中国法制史要点大全

...v.夏商：1、夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑2、“圜土〞是夏商监狱的通称，主要关押犯罪的劳役刑徒以及一些未决犯，商以后为囹圄〔填空题〕3、夏商时期司法审判的特点：“神判〞，或神明审判，神权法思想〔特别是在商朝〕4、夏代的罪名：不孝、弗用命、昏、墨、贼等〔不孝后来为隋唐法律“十恶〞重罪之一〕5、根据“皋之刑〞的规定，昏、墨、贼要依法处死6、中国最早的司法官：皋7、卞修全补充：五刑的历代演变：〔1〕奴隶制五刑：墨、劓、刖、宫、大辟〔2〕封建制五刑：笞、杖、徙、流、死西周：1、法制指导思想：“明德慎罚〞〔到汉代开展为“德主刑辅〞的立法指导思想〕2、“八辟之法〞指的人物是八种特权人物〔是“八议〞的渊源，“八议〞之制自时入律，"新律"，是在法律上的第一次确认，一直沿用到清末〕〔八类人：“亲〞、“故〞、“贤〞、“能〞、“功〞、“贵〞、“勤〞、“宾〞、〕3、礼的容、原那么：“亲亲〞、“尊尊〞〔强调礼有等差〕〔周礼的容、性质及其功能、作用，决定了它的根本原那么是“亲亲〞、“尊尊〞〕卞修全补充：〔1〕周礼的容：是西周政治法律制度与伦理道德规的总结(2)周礼的作用：调整社会关系和法律关系，维护宗法登记制度；以预防犯罪为主要目的〔3〕周礼的核心：忠孝4、婚姻制度：总原那么：一夫一妻制下的一妻多妾制、男尊女卑〔有可能是简答题，需要丰富〕构成要件：〔1〕婚姻必须遵从“父母之命，媒妁之言〞〔2〕婚姻必须履行“六礼〞的聘娶程序〔“纳采〞、“问名〞、“纳吉〞、“纳征〞、“请期〞、“亲迎〞〕〔3〕在婚姻关系的成立方面，周代有“同姓不婚〞的禁忌原那么〔附：良贱不婚、哀丧不婚；律与唐律取人亡妻；不得取所监临女〕〔4〕婚姻双方有一定的婚姻年龄的规定注1：唐律对于私约有一定保护注2：唐律规定报婚书或受聘财那么婚姻即有效力休妻条件：“七出〞是丈夫休弃妻子的七种先决条件〔“不顺父母〞、“无子〞、“淫〞、“妒〞、“有恶疾〞、“多言〞、“窃盗〞〕“三不去〞是对丈夫休弃妻子的三项限制性条件〔“有所取无所归〞、“有更三年丧〞、“前贫贱后富贵〞〕注1：唐朝对于七出的开展：无子、淫佚、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌、恶疾注2：在唐朝，开展出新的强制离婚“义绝〞和协议离婚“和离〞注3：在唐朝，“淫佚〞、“恶疾〞、“义绝〞、“和离〞不在“三不去〞的保障围之5、使用“五听〞之类的审讯方式，这种察言观色的审讯方式，是古人运用犯罪心理分析的一种司法经历的总结，有局限性，但与神明审判相比是一种历史的进步〔西周时期总结的司法机关审讯技巧。具体容有：辞听〔关其出言，不直那么烦〕，气听〔观其气息，不直那么喘〕，色听〔赧然〕，目听〔眊然〕,耳听〔不直那么惑〕。与天罚神判相比是一种进步，但完全依赖主观自由心证难免出错。〕6、契约制度：傅别是调整债权债务关系的借贷契约〔是一种竹板，借贷双方将接待容写于板上，一分为二，各为半文，债全人与债务人各执一份〕；质剂是调整商品交易关系的买卖契约〔把两份买卖的容写在一片竹简上，然后一分为二，买卖双方各执一半，字半而全〕；书契有广义与狭义之分，广义的书契一般可指普通文字或文书，狭义的书契那么专指契约文书德美补充：质：但凡人口、牲畜之类的大宗交易称为“大市〞，一般使用“长券〞，亦即质剂：普通物品、珍异之类的小宗交易称为“小市〞，往往使用“短券〞，亦即剂7、诉讼费用：刑事诉讼案件：“钧金〞〔三十斤铜〕；民事诉讼费用：“束矢〞〔一百支箭〕8、“三赦之法〞〔幼弱、老耄、愚蠢〕；“三宥之法〞〔不识、过失、遗忘〕9、补充：吕刑：西周中叶，周穆王为了挽救统治危机，下令司寇吕侯做修刑辟，参考夏商两代及周初的刑事立法制订吕刑。主要容包括三局部，通篇表达了明德慎罚的思想。首先表达了吕刑的起因及经过。其次系统地规定了以五刑与赎刑制度为核心的刑罚体系，确立了一些司法诉讼程序和审判原那么。第三局部重申了德行关系。春秋：1、最早公布的成文法：公元前536年，在国子产的主持下，“铸刑书于鼎〞2、邓析之“竹刑〞3、儒家孔子倡导的父子相隐，为汉朝“亲亲得相首匿〞之渊源4、公布成文法的争论，晋国叔向反对国，鲁国孔子责难晋国〔具体见P52-53〕战国：1、"法经"：〔1〕"法经"为第一部法典化的成文法，是封建法典之源；悝为封建法典之祖〔2〕体例：六篇，以刑为主〔3〕容："盗法"、"贼法"、"囚法"、"捕法"、"杂法"、"具法"德美补充：前四篇，主要是关于惩治盗贼最的法律规定"盗法"和"贼法"两篇规定侵犯公私财产和危害人身平安和社会秩序的犯罪"囚法"和"捕法"两篇主要规定缉捕盗贼的法律容"杂法"，主要是惩治盗贼最以外的其他犯罪行为的法律规定"具法"，主要是关于定罪量刑原那么的补充规定，相当于现代刑事立法中的“刑法总那么〞的性质〔4〕历史地位：1.是中国历史上第一部、较为系统的封建成文法典2.改刑为法，将法与刑分开，为封建律典法统的形成奠定根底〔5〕补充：意义：中国历史上第一部较为系统的成文法典，以先法家法治重刑为指导，总结了各国立法经历，取得了很高的立法成就；改刑为法，初步确定了法的客观规定性；初步创立成文法典的篇章体例构造，对后世法典的编纂起到了重大影响；律之蓝本；开创中华法系守东补充：指导思想：王者之政，莫急于盗贼；把侵犯公私财产危害人身平安扰乱社会秩序的盗贼作为重点打击对象；重刑主义，重点打击危害专制集权的犯罪，创立以言论或思想犯罪的先例〔5〕汉"九章律"新加户律、兴律、厩律：1、法律形式：〔1〕律，国家公布制定的成文法，属于根本的法律形式〔2〕命〔制〕与令〔诏〕，是专制君主以国家名义发布的政令或文告，具有凌驾于普通成文法之上的绝对权威和法律效力〔3〕程，是规章、章程的简称〔4〕课，是关于检验、考核、督课的专门法规〔5〕式，即程式、格式，是关于案件审理程序方面的司法规那么及文书程式〔6〕法律答问，由国家作出的法律解释也是一种法律渊源，与法律条文具有同等的法律效力〔7〕廷行事，相当于判例2、劳役刑体系：〔1〕城旦舂：分别是两种相对最重的劳役刑，城旦为男犯，主要服修筑城墙、城堡或城池之类的苦役；舂为女犯，主要服舂米之类的官府杂役〔2〕鬼薪、白粲，分别是仅次于城旦舂的两种较重的劳役性，鬼薪为男犯，主要为宗庙祭祀砍柴采薪等；白粲为女犯，主要为宗庙祭祀择米等〔3〕隶臣妾，是将男女罪犯或其家属罚作官府奴婢，终身为国家服各种劳役或杂役〔4〕司寇，是强制犯人在边塞地区服役，承担伺察寇盗、防御外敌等任务〔5〕候，亦称斥候，是强制犯人在边塞地区站岗戒备，侦察敌情3、诉讼形式：〔1〕“公室告〞〔2〕“非公室告〞4、云梦简，是所有朝法律的依据汉：1、法律形式：〔1〕律，是汉朝最根本的法律形式〔2〕令，是皇帝针对具体事件发布的政令〔3〕科，是法司针对某一类事项制定的单行法规〔4〕比，又称“决事比〞，是指在法律没有明文规定的情况下，比附援引以往典型案例作为裁判依据2、汉律六十篇：〔1〕"九章律"为核心主体，较"法经"新增加了户律、兴律、厩律三篇〔2〕"九章律"、"傍章律"、"越宫律"、"朝律"合为汉律六十篇〔3〕补充：1．九章律：萧何。在律盗贼囚捕杂具六篇根底上增户兴厩三篇。共九篇2．傍章律：十八篇，叔通兼采先古礼及仪，制订的属于朝觐、宗庙、婚丧等方面的礼仪制度3．越宫律：汤制订。关于宫廷警卫方面的专门法律，以维护皇帝的尊严和保护皇帝的人身平安。二十七篇4．朝律〔朝贺律〕：禹制订。关于朝贺制度方面的专门法律，进一步闺了臣子朝见君主的礼仪3、官吏选拔途径：〔1〕察举〔2〕征辟〔察举和征辟是西汉选拔官吏的主要方式。察举是地方向中央推荐人才，如贤良方正、孝悌力田、茂才异等。征辟是皇帝或高级官吏直接聘任士人为官的一种方法。皇帝聘任的叫征召，高级官吏聘任的叫辟诏〕4、汉最高司法、行政长官：廷尉5、刑事法律的根本原那么之亲亲得相首匿〔汉宣帝下诏令〕〔其渊源为儒家孔子所倡导的父子相隐，到唐朝开展为同居相为隐，使围更大，包括不同居的大功以上亲不为罪，不同居小功以下亲有罪减凡人三等〕6、法律儒家化：〔1〕春秋决狱——原心定罪〔2〕秋冬行刑〔补充：春秋决狱：始于西期延续至晋南北朝时期的一种审判制度。其特点是抛开法律，直接引用儒家经典著作或依据儒家思想，判断当事人是否构成犯罪，并作出判决。春秋决狱强调“原心定罪〞。虽有一定的合理性，但这是对法制的破坏〕7、文景时期的刑制改革：〔1〕汉文帝：以徒刑、笞刑和死刑代替肉刑〔2〕汉景帝：进一步解决了笞刑代替肉刑过程中的问题8、卞修全补充：法律的儒家化〔汉代共7条，分别为德主刑辅，四大特点〔1.儒法合流，确立了封建正统法律思想2.封建法律体系根本模式确实立3.通过刑制改革，主要封建刑罚制度逐步确立并得以规化4.推行重农抑商政策〕，春秋决狱，秋冬行刑〕9、补充：法律儒家化：春秋决狱、亲亲得相首匿、秋冬行刑、德主刑辅、上请、儒法合流、刑制改革、三纲原那么法律化三国两晋南北朝：1、三部法典的立法成就：〔1〕"新律"：改具律第六为刑名第一；“八议〞入律〔北朝进一步具体化〕，一直沿用到清末〔2〕"晋律"，又称"泰始律"，又称“杜律〞：“准五服以制罪〞；斐、杜预作注释，斐、杜预是重要的律学家〔晋律首立准五服以治罪制度。五服根据亲属之间亲疏远近把亲属关系分为五等。在刑法适用上，服制越近，以尊犯卑惩罚越轻，以卑犯尊惩罚越重。服制越远，那么相反。是封建法律儒家化的重要标志之一〕〔3〕"北齐律"：首创"名例律"，进一步突出了法典总那么的性质地位，使律典构造更加规；开创了十二篇的律典体例〔到"开皇律"时定型为十二篇〕；首创“重罪十条〞，即隋唐以后“十恶〞之罪的前身；特点：精简〔唐律对该时期法律的继承：唐律篇目仍十二篇，同北齐律；刑名虽有增损，仍为五等，同北齐律；十恶重罪〕2、官当制度："北律"、"律"确立了官当制度；"律"：未折抵局部可以赎免〔特别是南正式创立官当之法〕〔官当制度是封建社会允许官吏以官爵折抵罪刑的一种特权制度，最初始于西晋。律正式创立官当之法〕3、寺：北齐改廷尉为，并扩建其机构为寺；演变：元无寺；明清都察院，寺作为复核机关；清末院4、登闻鼓：西晋设立，正式创立了直诉制度5、守东补充：“三国两晋南北朝是"唐律"的奠基时期，要知道后来被唐律采纳了的局部。〞6、守东补充："刑名"篇始于律“集罪律以为刑名，冠于律首〞，这一变革为晋律及北齐律采纳7、卞修全补充：九品中正制：始创于，沿用至南朝宋、齐、梁、各代“存留养亲〞隋唐：1、唐律的历史地位：承前启后国：是中华法系的代表作，以后各朝立法都以唐律为蓝本国际：是具有世界意义的一部伟大法典，成为了东南亚各国封建立法的渊源2、五刑：笞刑，杖刑，徒刑，流刑，死刑3、十恶：〔1〕谋反〔预谋推翻皇帝、夺取皇位，是对皇权乃至国家政权的最大危害〕〔2〕谋大逆〔谋毁宗庙、山陵及宫阙〕〔3〕谋叛〔背叛朝廷、投靠他国；以所领国土，改旗易帜，归属外邦。侵害国家主权〕〔4〕恶逆〔殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、故、兄、姊、外祖父母、夫、夫兄、夫之祖父母、父母〕〔5〕不道〔6〕大不敬〔7〕不孝〔8〕不睦〔9〕不义〔10〕乱；前四种犯罪通称“三谋一恶〞，大赦不赦，不秋冬行刑守东补充：但如果所犯为十恶重罪，即便是八议之人，也不得再享受上述减刑或特别程序之权利〔八议制度：周礼中称为八辟，汉朝改称八议，律正式入律，这一制度是为庇护统治集团成员除“十恶重罪〞以外的犯罪而规定的。即规定对八种人犯罪要上奏皇帝进展特别审议，以便对其减刑或免刑的一种制度〕4、“六脏〞：强盗、窃盗、受财枉法、受财不枉法、受所监临、坐脏5、“六杀〞：故杀〔无预谋的成心杀人行为〕、谋杀〔两人以上的和谋杀人，或一人事前预谋而实施的杀人行为〕、斗杀〔无心杀人，因相斗殴而杀人〕、戏杀〔主观上无杀人动机，因游戏或玩笑致死对方的行为〕、误杀〔因斗殴而误杀旁人〕、过失杀〔行为人因过失造成他人死亡，允许以钱赎罪〕〔附：宋为七杀，增加了劫杀〕6、“保辜〞制度：伤害罪的罪责担保制度7、同居相为隐不为罪〔汉律确立了“亲亲得相首匿〞制度〕,唐律使围更大，包括不同居的大功以上亲不为罪，不同居小功以下亲有罪减凡人三等〔亲属容隐〔重要〕：对汉朝同居相隐不为罪的扩大。扩大了容隐的围。即大功以上亲，同财产共居可以相隐；奴婢、部曲可为主人隐。但谋反、谋叛、谋大逆三种罪不适用同居相隐〕8、自首〔未被检举〕与自新〔已被检举〕：〔1〕如数归还的自首可免罪；不实不尽，免其所自首之最，而就其不实不尽之罪给以处分；重罪或无可挽回的不适用；〔2〕自首不免罚的犯罪：因犯罪而于他人造成损伤，于物不可备偿；事发逃亡；越度、私度关卡；奸淫妇女及私习天文，等等9、类推制度：法无明文可比较，“举重明轻〞与“举轻明重〞原那么10、婚姻制度：〔1〕强制离婚可分作“义绝〞与“出妻〞，协议离婚又称“和离〞；“义绝〞的条件为夫妻一方对于对方的亲属实施侵害行为，或者夫妻双方亲属之间发生侵害行为；“和离〞即两厢情愿，同意离婚〔2〕出妻的条件有七项，一般称为“七出〞〔3〕即使妻的行为构成“七出〞条件，但假设同时存在“三不去〞情形之一者，夫仍不得休弃妻注1：唐朝对于七出的开展：无子、淫佚、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌、恶疾注2：“淫佚〞、“恶疾〞、“义绝〞、“和离〞不在“三不去〞的保障围之守东补充：唐朝的婚姻、家庭、继承制度1〕婚姻：一夫一妻多妾制，制止随意变乱妻妾之位，维护嫡长子继承制；以报婚书和受聘财为婚姻成立的要件；义绝属强制离婚；唐朝七出无子为首2〕家庭：三纲五常的原那么。尊长一律由男性家长充任。夫妻之间、父母子女之间的法律地位是不平等的。家长拥有对财产的绝对占有权和处置权。父母对子女的婚姻拥有主婚权，公婆有强迫儿子休弃其不喜欢的儿媳妇的权利。父母对子女有教诫权，子女违命那么不孝重罪。丈夫打妻子没事，妻子打丈夫不睦重罪3〕继承：身份嫡长子继承，立嫡必须依法进展；财产诸子平分11、三法司：寺、刑部、御史台〔三司推事〕12、卞修全补充：刑法原那么：德本刑用宋：1、"宋刑统"体例发生变化〔与唐律相比〕：〔1〕法典不称“律〞，而称“刑统〞〔2〕分门编类，附列敕令格式〔篇目之下又分为二百一十三门〕德美补充："宋刑统"这种编纂综合性法典的体例，始创于唐宣宗大中七年编定的"大中刑律统类"，完备于后周的"显德刑统"；首例律条、律疏，其下按照时间顺序分列敕、令、格、式守东补充：唯有宋代一改传统，不称律而称刑统。"宋刑统"之综合编纂法始创于"大中刑律统类"2、新的刑种：折杖法〔变相减轻刑罚的方法，不适用于死刑及反逆、强盗等犯罪〕等3、务限法：民事诉讼受理时间及限制，为了应付农忙〔务限制度：民事诉讼受理的时间。每年农历十月一日至次年正月三十日，州县官府可以受理民事诉讼，其他时间不能受理。如果已受理的民事案件尚未审判完毕，可延长审理至三月底。三月底后不能接案也不能审案。目的是不影响农业生产〕4、不动产买卖契约构成要件：〔1〕田产买卖先问亲邻〔2〕到官府印契，缴纳契税〔3〕过割赋役〔4〕离业5、宋代司法机构的变化：〔1〕中央司法机构：审刑院〔2〕地方司法机构：提点刑狱司6、法学专著：宋慈的"洗冤集录"元：1、司法机关：无寺，有大宗正府；宣政院，是全国最高的管理机关与审判机关，权势很大2、民族不平等：分成四个等级：蒙古人、色目人、汉人、南人3、"元典章"〔影响明朝〕：这是元代地方官吏自行编制的一部法律汇编〔这种以六部划分法规的体例，是"大明律"以六局部篇的滥觞〕明：1、"大明律"：〔1〕制定过程：洪武六年，在篇目上采用唐律十二篇体例——洪武二十二年，七篇〔2〕篇章体例构造变化：共七篇："名例"、"吏律"、"户律"、"礼律"、"兵律"、"刑律"、"工律"德美补充：明代法律的主要形式有律、诰、条例、会典等多种，其中律是最主要的法律渊源2、"明大诰"〔刑事特别法〕〔1〕朱元璋主持制定〔2〕法外用重刑，残酷〔3〕重典治吏〔4〕强行推行于民间3、增设“奸党〞罪〔被清继承〕4、廷杖：频繁酷烈〔明朝皇帝处分大臣的一种特殊刑罚。明律中无，但太祖朱元璋曾将工部尚书薛祥毙于杖下，开廷杖先河。此后，皇帝经常于殿廷之上，对冒犯皇帝的大臣施以廷杖，太监监行，锦衣卫行刑〕5、厂卫制度〔厂卫干预司法〕：〔1〕非常设〔规〕特务机关，干预司法，法外审判〔2〕思考：为什么皇帝专制导致宦官专制：皇帝极端专制；去势之人失势〔皇帝对大臣、将军的不信任导致其对宦官的倚重〕〔明朝重典制度导致皇帝宠幸太监〕德美补充：厂卫干预司法活动，是明朝司法制度的一个重要特点，也是极端君主专制在司法适度上的表现厂，指东、西厂卫，指锦衣卫6、三法司：刑部：主审〔最高审判机关〕；寺：复核；都察院：监视〔原御史台〕7、补充：法律形式1〕律：大明律是明朝的根本法典。草创于吴元年，更定于洪武六年〔洪武七年，律文修成，在篇目上采唐律十二篇体例〕，整齐于洪武二十二年〔七编，名例加六部〕，洪武三十年颁行天下。洪武三十年变为七篇。简明扼要，720460。变更体例，按照六部编排。最主要的法律渊源2〕诰：明大诰。朱元璋为了整顿吏治、境界敏、扭转世风，亲自编纂并先后颁行御制大诰、御制大诰续编、御制大诰三编和大诰武臣等四编大诰。由严惩臣民犯罪的典型案例、高于大明律效力的峻令和朱元璋对臣民的训导等容组成。明初最重要的法律规。朱元璋重典治国思想的产物，量刑较大明律为重，法外用刑。主要容为惩治贪赃官吏和地方豪强，重视法律宣传3〕条例：问刑条例。明初在司法实践中，除律、诰之外，曾运用条例。明中期以前，问刑条例一直与大明律并行，万历以后，又以条例附于律后，律例合编，为清沿用4〕会典：大明会典。仿照唐六典体例编纂的一部行政法律汇编8、卞修全补充："大明律"、"大清律"的特点清：1、三法司：刑部〔职掌全国“法律刑名〞，中央司法机关〕、寺、都察院2、理藩院：是清朝管理蒙古、、**等少数民族地区事务的最高国家机关3、清朝的“例〞，主要包括条例、那么例、事例和成例〔1〕条例，一般是指刑事法规，由刑部或其他机关针对实践中出现的问题或具体案件提出立法建议，经刑部律例馆草订和皇帝批准，编入律典，附于相关的律条之后，故而称做条例〔2〕那么例，是清朝针对特定机构和事务制定的部门性行政规章，其种类繁多，数量庞大〔3〕事例，是指皇帝针对特别事件所发布的上谕，或经皇帝批准的各部门建议，它一般不自动具有普遍的拘束力，但可以作为处理同类事件的指导原那么补充：那么例事例条例之不同：事例一般不具有普遍约束力，但可作为处理同类事件的指导原那么。条例附于律文之后，那么例与事例附于大清会典之后卞修全补充："大清律例"仅限于条例4、会审制度：秋审、朝审、热审；有助于封建法律的统一适用，也加强了皇帝对各省及中央司法活动的监视和控制补充：1〕秋审：对各省移送刑部的监候案件的会审制度，每年八月入秋后开场。九卿、詹事、科道官等对上报案件进展会审，最后由刑部领衔具题奏报皇帝裁决。2〕朝审：在秋审前一天，对京师刑部在押死囚进展会审复核。与秋审根本一样，但须将囚犯解至现场审录。3〕热审：每年小满后十天至立秋前一日，由寺官员会同各道御史及刑部承办司，共同审录关押在京师各狱的笞杖罪囚，或免释，或减等，或保释，称为热审5、"大清律例"：最后一部以刑为主，诸法合体的法典，〔条例〕笞刑、杖刑同一刑具。迁徙、充军法律化6、"大清现行刑律"：〔1〕背景：根据"大清律例"删改而成，作为刑事法律改革的过渡性法典〔2〕容及特点：A取消六律总目，按三十门分类B析出纯属民事容条款，不再科刑C废除凌迟、枭首、缘坐、刺字等酷刑，改五刑为罚金、徒、遣、流、死刑D增加毁坏铁路、电讯、妨害国交等新罪名E保存“十恶〞容，仍然处以重刑〔3〕性质：作为刑事法律改革的过渡性法典，不是一部近代意义上的专门刑法典〔大清现行刑律：晚清刑事法律的改革，从1904修订"大清律例"开场。大清现行刑律是刑事法律改革的过渡性法典，于1909年编纂完成，并于1910年公布。30篇，389条，主要容是对大清律例的删改，删改依据四条原那么：删除总目；修改刑种〔罚金、徙刑、流刑、遣刑、死刑〕；纂修章程；简化例文〕7、"钦定大清刑律"：〔1〕背景：准备在立宪后施行〔2〕容及特点：A采用总那么、分那么两编制近代刑法体例B吸收罪刑法定主义等近代刑法原那么C采用主刑、从刑等近代刑罚体系D增加妨害选举、交通、通讯等新罪名E删除八议、请、减、十恶等旧刑法容F附有保存传统礼教容的五条"暂行章程"〔3〕性质：中国历史上第一部近代意义的专门刑法典〔大清新刑律〔钦定大清刑律〕：1906在家本主持下开场起草，日本法学家冈田朝太郎协助，于1907年完成。折衷各国通行的良法，采纳世界上最新的刑法学说，而不违背我国历代相沿的礼教民情。死刑，无期徒刑，有期徒刑，拘留，罚金；褫夺公权，没收〕8、刑罚构造的变化：〔1〕凡刑分为主刑及从刑〔2〕主刑：死刑；无期徒刑；有期徒刑；拘留；罚金〔3〕从刑：褫夺公权；没收9、礼法之争〔论述题〕：〔1〕产物："暂行章程"〔2〕代表人物：礼教派：之洞、劳乃宣；法理派：家本、度〔3〕原文：所谓礼教派，以之洞、劳乃宣为首，主在修律中维持传统礼教；法理派，以家本、度为代表，主在修律中借鉴西方法理。如果说引礼入法、道德法律化是传统刑律的典型特征，那么，"大清新刑律草案"带来的道德与法律别离势必会与传统法律观念形成剧烈冲突。“无夫奸〞应否入律的问题一直是礼法之争的一个焦点。关于奸非及重婚之罪，法理派认为奸非及重婚行为属于道德调整的围，不应纳入刑法规定。立法者认为：奸非罪的处分自元代以后逐渐加重，奸非虽然能够给社会国家造成危害，但只是以社会国家的缘故对奸非处以重刑，不符合法律刑法理论。例如，现在并无限制醉酒及惰眠的法律，是因为这些行为非刑罚力所能力，奸非的性质也是一样。既然礼教与舆论足以预防，就没有必要专设刑罚。可见草案的起草者认为道德与刑法具有不同的调整对象，二者不能混为一谈。之所以人们主“无夫奸〞入律，冈田朝太郎认为，这是由于中国人重视伦常风化，觉得处分和奸，就可以维持伦常风化了，于是明知道这些条文不过具文，仍然争辩不休，其原因在于不明白礼教与法律的界限，而且希望借此博得保守传统的虚名。礼教派认为，"大清新刑律草案"删除了中国传统法律中“无夫奸〞、“子违反教令〞等规定，背离了中国传统法律维护纲常礼教的根本精神。批评新刑律草案的人希望维持传统的道德礼教与法的关系：巡抚曾韫〔yun〕认为，治民之道，以礼教为先，礼教不能教化的，那么施加刑罚以补缺乏，这是设立法律的本意；巡抚启泰认为，刑罚的根源，基于礼教，礼教不同，刑罚也不能一样；巡抚吴重熹说，刑罚的原那么与礼教互相维系，正如"白虎通"所说，礼教为有知者而设，刑罚为无知者而立，超越礼教的约束就应施以刑罚。实质上，虽然法理派提出了礼教与刑法的分野，但他们在立法实践中仍然保存了不少反映传统道德伦常的法律规。而在中国古代传统法律中，引礼入法，刑律“一准乎礼〞。礼既是传统法律的核心，又为传统法律的开展提供了渊源。在移植外来法的情况下，对于传统道德与法的关系如何重新定位，既是一个理论问题，也是一个实践问题。巡抚汝骙〔kui〕认为，在新旧递嬗〔shan〕之际，拟定中外同行的法律，不妨借用西方之长处，弥补我之短处。至于与纲常、风俗密切相关的地方，绝对不允许放弃自己的传统，自毁千百年来相传已久的礼教。先儒说过，如果只羡慕轻刑的美名，而不考虑姑息养奸的后果，绝对不是圣人明刑弼教的本意。从中可见，礼教派真正担忧的是传统道德的缺失。在新旧递嬗之际，“谬以蜂起，淆乱黑白，下凌上替，纲纪荡然〞，统治者更希望刑罚能够发挥“明刑弼教〞的功能，加之道德与法的关系能够在理论上界定清晰，本身就是古今法学研究的一个难题，法理派贸然提出二者分界，既与传统法律理论相悖，又无法用近代法学理论说明，因此他们受到礼教派的批评，当然也就缺乏为奇了。至宣统元年〔1909年〕正月二十七日清廷发布上谕：“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革〞，由清廷钦定公布的"大清新刑律"遂以"暂行章程"的形式，保存了关于“义关伦常〞的五条容。联系：P10、27、30、140、220相关礼与刑等方面的关系的容10、清末议会的根底：〔1〕中央：资政院〔2〕地方：资议局守东补充：其作用：1〕资政院：预算决算；税法公债；除宪法外的新订法典及嗣后修改。为设议院而做的准备2〕咨议局：地方各省设立，地方自治域中央集权的枢纽。议决本省应兴应革事件；本省预算决算税法公债；议决本省担任义务之增加事件；议决本省单行章程规那么之增删修改11、"院审判编制法"：司法与行政别离，司法独立体制12、只要是“草案〞都不是正式的法律13、清末两部宪法性文件："钦定宪法大纲"、"宪法重大信条十九条"〔简称"十九信条"〕守东补充："钦定宪法大纲"制定者：1908年清廷迫于外压力公布，由宪政编查馆和资政院制定背景：容：23条。由正文君上大权和附那么人利义务两局部组成。规定了皇帝在立法、司法、行政等各方面的绝对权力。而对人利那么附加诸多限制评价：作为中国历史上第一部宪法性文件，开创了近代中国君主立宪政体；在一定程度上表达了对君权的限制；表达了满洲贵族维护专制统治的愿望"十九信条"：责任阁制制定：清廷迫于革命压力1911命资政院制订容：采用英国式“虚君〞的责任阁制，对皇权进展诸多限制，扩大了国会的权利评价：清末预备立宪的最高成就，但来得太晚，无法改变清末预备立宪的本质，也无法挽救清朝统治卞修全补充：两法特点〔了解〕14、清末司法制度半殖民地化：〔1〕领事裁判权〔2〕会审公廨：A时间：1864年，英国驻领事与清政府达成协议，在租界设立审判机构，名为“洋泾浜北首理事衙门〞，当时也称为会审公廨，承审公堂。设于英国领事署B管辖围：外国人〔有领事裁判条约国人和无约国外国人〕C性质：清廷在租界设的特殊审判机关，会审公廨制度是领事裁判权在中国的延伸，中国丧失司法主权的又一标志。15、德美补充：“独子兼祧〞制度，即一家之独子在继承本族宗祧的同时，可以过继给昭穆相当的亲族，继承其亲族的宗祧16、德美补充：清朝法律公布实施的、公布的、有争议的有哪些？公布实施的：公司律；法院编制法；钦定大清刑律。未公布实施的：民事刑事诉讼法案17、守东补充：1906年清朝改刑部为法部，改寺为院；审判独立原那么四级三审制审检合署〔各级检察厅在审判厅辖区负检察责任，但不得干预审判事务〕民国临时政府：1、三阶段、三时期：〔1〕军政，就是军政府，由军队暂时管理国家，作为训政预备期，进展启蒙、机构建立之类的工作〔2〕训政，指提出的建立"民国"程序的第二阶段。主在训政阶段施行约法，由政府派出经过训练、考试合格的人员，到各县筹备地方自治，并对人民进展使用和承担义务的训练。凡一省之全部的县已实行自治，就可完毕训政，开场宪政阶段。〔3〕所谓宪政，就是宪法政治，是指依据宪法的设计而形成的社会政治治理状态,是“民治〞和“宪治〞的结合与统一2、五权宪法：指立法权、行政权、司法权＋监察权、考试权，各自独立运作并互相监视制衡3、"临时政府组织大纲"：〔1〕背景：成立统一革命政府〔2〕性质：是资产阶级国第一个宪法文件〔是政府组织法，同时具有临时宪法的性质〕〔3〕历史意义：完毕君主专制帝制，确立主权在民原那么与两权分立制度；为建立资产阶级制度提供了法律依据〔4〕局限：缺乏性，参议院、各省都督府代表、临时大总统及临时政府组成人员等均非民选产生4、"中华民国临时约法"：〔1〕背景：临时大总统权力的转移；防袁世凯专权的努力〔2〕性质：国民政府制定的一部具有临时宪法性质的法律文件〔3〕历史意义：完毕君主专制，正式建立了资产阶级制度，确立了主权在民的原那么；使、的观念深入人心〔4〕局限：由于资产阶级的软弱性，临时约法未提出彻底的反帝反封建的原那么；因人立法的局限性引发袁世凯的不满〔5〕总统制变为责任阁制〔6〕容特点：确立的国家制度和主权在民的宪法原那么；根据三权分立的原那么，实行责任阁制的政治体制；规定人民的自由、权力及义务；限制临时大总统的权力民国政府：1、立法体系：制定法与司法解释〔判例、解释例〕相结合的复合型法律体系2、立法特点：〔1〕频繁进展制宪活动〔天坛宪草-袁记约法-贿选宪法〕〔2〕普遍援用清末法律〔3〕广泛编订判例与解释例〔4〕大量制定特别法〔5〕根本形成中国近代法律体系3、刑事特别法令：判案主要依据〔"惩治盗匪法"、"徒刑改遣条例"、"易笞条例"〕(北洋政府与政府区别在于其刑事特别法数量最多)4、"中华民国约法"〔