集体建设用地使用权的法律构造

集体建设用地使用权的法律构造

一、农村集体建设用地入市制度改革的相关规定中国现行法律实行土地用途管理体系，区分不同类型的土地（农业、建设用地和未利用土地），实施各种监督管理政策。其中建设用地是指“建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”,我国现行法原则上禁止集体建设用地直接进入建设用地一级市场,尽管如此,集体建设用地的隐性市场却一直存在,为落实党的十八届三中全会的要求,2014年12月31日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》(以下简称《试点意见》),明确提出了农村集体经营性建设用地入市改革的任务,即“完善农村集体经营性建设用地产权制度,赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能;明确农村集体经营性建设用地入市范围和途径;建立健全市场交易规则和服务监管制度。”为了保证试点工作的依法展开,2015年2月27日,第十二届全国人大常委会第十三次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》,授权国务院在特定地区暂时调整实施《土地管理法》《城市房地产管理法》关于集体经营性建设用地入市的有关规定。具体暂时调整实施《土地管理法》第43条第1款、第63条和《城市房地产管理法》第9条关于集体建设用地使用权不得出让等的规定。“在符合规划、用途管制和依法取得的前提下,允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股,实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。”试点工作将于2019年12月31日结束。二、集体建设用地使用权：新建或修订自党的十七届三中全会以来,“构建集体建设用地权利体系,完善集体建设用地的权能设定”(一)第一阶段:国有土地建设用地使用权是我国物权法上明定的一类用益物权,这一权利类型是否足以将集体建设用地使用权纳入其中,在解释上不无疑问。从《物权法》第135条关于建设用地使用权的定义性法条的文义来看,建设用地使用权系在国有土地之上设定,似已排除集体土地之上设定建设用地使用权的可能。第一种观点认为,《物权法》上的建设用地使用权的客体仅限于国有土地。第151条“无非是告诉人们集体土地用作建设用地适用土地管理法等法律的规定,《物权法》没有规定集体建设用地使用权。”第二种观点认为,根据《物权法》第151条和《土地管理法》第43条的规定,在特殊情况下,建设用地使用权也可以在集体土地之上设立。笔者认为,《物权法》第151条规定已经将“集体建设用地使用权”确立为“建设用地使用权”的亚种类物权,该条的文义仅仅只是表明这类特殊的建设用地使用权适用“土地管理法等法律规定”。在解释上,在土地管理法等法律没有特别规定的情形之下,如集体建设用地使用权的设立登记、设立方式、变更和注销登记、“房地一体处分”、受让人的适用期限、地上建筑物所有权归属的推定等作出规定,自应适用或准用《物权法》关于建设用地使用权的一般规定。(二)“试点区域”的设定《试点意见》指出要建立“农村集体经营性建设用地入市制度”。由集体经营性建设用地制度改革试点所引发的修法讨论中,关注的仅仅只是如何在民法典物权编和土地管理法中反映集体经营性建设用地使用权,“试点行政区域只允许集体经营性建设用地入市,非经营性集体建设用地不得入市。”有学者主张将集体经营性建设用地使用权界定为一种新型的用益物权。其主要理由在于:集体经营性建设用地与宅基地、集体公共公益设施用地性质不同,前者有使用期间的限制,后者没有期间限制;前者的取得是有偿的,后者的取得是无偿的;前者可以入市,后者不能直接入市。因此,集体经营性建设用地使用权与集体非经营性建设用地使用权不能混同。(三)不同土地利用关系的调整从立法论的视角,新一轮土地制度改革的指导思想在于“兼顾效率与公平”“健全城乡发展一体化体制机制”“建立城乡统一的建设用地市场”“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”,在集体经营性建设用地与国有建设用地“同等入市,同权同价”的政策目标之下,区分国有建设用地使用权和集体建设用地使用权已无必要。就民法典物权编和《土地管理法》之间的关系而言,两者都调整土地利用关系。《土地管理法》并没有将其调整范围局限于土地管理法律关系(行政法律关系),三、制度设计上的必要性集体建设用地入市涉及建设用地一级市场和二级市场。建设用地一级市场是集体建设用地使用权的出让市场,反映着土地所有权人与土地使用者之间的商品经济关系;已经取得的集体建设用地使用权的流转是建设用地二级市场,包括转让、互换、出资、赠与、抵押或者继承等。第一,本款规定中,“经依法登记的集体建设用地”,指的是集体建设用地所有权登记还是集体建设用地使用权登记?按照交易程序,应是先有土地所有权人与用地者之间的出让、出租合同,基于合同再办理集体建设用地使用权设立登记,则这里登记的应是集体建设用地的所有权。在解释上,和国有建设用地所有权无需登记不同的是,集体建设用地所有权的主体不具有唯一性,不同集体之间土地所有权存在借由登记明确其权属的必要。只有集体建设用地所有权先登记的情形之下,集体建设用地使用权作为集体建设用地所有权之上的权利负担才能登记,这是不动产登记法上先登记原则如此理解可以解决进入建设用地一级市场的是存量经营性建设用地还是可以新增经营性建设用地的问题。目前试点入市的只是存量经营性建设用地,不包括新增经营性建设用地,但这并不表明对新增集体经营性建设用地持否定态度。第二,本款将集体建设用地使用权的设立方式确定为“出让、出租等方式”。与《物权法》第137条相比,增加了“出租”这一供地方式,删去了“划拨”这一设立方式,明确表明了集体经营性建设用地不能划拨的基本立场。“出让”植根于土地批租制,就集体建设用地使用权的设立明确出租方式,有其客观必要性。《试点意见》《深化农村改革综合性实施方案》等试点改革文件都明确允许农村集体经营性建设用地使用权“出让、租赁、入股”,各试点地方就集体建设用地使用权出租也展开了实践探索。但与出让不同的是,集体建设用地使用权出租的租金采取分期支付。由此所带来的问题是:其一,不动产登记簿上并未反映集体建设用地使用权人已经给付的租金,在将集体建设用地使用权进入二级市场之时,交易相对人无法借由登记簿准确评估集体建设用地使用权的市场价值。其二,集体建设用地使用权人如未支付租金,集体可得采取的救济措施有限,在求偿无果的情形之下,虽然可以解除集体建设用地使用权出租合同,收回集体土地,但相关程序冗长,权利实现不易,既造成土地资源的浪费,又影响了集体建设用地使用权的稳定性。有学者认为,在集体建设用地一级市场的出让、租赁、入股等三种交易方式中,“出让、入股属于物权性的交易方式,即出让、入股后,受让人取得物权性质的土地使用权;而租赁则属于债权性的交易方式,即出租后,承租人仅取得债权性质的土地使用权。”第三,本款将集体建设用地使用权设立合同的内容规定为“用地供应、动工期限、使用期限、规划用途和双方其他权利义务”。虽然这一规定属于倡导性规范,当事人之间自可参酌具体情形各别约定,但相较《物权法》第138条第2款,立法上的解决方案有两种:一是,对集体建设用地使用权设立合同的内容不作规定,直接适用《物权法》的相关规定。二是,基于集体建设用地使用权与国有建设用地使用权在设立方式上的差异,考虑到集体建设用地的出租问题,本条亦可就集体建设用地使用权设立合同的内容做出明确指引。如果采纳第二种方案,本款后段应当修改为:“明确当事人的名称和住所;土地界址、面积等;建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;土地用途、规划条件;使用期限;出让金、租金等费用及其支付方式;以及双方其他权利义务。”第四,本款只调整集体经营性建设用地使用权,同时《土地管理法修正案(草案)》删去了现行法第43条的规定,造成集体非经营性建设用地的相关规则缺失。现行《土地管理法》第43条第1款规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”乡(镇)村公共设施和公益事业建设均应受规划管控,但在解释上,乡(镇)村公共设施和公益事业,既可以本乡(镇)村投资建设,也可由其他市场主体投资建设。就前一种情形,本乡(镇)村在其所有的土地之上兴建,其土地权源即为土地所有权,无须另为自己设立集体建设用地使用权;但就后一种情形,市场主体在乡(镇)村兴建公共设施和公益事业尚需有适法的土地权源,此时,由于规划用途非为“工业、商业等经营性用途”,不能由本条第1款所能涵盖,集体建设用地使用权的设立方式等即存疑问。有学者认为,“集体建设用地的设立显然不能采取划拨的方式”,集体建设用地使用权作为建设用地使用权的一种,在“同地同权”的基本政策目标之下,其物权变动模式也应同于一般不动产物权相同。在《物权法》之下,建设用地使用权奉行登记生效主义,未经登记,建设用地使用权不设立。集体建设用地使用权亦应如此。依据《土地管理法》第11条第2款的规定:“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。”在解释上,这里的“确认”是对已经设立的集体建设用地使用权在行政上的认可,登记对于集体建设用地使用权的设立并无意义。《土地管理法修正案(草案)》第2条拟将其修改为:“土地所有权和使用权的登记,依照有关不动产登记的法律、行政法规执行。”从文义上看,这里主要涉及登记的程序。就登记对于集体建设用地使用权的法律意义,《土地管理法修正案(草案)》并无规定,直接适用《物权法》第139条即可。四、通过证明,明确了建设用地使用权人的权利限制集体建设用地与国有建设用地“同地同权”,还意味着集体建设用地使用权的权能内容与国有建设用地使用权相同。新一轮土地制度改革除了改变国家垄断土地一级市场的现状之外,也提出了“完善土地租赁、转让、抵押二级市场”的要求。我国现行法上严格限定集体建设用地使用权的流转,由此引发了集体建设用地使用权的权能中是否包括处分的讨论。从《物权法》第117条、第135条的规定来看,建设用地使用权似乎仅具有占有、使用、收益权能,而不具备处分权能。关于用益物权是否具有处分权能,学界素有争议。就事实上的处分而言,尽管集体建设用地使用权人行使其集体建设用地使用权往往需要对集体土地进行一定的变形、改造,但这实际上是集体建设用地使用权人实现使用、收益权能的前提条件,是一种物的利用形式,属于物的改良行为。物的改良与物的事实上的处分是两个不同的概念。就法律上的处分而言,它包括两种情况:一是对集体建设用地使用权的处分(狭义的处分);二是在集体建设用地使用权上设立负担(广义的处分)。就前者而言,集体建设用地使用权人应当享有对集体建设用地使用权的处分权,即有权将其移转给他人。根据《物权法》第143条的规定,建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与,真正明确了建设用地使用权人有权依法处分其建设用地使用权。就后者而言,建设用地使用权人有权抵押、出租其建设用地使用权。《物权法》第143条明文规定,建设用地使用权人有权将建设用地使用权抵押。“举重以明轻”,在解释上,既然建设用地使用权可以转让,自然可以出租。准此以观,我国是允许建设用地使用权人依法处分其建设用地使用权的,在“同地同权”的政策目标之下,集体建设用地使用权人亦应有权依法处分其集体建设用地使用权。“在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待;在没有足够充分且正当理由的情况下,不得主张限制民事主体的自由。”根据《土地管理法》第63条的规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”这里将集体建设用地二级市场局限在破产、兼并等情形下,已经不能满足统一城乡建设用地市场的需要。《土地管理法修正案(草案)》第20条拟对此进行修改,其中第2款拟规定:“按照前款规定取得的集体建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律、法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。”与《物权法》第143条、《民法典各分编(草案)》第146条不同的是,本条将集体建设用地使用权人处分其集体建设用地使用权的限制,由“法律另有规定的除外”改为“法律、法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外”。在这里,允许“法规”作出例外规定,主要是考虑到《土地管理法修正案》无法详尽规定集体建设用地的相关规则,留待“法规”中去作出规定。然而在《立法法》上,“法规”又有“行政法规”和“地方性法规”之分,是否允许地方性法规对集体建设用地使用权人处分其集体建设用地使用权作出特别限制,尚须慎重考虑。在《立法法》上,民事权利及其限制属于“民事基本制度”,依该法只能由法律作出规定。集体建设用地使用权自属民事权利,对其限制亦应由法律作出规定,《土地管理法修正案》作为法律,可以授权行政法规就此作出规定。同时,集体建设用地使用权的限制并不属于专属于某一地方的事务,《土地管理法修正案》自不应授权地方性法规就此作出规定。此外,允许当事人依集体建设用地使用权设立合同的约定来限制集体建设用地使用权人的处分权,值得商榷。一则,集体建设用地使用权既属物权,一旦设立,即具有对抗所有权的效力,其进一步处分只受强行法控制,不再受土地所有权人意志的约束,否则集体建设用地使用权将不再是物权;二则,基于促进财产流转的公共政策,当事