论wo体系中的市场经济规则

论wo体系中的市场经济规则

市场经济的地位是美国和欧洲在国际贸易领域镇压中国的工具。在中国加入世界贸易组织(WTO)的过渡期内,美国、欧盟反复使用非市场经济手段肆无忌惮地敲打中国。在2016年12月10日过渡期结束前,一些欧洲学者对中国人世议定书进行了一番别出心裁的解释,企图将中国的非市场经济地位长期化、永久化,继续讹诈中国。有鉴于此,我们必须运用国际法规则,来维护世界贸易组织的正常秩序。一、“市场”标准的扩迄今为止,关税与贸易总协定(GATT)和WTO对“非市场经济”及其标准并无明确的概念。“市场经济地位”原本是一个经济学名词,并非国际法概念,国际法也无相关的定义和解释。“补充规定”描述了“非市场经济”的两个主要特征:一是贸易完全由国家垄断;二是国内价格均由国家确定。如此会使确定价格的可比性存在困难,于是引用替代国价格成为可能。我国学术界一般认为,“GATT条款均是以市场经济为基础而创设的,所有缔约方均应实行市场经济体制”,“涵盖协定虽未出现‘市场经济地位’条款,但并不意味着GATT体制不存在与‘市场经济地位’相关的法律问题,这些问题主要出现于GATT缔约方与原东欧一些“非市场经济”缔约方之间的贸易关系中”;1.按照《维也纳条约法公约》第31条规定的文意解释方法,“补充规定”并没有授权各缔约方自行设定非市场经济标准,而是授权在确定价格可比性发生困难时,进口缔约方可能认为有必要考虑与此类国家的国内价格进行严格比较不一定恰当的可能性,也就是说,在确定进口产品正常价值时可以采用替代国或成本构成方法。“补充规定”没有涉及到“非市场经济”的概念,只是提起进口产品贸易被国家完全或实质上完全垄断以及国内价格由国家确定的概念。因此,各进口缔约方根据“补充规定”得到授权只是在如下方面:对从完全垄断贸易的国家和从价格由国家确定的国家进口产品时,才能使用替代国或成本构成方法;“补充规定”没有授权缔约方可以将“国家垄断贸易”和“国家决定价格”的概念扩大到“非市场经济”国家范畴,并且授权其通过国内法设定“市场经济”标准。2.根据《维也纳条约法公约》第31条并按历史解释之方法,1955年GATT工作组在对GATT附件第6.1条作出注释时,只有捷克等少数东欧社会主义国家加入了GATT,当时实行计划经济的国家只涉及到国家垄断对外贸易和价格由国家确定的问题,不可能涉及到以后社会主义国家实行市场经济改革的情况。因此,美国、欧盟根据后来的国际贸易形势设定的“市场经济”标准的概念,在1955年的当时还不可能存在。由此,“补充规定”也不可能授权缔约方设定“市场经济”标准。美国在《1988年贸易法案》中对“非市场经济国家”的定义是:“不以成本或价格结构的市场原则运转的,产品在国内的销售不反映产品的公平价值的任何国家。”修订后的美国《1930年关税法》第771节第18段中明确规定了市场经济地位的六项标准:(1)货币可自由兑换。(2)劳资双方可进行工资谈判。(3)设立合资企业或外资企业的自由度。(4)政府对生产方式的所有和控制程度。(5)政府对资源分配、企业产出和价格决策的控制程度。(6)商业部认为合适的其他判断因素。美国和欧盟设定的“市场经济”标准本身不是GATT和WTO的一般法律制度,其内容已超越了WTO的法律制度。1988年以后,美国、欧盟提出的市场经济标准大大超出了GATT初期非市场经济国家垄断国际贸易、国家确定产品价格的范畴,甚至将还不是WTO规则而当下正企图将其上升为WTO规则的概念纳入到市场经济的标准之中。比如,汇率市场化并不是WTO的规则,将汇率变化由市场供求决定作为欧盟市场经济的标准,就是剥夺了《国际货币基金协定》(IMF)第4条第2款规定的成员国享有决定固定汇率和自由汇率的主权权利,强迫中国接受IMF和WTO框架范围以外的义务。如上所述,美国和欧盟设定的“市场经济”标准没有WTO可适用协议的法律依据,是不能对一般WTO缔约方适用的,否则违反WTO规则。中国在结束“入世”的15年过渡期后,回归一般WTO缔约方身份,根据《加入WTO议定书》和WTO可适用协议,根本不存在美国、欧盟适用其各自设定的“市场经济”标准审查中国市场经济地位的权利和资格。笔者认为,美国和欧盟在WTO法律框架之外,使用国内法上的市场经济标准,在2016年以后实施任何阻挠中国自动回复市场经济地位的行为,将违反WTO的最惠国待遇原则。事实上,经过35年的改革开放,我国市场化程度已达中等以上发展中国家的水平,但是欧盟和美国还是一味地打压中国。欧盟在2004年对我国进行市场经济初评时认为只达到了市场经济标准中的一条,即市场决定价格、成本、投入,其余四条标准均未达到;美国在2004年举行的给予中国市场经济地位听证会上,美国企业代表认为美国商务部提出的六条标准均未达到。我国著名学者李晓西与樊刚进行的中国市场经济评估的研究最终也不能达到美国和欧盟的标准。我国学者的研究表明,2001年我国市场化程度已经达到69%,突破了市场经济标准的临界线,市场经济框架已经建立;2004年我国的市场经济程度已经达到73.8%,已经是市场经济国家;另外,根据我国学者的研究,同为金砖国家的俄罗斯,在2002年与美国、欧盟的蜜月期间被后者承认为完全的市场经济国家。如果俄罗斯被承认为市场经济国家,若中国经济自由度的主要指标高于俄罗斯的话,中国理应成为市场经济国家。国际机构和其他国家研究机构得到的研究结果也是如此。根据加拿大弗雷泽研究所自1995年以来对中俄经济自由度的评估情况,1995年至2003年间俄罗斯的经济自由水平始终低于中国,2002年俄罗斯的经济自由度水平比中国低了0.8分,之后中俄之间的差距继续扩大;结合以上分析数据,笔者认为除了个别方面,如核心劳工标准、结社自由、罢工自由、集体谈判以及金融、电信行业开放等,中国的市场自由化水平高于一般发展中国家,而美国、欧盟等西方国家拒绝给予中国市场经济地位,有违WTO的无条件最惠国待遇原则。《1947年关税与贸易总协定》第1条第1款明确规定:“在对进出口或有关进出口而征收的、或者为进出口产品的国际支付而征收的关税及任何税费方面,在征收此类税费的方法方面,在与进出口有关的所有规则与手续方面,以及在第3条第2款与第4款所指的所有问题方面,任何缔约方给予原产于或运往任何其他国家(或地区)的产品的任何好处、优惠、特权或豁免,应当立即无条件地给予原产于或运往所有缔约方境内的相同产品。”二、市场地位的认定在我国,有学者认为中国是以非市场经济地位国家的身份加入世界贸易组织的,23也有学者认为:“2001年,中国加入WTO时,‘市场经济地位’作为正式条款写进了中国《加入WTO议定书》、《中国工作组报告》以及《中美双边WTO协定》等法律文件。根据这些条款,WTO成员方将中国视为‘非市场经济’”。笔者认为,从《加入WTO议定书》条款解释的角度展开分析,以上观点皆不成立。第一,《加入WTO议定书》第15条并未宣告中国是一个非市场经济国家,只是在第15条(a)款i项和ii项以及(d)款中出现了“市场经济条件”的文字,在第15条(d)款中出现了“市场经济体”、“市场经济标准”和“非市场经济条款”的文字,那么是否《加入WTO议定书》出现这些文字就是宣告中国是非市场经济国家呢,或者说中国是以非市场经济地位身份加入WTO的呢?按照《维也纳条约法公约》第31条规定的文意解释规则,答案是否定的。1.《加入WTO议定书》第15条是设定GATT1994第6条、《反倾销协议》以及《SCM协定》适用范围的程序性规则,而非实体性规则;《加入WTO议定书》第15条第一自然段对整个条款作出了性质上的概括,也就是说,第15条的规定是GATT1994第6条、《反倾销协议》以及《SCM协定》应适用于涉及原产于中国的进口产品进入某WTO成员方的程序性规则。该段文字的意思表达十分清楚,不涉及实体性规范,所以并不会涉及对中国非市场经济地位性质的认定。2.《加入WTO议定书》第15条有关“市场经济”的表述只是限定在有限的时间和领域范围内。首先,在时间方面,第15条(d)款规定各缔约方适用其国内法标准仅仅限定在一段有限的时期内,即中国入世后的15年内;其次,在范围方面,适用“市场经济”的国内法标准仅仅限定在反倾销诉讼中关于进口缔约方评估进口产品的正常价值时使用。在这样限定的时间和范围内,中国将认定其市场经济地位的权利交给WTO其他缔约方,由该缔约方依其国内法标准确定从中国进口的产品是否适用替代国方法。在中国“入世”15年后,以及在WTO其他贸易领域,如反补贴、市场准入、关税减让等领域,则不存在中国授权WTO其他缔约方以其国内法标准审查中国市场经济地位的问题。基于此,笔者得出结论:《加入WTO议定书》不存在中国在所有WTO.可适用协定的领域必须符合任何一个WTO缔约方国内“市场经济”条件和标准的义务,也就是说,中国并不是以非市场经济地位身份加入WTO的;有关“市场经济”条件和标准仅仅是规范针对中国产品反倾销领域适用WTO规则的临时性、程序性的识别标准,与WTO通过《加入WTO议定书》创设“市场经济”标准无关。第二,将“市场经济地位”、“市场经济条件”、“市场经济体”和“市场经济的标准”的文字出现在《加入WTO议定书》中或将“市场经济地位”条款写进了《加入WTO议定书》就得出中国以非市场经济地位身份加入WTO的推论,笔者认为这样的推定亦不合逻辑。如上所述,“市场经济地位、“市场经济条件”、“市场经济体”和“市场经济的标准”的概念出现在《加入WTO议定书》中,一要看这些概念使用的时间和范围,二要看使用它们的目的,三要看它们表述本身的含义;既要看《加入WTO议定书》中规定的中国生产商负有举证责任以及中国政府负有举证责任的条款,也要看中国生产商和中国政府举证责任适用的时间、范围和目的。将符合任何WTO缔约方国内法规定的“市场经济”标准超出15年的期限扩大到15年以后,将“市场经济地位、“市场经济条件”、“市场经济体”和“市场经济的标准”的概念超出反倾销的领域适用于反补贴、市场准入等领域,将“市场经济地位、“市场经济条件”、“市场经济体”和“市场经济的标准”的概念超出反倾销诉讼适用WTO程序规则的范围,扩大到适用于创设“市场经济地位”实体性规则的范围,如此的推论在逻辑上是将概念的内涵扩大到了外延,属偷换概念和移花接木,属逻辑混乱。因此,“市场经济地位”、“市场经济条件”、“市场经济体”和“市场经济的标准”的文字出现在《加入WTO议定书》中或“市场经济地位”条款进入《加入WTO议定书》,其本身并不能推导出中国已经接受了非市场经济地位的结论。第三,根据《加入WTO议定书》条款,其他WTO成员方就(有权)将中国推定为非市场经济国家。按照《维也纳条约法公约》第31条规定的联系上下文解释和历史解释的规则进行分析,以上推定亦不成立。1.WTO并不存在统一的市场经济的定义和标准,因此缔约方无法一致确定中国是否属于市场经济国家。2.正是由于WTO只有国家垄断贸易和国家决定价格的概念,不存在非市场经济的概念,所以中国在复关谈判和入世谈判中作了据理力争,而美国、欧盟用超出WTO范围的国内法上的市场经济标准,竭力阻挠中国加入WTO。为了中国的发展,也为了顾全大局,中国在“入世”问题上采取了委曲求全的权宜之计,自愿承担超出WTO一般成员义务之上的特殊义务,承诺在15年过渡期内使用任意一个缔约方国内法上的“市场经济”标准,为反倾销诉讼中判定正常价值使用第三国价格程序提供法律依据,以此作为加入WTO的让步。3.中国承诺对符合市场经济条件负举证责任,并不代表中国已经承认了自己是非市场经济国家。中国在诉欧盟的紧固件案(以下简称“紧固件案”)中明确指出:“入世议定书并没有体现中国是一个非市场经济国家的一般共识。第15条(a)款仅仅授权WTO成员在2016年以前临时、有限地不遵守反倾销协议有关正常价值的规则。”4.《加入WTO议定书》是一个特殊的国际条约,不是普遍性的国际条约,它不会创设一项普遍适用的国际法规则,即“市场经济”规则和标准。中国承诺受缔约方国内法上的“市场经济”标准约束仅仅涉及《加入WTO议定书》第15条(d)款,不涉及执行《加入WTO议定书》第15条(a)款事项,因此仅仅适用于15年过渡期内;在15年过渡期后,其他缔约方无权使用其国内法上的“市场经济”标准来审查中国的市场经济地位。其实对于上述推定WTO上诉机构在“紧固件案”的裁决中已经有了定论。2011年上诉机构对《加入WTO议定书》第15条(a)款和(d)款作出了权威解释:“中国入世议定书第15条(a)款分配给中国出口商在WTO进口国决定价格的可比性方面适用中国国内价格和成本方面有义务清晰地证明其价格的市场经济条件的举证责任。然而这个规则仅仅涉及到价格可比性的正常价值方面,并不允许减损反倾销协议有关出口的价格的规则。中国入世议定书第15条(a)款并没有提供以下推定的法律基础:一个出口商个别出口价格不能被使用,进而应当使用全国统一价格,并且全国统一倾销幅度应当被确定,全国统一税率应当被征收。第15条(a)款不能被解释为授权WTO成员在确定正常价值以外的事项方面将中国视为非市场经济国家。依上述解释,第15条(a)款并没有宣告中国是一个市场经济国家,还是非市场经济国家。”上诉机构在“紧固件案”中对《加入WTO议定书》有关中国加入WTO的身份问题作出了迄今为止最权威的结论一一《加入WTO议定书》没有宣告中国的非市场经济地位。中外学者、政府官员、律师以及其他人所作的解释,充其量只是学理解释,效力要低于WTO官方机构所作的有权解释。在上诉机构的结论面前,一切望文生义、主观推定中国以非市场经济地位加入WTO的主张、观点和立场都可休矣。三、20对第15条第3项的适用2011年9月时任国家总理温家宝在大连世界经济论坛上要求欧盟在2016年到期日之前承认中国的市场经济地位,宣告了对《加入WTO议定书》的立场,即根据中国《加入WTO议定书》,15年过渡期到期后,中国会自动取得市场经济地位。第一派的主要代表是伯纳德·奥康诺尔。他认为,中国主张存在2016年期限神话似乎出自于《加入WTO议定书》第15条(d)款,该款规定,一旦中国根据该WTO进口成员方的国内法证实其是一个市场经济体,某些替代国的过渡性规定即应终止,但是议定书却没有规定中国成为市场经济国家的期限。该条接着规定一个子条款表明特定的替代国方法在中国“入世”15年后到期。中国成为WTO成员是在2001年12月,加上15年应当是2016年。这个条款不是说中国自然取得市场经济地位,而仅仅是指第15条的有关替代国方法的规定将终止适用,而第15条的其他规定继续适用。一个子条款到期解释所谓授予市场经济地位的期限不仅仅是该条款不包含以上内容,同时如此解释国际条约的一个子条款也是不允许的。一个子条款的终止不会改变其余的其他法律。由此,欧盟仍然会继续根据法律对中国是否符合其关于市场经济的五项标准进行评估:(1)(中国)政府是否对公司运营决策施加影响或对公司进行市场导向?(2)是否公有制、易货贸易等计划经济的残余会影响公司运营?(3)是否公司存在有效的会计标准?(4)是否公司能在破产法规和财产保护法律框架下运营?(5)是否公司以标准汇率兑换货币。第二派观点以年轻学者任清、张燕为代表。任清认为2016年随着《加入WTO议定书》第15条(a)款(ⅱ)项效力的终止,中国即自行取得“市场经济地位”,在反倾销等领域将享有与其他WTO成员平等的待遇。第15条(a)款(ⅰ)项与(a)款(ⅱ)项是一枚硬币的两面,后者失效意味着前者没有存在之必要;另一位学者张燕认为,《加入WTO议定书》第1条明文规定,其是WTO协定的组成部分,与后者是不可分割的整体,不存在第15条(a)款(ⅱ)项失效后,WTO其他规则中规定的替代国方法作为特殊的反倾销措施可以继续实施的问题。同时其还运用结合上下文、条约目的与宗旨、实效性原则等方法对《加入WTO议定书》第15条进行了善意和合理的解释,得出第15条(a)款(ⅱ)项终止后,如果第15条(a)款(i)项继续有效,第15条(d)款规定的15年过渡期就会变得毫无意义,这显然与条约全然有效原则相违背。并且通过MichelleQ.Zhang在国际经济法杂志(theJournalofInternationalEconomicLaw)发表的论文《打开非市场经济的潘多拉盒子》转引了2011年WTO上诉机构对《加入WTO议定书》第15条所作的结论:2016年后第15条(a)款包括(i)和(ii)项都废止了。笔者赞成第二派观点,因为第一派观点存在条约解释方法方面的逻辑混乱与错误,存在主观臆断与学术偏执,理由如下。第一,持第一派观点的律师和学者都标榜是依据《维也纳条约法公约》第31条规定的文意解释原则进行的,但是却把文意解释原则全部适用于他们希望得到结果的方面,相反的方面就可以不适用。比如,《加入WTO议定书》第15条(d)款规定,在2016年以前,中国证明已经全部或部分满足了WTO成员方国内法规定的市场经济标准后,第15条(a)款(ⅰ)项和(ⅱ)项同时终止,但在中国加入WTO的15年过渡期后,《加入WTO议定书》第15条(a)款(ⅱ)项自动终止时,却没有规定第15条(a)款(i)项也同时自动终止,因此第15条(a)款(ⅰ)项与(ⅱ)项是可以分离的,也就是说自2016年12月10日以后,第15条(a)款(i)项仍然有效,WTO成员方仍然有权要求中国的企业证明其产品的生产和销售具备市场经济条件。但在作上述解释时,他们并没有注意到《加入WTO议定书》第15条(a)款的表述与(d)款的表述是不同的:在(a)款中,适用的是中国生产商和销售商举证其具备市场经济条件的情况,该条没有规定过WTO成员可以依照其国内法上的市场经济标准审查中国企业,而在(d)款中,其他WTO成员在中国政府举证其具备市场经济条件时是允许按照成员方的国内法上规定标准的。WTO成员方的市场经济标准是一国国内法,与WTO体制的国际法制度有着本质区别,没有中国的同意,没有WTO可适用协议的授权,不可能具有国际法效力,其不可能也不应该适用于第15条(a)款的中国企业履行举证义务的情况。在没有《加入WTO议定书》明文规定的情况下,中国企业举证其具备市场经济条件时,其他WTO成员没有资格按照其国内法上的标准进行审查,其唯一可依之根据只能是WTO的反倾销规则。因此,按照文意解释,无论如何也得不出伯纳德·奥康诺尔主张的其他WTO成员享有按照其国内法上的市场经济标准审查中国的权利。第二,第一派学者在运用条约“有效解释”原则时,存在着不能自圆其说的逻辑矛盾。我们从他们的推理过程可以看出其中的端倪,“尽管从字面上看(a)款(ⅰ)项和(a)款(ⅱ)项的内容是相对应的两个方面,但根据条约解释的有效性原则,(a)款(ⅱ)项的失效并不意味着(a)款(ⅰ)项必然失效。从内容上看,(a)款(ⅰ)项和(a)款(ii)项是一个整体,条约‘有效解释’要求,条约中的任何条款均不应解释为无效,如果像一些学者主张的那样,(a)款(i)项随着(a)款(ⅱ)项的失效而失效的话,第15条(d)项的规定就变得没有意义第三,按照历史解释的方法分析,中国先与欧盟达成中国入世协议,当时并没有讨论15年期限的问题,而《加入WTO议定书》出现15年期限的字样,是应世界最大的贸易伙伴美国的要求,对此,《中美双边WTO协定》可为佐证。第四,根据WTO争端解决机制的实践,WTO上诉机构在“紧固件案”的上诉报告中对中国的市场经济地位作出了权威解释。2009年欧盟对中国企业出口欧盟碳钢紧固件在反倾销调查的基础上,决定对不同紧固件的产品征收26.5～85%的反倾销税。同年我国在WTO启动贸易争端解决程序,2011年7月15日WTO上诉机构作出了该案的裁决报告,支持我国8家企业有权获得单独税率的权利,并且裁定欧盟《反倾销基本法》第9(5)条否定我国企业请求单独关税的规定违反了WTO的反倾销规则。与此同时,对《加入WTO议定书》第15条进行了如下解释:“第15条(a)款并没有宣告