部的代表人参加诉讼。推选不出代表人的，如果是必要的共同诉讼，可以自己参加诉讼;如果是普通的共同诉讼，可以另行起诉。(二)人数不确定的代表人诉讼

人数不确定的代表人诉讼，指诉讼标的属于同一种类，一方当事人人数众多，且在起诉时尚未确定，由向法院登记的当事人推选代表进行诉讼，人民法院作出的判决，其效力及于全体的代表人诉讼。学习人数不确定的代表人诉讼，需要明确以下几个问题:1.当事人一方人数众多，且在起诉时尚未确定。2.人民法院受理起诉后，须发出公告，通知末起诉的权利人在法院指定的时间内向法院登记。3.代表人产生的方式依次是:(1)由向法院登记的当事人推选代表人;(2)推选不出代表人的，由人民法院与当事人协商确定代表人;(3)协商不成的，由人民法院指定代表人。4.人民法院作出的判决，其效力及于向法院登记的全体权利人。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的，直接适用该判决，无需另行裁判。

七、第三人

民事诉讼中的第三人，指对他人之间的诉讼标的主张独立权利，或者虽然不主张独立权利，但由于与案件处理结果有法律上的利害关系，因而参加到他人之间正在进行的诉讼中来的民事诉讼中的第三人,相对原、被告而言，为第三方当事人。该第三方当事人又分为两种，一种为有独立请求权的第三人。另一种为无独立请求权的第三人。

(一)有独立请求权的第三人

1.有独立请求权的第三人参加诉讼的根据：有独立请求权的第三人参加诉讼的根据，是对原、被告之间的诉讼主张独立权利，而且提出了独立的诉讼请求。2.有独立请求权的第三人在诉讼中的地位和权利义务：有独立请求权的第三人参加诉讼后，形成两个诉的合并，其为参加之诉的原告，享有原告的诉讼权利，承担原告的诉讼义务。3.有独立请求权的第三人与共同原告的区别：共同原告对争议的诉讼标的有共同权利，有独立请求权的第三人的权利是独立的。4.有独立请求权的第三人参加诉讼的方式：有独立请求权的第三人以起诉方式参加诉讼，人民法院不得以职权追加其为第三人。5.有独立请求权的第三人参加诉讼后，本诉讼原告撤诉后的处理：有独立请求权的第三人参加诉讼后，本诉讼原告撤回起诉的，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原、被告作为另案被告，诉讼另行进行。

(二)无独立请求权的第三人无独立请求权的第三人，指对他人之间的诉讼不主张独立权利，但由于案件处理结果与他有法律上的利害关系，因而参加到诉讼中来保护自己民事权益的第三方当事人。1、无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是他人之间的诉讼与他有法律上的利害关系。所谓有法律上的利害关系，是指第三人与原告一方或者被告一方之间存在某一民事法律关系，根据这一法律关系，如果该当事人败诉，第三人应当承担民事责任。两个法律关系的主体有牵连权利义务的牵连法律事实或标的物的牵连2、无独立请求权的第三人在诉讼中的地位和权利义务

无独立请求权的第三人参加诉讼后，形成两个诉的合并审理，其一是原告和被告之间的本诉讼，其二是第三人与一方当事人之间的参加之诉，无独立请求权的第三人往往是参加之诉的被告。无独立请求权的第三人的诉讼地位，决定他享有当事人的诉讼权利，承担当事人的诉讼义务，但无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更本诉讼的诉讼请求或者申请撤回本诉讼。至于对第一审判决能否提起上诉，那么取决于判决的内容，判令其承担民事责任的，有权提起上诉;反之，那么无权提起上诉。无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，不影响案件的审理和裁判。3、无独立请求权的第三人与共同被告的区别

共同被告对争议的诉讼标的有共同的义务，无独立请求权的第三人的义务是独立的。

4、无独立请求权的第三人参加诉讼的方式

在我国民事诉讼中，无独立请求权的第三人参加诉讼的方式有两种，其一为法院依职权追加，其二是自己提出申请。第三人只能在诉讼开始后，一审结束前参加诉讼。如果在一审中没有参加，二审不应追加。5、不得追加无独立请求权的第三人的几种情形

(1)参加之诉专属其他法院管辖的;(2)参加之诉的双方当事人订有仲裁协议不得向人民法院起诉的;(3)参加之诉的双方当事人订有书面协议，将争议提交其他法院管辖的;(4)与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的案外人;(5)在产品质量纠纷中，对原被告之间法律关系以外的人，有证据证明己经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方己经认可该产品质量的;(6)己经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告法律关系以外的人。第六章诉讼代理人民事诉讼中的代理人，依照代理权，以当事人的名义代为实施或接受诉讼行为，从而维护该当事人利益的诉讼参加人。1、必须具有诉讼行为能力2、必须在代理权限范围内进行诉讼活动3、必须以被代理人的名义进行诉讼活动4、代理的法律后果直接归属于被代理人5、在同一案件中只能代理一方当事人6、诉讼代理人是相对独立的诉讼参加人诉讼代理人与辩护人的区别一、法定代理人法定代理人，指根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼行为的人。1、代理权源于法律的直接规定2、代理对象仅为无诉讼行为能力人3、范围限于对当事人享有亲权和监护权的人4、既是一项权利，又是一项义务法定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位对法定诉讼代理人的指定法定诉讼代理权的取得和消灭二、委托代理人委托代理人，是指接受当事人或者法定代理人的委托，在人民法院代为诉讼行为的人。在我国，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。委托代理人的代理权有两种，一种是一般代理权限，另一种是特别代理权限。一般代理权限的代理人，只能代行一般性的诉讼权利，不能代为处分当事人实体权利。特别代理权限的代理人，可以代为成认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。一般民事案件，当事人委托了代理人的，可以不再出庭。但离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。郑某因与某公司发生合同纠纷，委托马律师全权代理诉讼，但未作具体的授权。此种情况下，马律师在诉讼中有权实施以下哪一行为A、提出管辖权异议B、提起反诉C、提起上诉D、局部变更诉讼请求第七章

民事诉讼证据

民事诉讼证据是民事诉讼中最重要的问题之一，再加上最高人民法院于2001年12月31日发布了?关于民事诉讼证据的假设干规定?(以下简称?证据规定?)，这一问题就显得更为重要。一、民事诉讼证据的概念和特征

民事诉讼证据，指能够证明民事案件真实情况的一切事实。这些事实既是当事人向人民法院展示案件真实情况的手段，也是人民法院认定案件真实情况的根据。

民事诉讼证据有三个特征:1.客观性:作为民事诉讼证据，必须是客观存在的事实。任何假设、推测、臆想的东西，都不能作为民事诉讼证据。2.关联性:作为民事诉讼证据，必须是与案件有联系，能够证明案件真实情况的全部或者局部的事实。如果某一事实确为客观存在，但与案件事实之间没有任何联系，那么不能作为民事证据使用。3.合法性:民事诉讼证据的合法性表现在两个方面:第一，作为民事诉讼证据的材料必须以法律规定的形式表现出来;第二，作为民事诉讼证据的材料必须由当事人或者诉讼代理人提交人民法院，或者由人民法院审判人员依职权收集上来，而且取得证据材料的方法不得侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定。二、民事证据的种类

根据我国?民事诉讼法?第63条规定，民事诉讼证据有七种，即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录。1.书证

书证，是指以文字、符号或者图案等表达的思想内容来证明待证事实的物品。书证应当提交原件，也可以提交证明与原件一致的复制件。书证中的档案和经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证。

2.物证物证，是指能够以自己的存在、外部形态、质量、规格等证明待证事实的物品。物证与书证同为物品，但有本质不同。物证以外部形态证明待证事实，书证以思想内容证明待证事实。物证应当提交原物，提交原物有困难或者原物己不存在的，也可以提交证明与原物一致的复制品。

3.视听资料

视听资料，是指用录音、录像或者其他信息储存手段记录下来的，能够证明待证事实的物品，如录音带、录像带、其他存储媒介等。需要注意的是，当事人录取视听资料，不能用侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的手段。

4.证人证言证人证言，是指当事人之外的人就自己了解的案件事实向人民法院所作的陈述。对证人证言，重点掌握四个问题:(1)证人可以是自然人，也可以是单位。(2)不能正确表达意志的人，不能作为证人。(3)待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力和限制民事行为能力的人，可以作为证人。(4)证人应当出庭作证，接受当事人的质询。只有在以下几种情形下，而且经过人民法院许可的，可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证:①年迈体弱或者行动不便无法出庭的;②特殊岗位确实无法离开的;③路途特别遥远，交通不便，难以出庭的;④因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;⑤其他无法出庭的特殊情况。5.当事人的陈述当事人的陈述，是指当事人就案件事实所作的陈述。需要注意的是，当事人的陈述里有一种情况叫当事人的成认。诉讼过程申，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示成认的，可以免除另一方当事人的举证责任，但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示成认也未表示否认，经审判人员充分说明并询问后，仍不明确表示肯定或者否认的，视为对该事实的成认。6.鉴定结论鉴定结论，是指具有专门知识的人，运用自己掌握的专门知识，对当事人或者人民法院提出的案件中的有关专门问题，进行分析研究后提出的结论性意见。对鉴定结论，重点掌握以下问题:(1)当事人可以自行委托有关部门鉴定，另一方当事人申请重新鉴定，应当有证据足以反驳并经人民法院准许。(2)根据当事人的申请，人民法院也可以委托鉴定部门予以鉴定。(3)鉴定人应当出庭接受当事人质询。

7.勘验笔录

勘验笔录，是指勘验人员对被勘验的现场或者物证所作的记录。勘验人员一般为法院的工作人员。

勘验应该按照法律规定的程序进行。三、民事诉讼证据的分类证据分类是从理论上说的。民事诉讼证据从理论上说可以分为本证与反证、直接证据与间接证据、原始证据与传来证据。

1.本证与反证这是根据证据对负有举证责任的当事人的主张有利与否来划分的。所谓本证，是指能够证明负有举证责任的当事人所主张的事实成立的证据。所谓反证。是指能够证明负有举证责任的当事人所主张的事实不成立的证据。反证不同于证据抗辩。证据抗辩是指负有举证责任的当事人提出的证据不真实、不合法，但并没有提出新的证据;反证是指提出新的证据，证明负有举证责任的当事人所主张的事实根本不存在，或者已经不存在。

2.直接证据与间接证据这是根据证据与待证事实之间的关系来划分的。所谓直接证据，是指能够直接确定待证事实的证据。所谓间接证据，是指不能直接确定待证事实，而是要综合其他证据,才能确定待证事实的证据。根据最高人民法院的?证据规定?，直接证据的证明力一般大于间接证据。3.原始证据与传来证据这是根据证据是否直接来源于案件事实,也就是原始出处来划分的。所谓原始证据，是指来源于原始出处的证据。也就是通常说的第一手材料。所谓传来证据，是指由原始证据派生出来的证据，也就是通常说的第二手材料。根据最高人民法院的?证据规定?，原始证据的证明力一般大于传来证据。长乐村村民王良虎与城北村村民刘玉安为争一头母猪诉讼到人民法院。王良虎在诉状中称：他家养的一头黑色母猪于1998年11月16日丧失，丧失前未配种。丧失后，他向镇派出所报了案。1999年3月12日，听说在县化肥库草垛旁有一头黑色母猪，下崽三、四天没人找，他便同儿子去看，果然有一头黑色母猪，就赶回了家。第二天，刘玉安来到他家，称这头母猪是刘玉安家的，便强行把猪赶走。为此，特向法院提起诉讼，请求法院判令确认他对母猪的所有权，并立即返还。审理中，王良虎提出以下证据：〔1〕母猪是1995年在镇上赶集时买的，买后不久，因同邻居朱文祥家的母猪抢食吃，左耳被咬掉一块；〔2〕母猪因咬自家的小鸡，被我用木棒将前腿打坏了，留有白印；〔3〕朱文祥证实，王良虎在他家邻居时，确实买了一头黑色母猪，左耳尖被他家的母猪咬掉一块。刘玉安在诉讼中提出以下证据：〔1〕讼争母猪是他从邻居王铁家买来的，买时左耳就缺了一块；〔2〕由于母猪好跳圈，他在猪的脖子上拴了块木块，结果把前腿磨出了茧子，留下了白印；〔3〕王铁证实，他确实卖给刘玉安一头黑色母猪，卖出前，这头猪跑到村里的果园里，被果园养的狗把耳朵咬掉一块。人民法院在审理中收集到以下证据：〔1〕鉴定人余诚的鉴定结论：母猪从配种到下崽需115天，黑母猪生产白色或花白的猪崽，只有用白色公母配种才有可能；〔2〕王良虎现在邻居史进生反映，诉讼前听王良虎的妻子刘苹说过，他家的母猪是11月底丢的；〔3〕镇派出所在1998年12月11日的台历上记载：“王良虎于11月30日丧失一头母猪，黑色，左耳朵缺一角。〞〔4〕人民法院对讼争母猪的检查记录反映，该母猪为黑色，左耳尖缺一角，两前腿内侧有白色印记。【问题】上述证据事实从法律上的种类看，各属于哪种证据？四、举证责任

举证责任,是指当事人对自己提出的事实主张所负有的提出证据加以证明,以及如果不能证明，那么应当承担不利后果的责任。举证责任有两个方面的含义，即行为责任和结果责任。行为责任指当事人对自己主张的事实所负有的提出证据加以证明的责任;结果责任指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利后果。行为责任强调的是当事人的举证行为，结果责任强调的是作为裁判根底的事实处于真伪不明状态时,法院应当如何裁判。在民事诉讼中，举证责任由当事人承担，人民法院不承担举证责任。(一)举证责任的分配1.分配举证责任的一般规那么?民事诉讼法?第64条确定了分配举证责任的一般规那么，即“谁主张，谁举证〞。根据这一规那么，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据缺乏以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2.举证责任倒置根据最高人民法院的?证据规定?，以下侵权诉讼实行举证责任倒置，即由主张该事实存在的对方当事人举证:(1)因新产品制造方法创造专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人成心造成的事实承担举证责任;(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;2.举证责任倒置(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;(6)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;(7)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;(8)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任;3.特殊情况下的举证责任分配规那么根据最高人民法院的?证据规定?，以下特殊情况下，举证责任分配按如下规那么进行:(1)在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任;对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。(2)在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。(3)在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法明确举证责任承担时，人民法院可以根据公平原那么和老实信用原那么，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。(二)举证责任的免除以下事实，当事人无需举证证明：1.众所周知的事实;2.自然规律及定理;3.根据法律规定或者事实和日常经验法那么，能推定出的另一事实;4.已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;5.已为仲裁机构的生效裁判所确认的事实;6.已为有效公证文书所证明的事实。除自然规律及定理外，上述事实当事人有相反证据足以推翻的除外。另外，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示成认的，另一方当事人无需举证，但涉及婚姻关系的案件除外。(三)举证时限举证时限，指当事人应当在法律规定或者法院指定的期限内向人民法院提交证据材料，否那么，将产生证据失效的法律后果的制度。限时举证，对实现庭前固定争点和证