司法裁量权和行政裁量权

司法裁量权和行政裁量权的比较研究（2010法律硕士［法学］王赫S20102091）一、概念分析裁量权，也称为“自由裁量权”，是指合理合法地进行自由选择的权力。以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A•巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”《布莱克法律词典》解释司法自由裁量权，“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事”。中国学者在论及自由裁量权时，也突出了其中的基本内涵：选择。（一）司法裁量权司法裁量权，多指法官自由裁量权，即法官酌情作出决定的权力，这种权力在案件处理时是符合正义、公正、正确的要求的，它是法官职业的基本属性和本质要求，正确行使法官自由裁量权，对于公平合理地解决纠纷、促进社会的公平正义具有十分重要的意义。法官自由裁量权作为司法权的重要组成部分，无论是在客观现实中还是在法学研究中，都是值得共同重视的法律问题。法官自由裁量权是指在疑难案件中，当法律空白、冲突时，法官依据案情和公平正义的要求，独立判断、权衡并作出合理决定的权力。现代社会法治的要求，提升了人们对法律的社会控制功能的期待，但法律却未能给人们带来所有合理的预期，人们开始困惑于法律的局限性。因此，作为法律局限性的补充和救济，为实现实质正义，法官自由裁量权就为司法过程之必须。但是法官的个体特性及自由裁量权本身的权力特性决定了权力有被滥用的风险，因此，对法官自由裁量权的控制又必不可少。严格的规则与适当的自由裁量权相结合是实现实质正义的最好方式。（二）行政裁量权

行政裁量权，多指行政行为（行政处罚、行政许可）的自由裁量权，即行政主体依据法律、法规赋予的职责权限，基于法律、法规及行政的目的和精神，针对具体的行政法律关系，自由选择而作出的公正而合理的行政决定的权力。自由裁量权一般与行政行为结合在一起，是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度、范围内有一定选择余地的处置权力。由于我国幅员辽阔，各地情况千差万别，法律法规的规定不可能穷尽一切可能。因此，行政机构的自由裁量权是客观存在的，任何行政部门都多多少少有一定的自由裁量权。中国已有部分地区对规范自由裁量权作出了相应规定，但大多是规范行政处罚和行政许可中的自由裁量权。规范行政执法自由裁量权是为打造“阳光执法”，将“放在抽屉中”的自由裁量权，拿到桌面上来。裁量标准的细化，较好地规范了行政执法行为，使行政相对人能够对号入座，自觉接受处罚，从根本上消除因条件模糊、人为因素，造成行政自由裁量的随意性和不公开、不公正性。二、二者之间的区别（一）行使主体不同：行政裁量权的主体是行政管理机关，司法裁量权的主体是审判机关。行政裁量权的主体和利益目标具有多元性，行政主体和公务员的意志和资源要素对行政裁量权有一定影响。对行政主体和公务员滥用裁量权的制约，关键是从宪政的层面一方面要重视和保障公务员作为一般市场主体和公民的平等的宪法权利，在满足其正当利益追求的前提下制约其不当利益追求，另一方面要完善权利所有者对权力的制约。司法自由裁量权作为一种裁量特权。只有在具体诉讼活动中直接参与该案审理的法官才得以行使这项权力。法官在审理案件时，在认定和取舍证据和适用法律条文上，必然运用自己智慧、经验并根据当时社会需要在正义的天平上判断冲突各方的利益并选择适用的法律条文解决具体发了纠纷。之所以强调裁量的主体是法官。这是因为，法律的基础

是“人为的理性，只有受过法律训练，有法律经历的人才会正确应用”。运用自由裁量权的智慧要求对什么时候规则不适用以及什么时候适用明文规则会产生错误保持高度敏感。很明显只有受过专门训练的法官才能适当履行其职责。（二）关注程度不同：行政裁量权的关注度高、司法裁量权的关注度小在法学理论和法律实务中，人们一般特别关注行政裁量权，在行政领域，各级各类行政机关要直接对国家经济、社会、文化等广泛的事务进行管理，经常和大量涉及政策选择、规划设计、突发事件应对等需要不断适应新情况、新变化的事务，这些事务不能事前由立法完全加以明确、具体的规定，以给出准确界限和确切的行为规范，法律不能不赋予行政机关以相机行事的广泛的裁量权。而较少有人关注司法裁量权。这自然是有一定道理的，司法的情况则有所不同，法院主要是针对当事人之间已经发生的争议、纠纷进行裁决，法律对争议双方的权利、义务通常可以而且事实上往往也会实际作出较明确的规定。（三）裁量权的范围不同：行政裁量权的范围较大、司法裁量权的范围较小。法律之所以赋予工商行政管理机关如此大的自由裁量权，是由行政活动的性质所决定的，因为国家公共事务纷繁复杂，具体情况千变万化，立法不可能预见复杂的社会事务，所以，法律（作广义的理解，以下同）在许多条款中只能作一些原则性、概括性的规定，这一方面赋予了工商行政管理机关一定的自由裁量权，又便于工商行政管理机关在法律规定的范围和幅度内根据具体情况行使行政管理职责，实现管理目标。相对于行政机关，法律赋予法院的裁量权自然要小些，司法裁量的空间自然比行政裁量的空间要狭窄些。特别是司法中的行政审判，因为是法院对行政相对人与