危害防止与风险预防环境法应对的核心概念

危害防止与风险预防环境法应对的核心概念

德国社会学家乌尔西鲍尔奇开始“风险社会”后，“风险”逐渐成为社会科学的高频语言。包括社会学在内的所有学科，不仅将风险作为讨论实际问题的社会背景，还将风险如何有效避免风险。一、环境法中有害预防理念的形成和实现(一)经验法则危害防止理念的形成危害防止在我国语境下通常被表述为损害预防原则或预防为主、防治结合、综合治理原则,对于危害防止的理解,可以从“危害”与“防止”两个层面加以考察。“危害”是指环境侵害对生态环境和人身、财产造成影响的一种状态,除了已经确定发生的损害,还指向一个具体而现实的危险,这种现实的危险如果不加以阻止与排除,将转化为实际损害。对于何谓“现实的危险”,则通过经验法则危害防止理念的形成,与工业革命以来的科学世界图景的演变密切相关。近代以来,以部分可以脱离整体的机械论、物质可以无限划分的还原论以及客观规律能够把握的决定论为核心的经典科学世界图景锻造并催生了现代自然科学和社会科学基本的思维方式和视域。在经典科学决定论看来,所有现象的背后都有某种自然法则在操控,科学的最终目的就是为了完全的理解和控制自然;如果不能控制,至少也要能够完全的预测自然的过程。(二)环境危害救济中诉求回应机制的确立严格意义上说,在危害防止理念下,公法用以预防和阻止环境危害的过程还难以称得上“环境治理”,原因在于,“治理”在当前语境下具有特定的内涵,即治理意味着对命令与控制体系的超越,强调多中心、多主体的参与,而危害防止最初恰恰是沿用秩序行政下的公权力规制模式,随后在治理理念影响下才逐渐演化为综合运用市场工具、信息工具以及公众参与等多元方式来实现环境保护的公共任务。从环境问题变迁史角度考察,在原始社会到农耕文明相当长的一个时期内,人类对环境的改造和利用程度虽然在逐渐增强,但囿于人口数量、生产力水平、资源开发和社会发展程度,环境问题并未成为一个显著的社会问题。工业革命以降,人类对环境的影响加剧,局部环境问题逐渐突出,基于不动产利用而产生的环境纠纷逐渐增多。对此,人们首先试图在传统法律框架内解决这一问题,具体体现为沿用传统的民、刑事法律,以司法为中心,采取个案解决的方式加以应对。其背后的原因在于,在工业革命早期,环境问题被视为经济与社会发展“必要的恶”,在以保障自由权与财产权为中心的近代法律框架下,私法应对环境问题的重心并不在于提供对污染受害者的救济,毋宁是强调行为人的排放自由;公法上也是尽量避免对市民社会施加过多的干涉,由此形成了限制行政权启动的法理。其本质上都是依据以个人责任为基础的市民法原理来寻求事态的解决,原则上认为不得以公权力介入来随便混淆个人责任原则。“二战”以后,面对日益严峻的环境破坏与日渐显现的健康风险,基于个人责任和市民法原理的刑事责任、侵权责任和治安责任虽能对一部分造成显著危害的环境问题进行矫正,但由于现代环境问题不仅是特定主体实施的故意侵害行为所造成,更多情形下是由多数人无可非难的日常行为累积所致,对于这些由不特定多数污染源所造成的环境公害,很难追究特定人的责任。这就使得以事后救济、法院中心、个案解决为特色的传统法理在应对环境危害上捉襟见肘。更为关键的是,基于环境损害尤其是人身损害的不可逆性,事后应对的手段已经不具有正当性,必须通过公共手段来保护环境与公众健康。在此背景下,基于环境运动的展开和公众环境保护诉求的日益提升,各国开始对环境保护的呼声进行回应,并推动环境法律的制定或修改,其基本途径是采取秩序行政下的公权力规制模式,通过设立专责机关、制定标准或技术、设定禁止性规范和行为义务,并对违反者施以各种制裁等方式对污染和破坏生态环境的行为进行规制,这种以命令与控制为核心的规制模式被称为“第一代环境规制”。尽管命令与控制模式较为权威与直接,但也饱受僵化、繁琐、低效、昂贵、抑制创新等非议,往往受到过度规制或规制不足的双重责难。不难看出,危害防止理念及其指引下的环境治理模式,均是基于危险化为实害的高度可能性,故而立法上需要建立相应的预防与阻止机制,以维护环境和公众健康。但晚近以来,随着科技发展带来的社会复杂性提升,诸如新化学物质合成、温室气体排放、转基因生物等是否会造成损害,科学上亦无法给出定论,此时法律上应如何应对,逐渐成为学者讨论的重心,为与传统的损害、危险概念相区分,学理上逐渐抽象出与危险相区别的“风险”(risk)概念,并试图建构相应的风险预防与治理体系。二、预防有害风险的发展和基础(一)环境法上风险的法律应对与危害防止中的可预测危险相比,风险是一种时间的重构,其本质上仍是一种危险,但与危害中可预测的具体危险相比,风险作为一种抽象危险,强调的是未来损害发生的不确定性。质言之,二者是以损害发生的盖然性大小为区分标准,至于盖然性大小,则依经验法则加以判断。据此,危险就是在未曾中断的事实发生过程中,于可预见的时间内,有高度盖然性会导致损害发生的情形;如果损害发生的可能性尚无法通过经验法则加以确定,却也无法在科学上排除其发生的可能性,则属于风险范畴。由此带来的问题是,面对不确定风险,以法益保护为核心的法律应当如何应对。依照德国学者Breuer关于危险、风险与剩余风险的三分理论,对于具有高度盖然性会发生之危险,应当加以排除、防御,是为危险防御;对于损害发生难以确定的风险,应加以预防、规避,是为风险预防;对于采取预防和控制措施仍然无法排除的风险,则为剩余风险,法律上无需加以干涉。由此可见,危险和风险仅具有相对的界限,风险是危害发生的盖然性不确定,但随着科技发展,某些风险造成损害的盖然性会逐渐显著,从而使得风险向具体明确的危险转化,因而风险往往又被称之为“抽象的危险”。环境法上的风险,大体表现为三种形式:一是损害已然发生,但是囿于当时科学认知或者知识局限,无法确定损害的源头。典型如氟氯氢造成的臭氧层空洞,尽管科学家在二十世纪五、六十年代就发现有臭氧减少的趋势,到八十年代初发现南极上空出现臭氧层空洞,但最初人们认为这是气候变化的结果,直到八十年代末才从科学上确认了臭氧层空洞是由50年前发明的、被广泛运用于制冷等各领域的氟氯氢排放所致。二是科学上存有争议,但因行为作用的时空过于庞大,在相当长的时期内还无法确知损害是否会发生,典型如温室气体排放与转基因生物等领域。三是属于新生事物,尚无法累积判断其是否具有危害的经验法则。以新化学物质为例,据统计,目前世界上大约有700万种化学物质,其中常用化学物质超过7万种,并且每年还有千余种新化学物质问世;我国已生产和上市销售的现有化学物质大约有45,000种,每年申报新化学物质约100种。(二)预测性因果关系模式的不确定性危害防止向风险预防的过渡,首先根源于危害防止理念下的治理模式在应对风险上的难题。在经典科学决定论思维下,人们相信万事万物遵循着确定的规律而运作,并且这些规律能够被自然科学越来越多地揭示出来;规律所隐含的“现象的重复性”假定使人们相信,通过同类事务的积淀和因果知识的增多,人们就能够预测未来。当这种因果决定论和线性时间观被移植到法律领域时,就体现为以自由主义为内核的法秩序,要求行政机关在采取基于危害防止理念的命令与控制手段之前,尽可能以相关事实的认定、客观经验以及事理法则为基础,通过对预测性因果关系的考察,认定损害的发生存在相当的可能性。但上述确定性和可预测性的预设在现代社会已受到极大挑战:现代社会充满复杂和不确定性;社会行为的影响是非线性和不可预知的;社会生活随着科技发展而日新月异……简言之,传统规范模式的认识论基础——机械论与决定论,已由复杂和不确定性所取代。风险的出现,推翻了经典科学所仰赖的确定性和可预测性,也使得风险难以沿用传统危害防止的法理与制度加以应对。当科技的日新月异使得无法依靠经验法则累积起作为规制基础的“危害”经验时,便无法依据秩序型的环境治理模式加以应对。但另一方面,若对此类行为或物质放任不管,又往往会造成严重乃至不可逆损害,对人类生存和发展造成根本性威胁。因而,环境保护不能因科技发展的不确定而有所延缓,甚至必须超越现行科技水平对未来的环境政策加以规划与决定,从而使得环境治理的对象由传统秩序法上的危险进入不确定的风险层面,环境治理因之具有浓厚的风险决策和利益权衡色彩;国家的安全任务也由较为消极的危害防止,转变为更为积极的风险预防,风险规制逐渐成为国家所应承担的基本任务。(三)预防风险治理缺乏有效的控制程序风险预防作为一项法律原则被提出,最早见于德国1970年的《空气污染防治法》草案之中,该草案于1974年被正式通过。风险预防的主旨不是消除非常可能出现的损害事件,或者是事后弥补已经造成的损害,而是专注于危害的可能根源,通过公共机构的规制行为来干预危险源,进而影响人民的行为,最终使得损害得以避免。由于风险治理本质上是国家代表人民决定是否接受特定剩余风险的过程,行政机关对是否介入、何时介入、如何介入具有广泛的裁量空间和判断余地,而传统适用于危害防止的法治原则又难以有效发挥作用,如果缺乏有效的控制程序,风险治理就难以避免滑入规制不足或者过度规制的两极。因而,对于风险治理而言,一方面需要从正面确立风险治理的制度框架,另一方面需要对风险治理进行正当性控制,从而一方面避免人民无助的暴露于科技风险之中,另一方面防止风险治理异化为吞噬社会自由空间的利维坦。从目前来看,“风险评估—风险沟通—风险决策”的风险治理框架已经被广泛接受,但传统法治原则如何进行改造以避免风险预防和风险治理带来的风险,尚需进一步强化。三、风险预防在中国的实施和问题(一)土壤污染防控我国环境立法很早就确立了预防原则,这一原则在立法中通常表述为“预防为主、防治结合和综合治理”,《防沙治沙法》《水污染防治法》等即为适例。但是,从法律原则作为“法律的基础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点”较为特殊的是2018年通过的《土壤污染防治法》。该法广泛运用了“风险”概念,将之区分为公众健康风险和生态风险,首次在立法上将“风险管控”确立一项基本原则,并建立了土壤污染风险管控与修复的制度框架。但与此同时,该法也规定了预防为主原则,并专设“预防与保护”一章加以落实。这似乎意味着,立法者并不认为风险预防可以为预防为主原则所涵盖,二者规范目标和手段均应有所区别,预防为主以环境影响评价制度为核心,风险管控以环境风险监测、调查、评估制度为核心。(二)制度运行的裁量空间尽管《环境保护法》已经出现了风险预防的雏形,《土壤污染防治法》等立法也贯彻了风险预防的要求,但客观来看,我国环境风险预防的法律制度还存在不少问题,主要表现为以下两个方面:一是以科学判断代替法律判断。“风险评估——风险管理”的风险分析框架已经得到普遍认可,并被用于建构环境风险治理的制度框架。二是难以形成有效的风险沟通。风险沟通是风险治理的核心要素,在增强公众对风险决策的接受度、减轻行政机关决策的政治责任和法律责任等方面具有重要意义,故很多学者都主张建立基于平等对话三是尚未建立对风险决策裁量权的控制机制。环境风险治理是一项涉及高度科技背景与专业判断的事项,基于风险的不确定性,无法通过事前立法进行命令与控制,只能由立法机关通过概括授权的方式赋予行政机关广泛的裁量权。这种广泛的裁量空间可从《土壤污染防治法》窥见一斑,该法授予了行政机关在土壤污染防控标准制定、组织实施土壤污染风险管控和修复等方面的主导权,但并未规定相应的裁量权行使的控制机制。尽管依据该法第97条规定,检察机关可以提起行政公益诉讼,但相关法律并未明确,法院需以何种强度加以审查。四、风险治理的其他规范风险预防的提出,对于基于危害防止理念的环境治理模式提出了挑战,要求对传统环境治理模式进行风险化改造,走向风险治理。但风险治理不应也不会构成对危害防止型环境治理模式的取代,它只是在传统治理模式基础上加入了新的规范对象和内容。由此,这种改造应当是有限度的,应当在厘清风险预防法律地位的基础上,根据环境风险决策属于行政机关专业判断范围的特性,以公私合作为基础建立风险治理框架,以程序理性为内核建立防止规制不足或者规制过度的裁量权控制机制。(一)以预防原则为价值取向的风险预防制度尽管风险预防的初衷是为回应风险时代的安全需求,试图将环境治理的对象不断向上游推进,但这种推进并不意味着以风险预防取代危害防止,而是针对危害防止手段无法应对科技发展所引发的不确定风险,另行建立的一套风险预防和规制体系,并不构成对传统治理模式的取代。现代环境法的重心,始终是对确定性损害和可预测危险的预防、排除、阻止和矫正,风险预防仅在个别具有科学不确定性的议题上加以适用。因而,尽管需要以风险预防思维对传统环境治理模式加以审视,但要把风险预防确立为整个环境法的基本原则,尚难谓有正当性。适宜的做法是一方面对作为环境基本法的《环境保护法》进行调适,使之体现风险预防的要求;另一方面对于风险意味浓厚的具体法律领域进行变革,使之贯彻风险预防的要求。从目前来看,尽管《环境保护法》中已经出现了个别体现风险预防要求的制度,但总体而言,这部法律依然具有浓厚的末端治理色彩,没有很好的贯彻风险预防理念,尚未形成“风险管理-冲突管理-危机管理”的完整治理体系。此外应当注意的是,类似在风险刑法、风险侵权法以及预防性公益诉讼等语境下讨论的环境风险应对,观其实质,多是混淆了风险社会的风险与传统社会的“风险”——危险,也忽视了以法院为中心、以事后救济为特色的规范模式并非应对环境风险的适当场所。(二)第一,公私合作型公私合作建立在公共任务、国家任务和行政任务区分的基础之上,强调尽管实现公共利益和福祉是国家的根本任务,但并不必然导出国家应承担实现一切公共任务的责任,也不必然意味着公共任务只能由国家独占行使,而是应通过公私合作实现公共任务,国家则设定社会主体的自我规制框架,并承担最终的履行担保责任。将公私合作作为建立环境风险治理制度框架的基础,不仅可以强化风险沟通和公众参与,构建一个多元参与、多方协同的风险治理共同体;同时也是增强风险治理合法性的重要方式。从历史角度看,行政权正当性理论先后经历了由强调行政机关需由人民主权代表资格的民意机关授权的“传送带模式”,过渡到注重发挥专家理性支配下的自由裁量的“专家模式”,再到防止行政恣意的“参与模式”。(三)我国环境风险治理中行政裁量的突破环境风险可谓是科技创新和进步带来的副产品。在科技创新中,风险与机遇并存,对新兴科技风险采取预防措施,不仅可能对科技创新产生负面影响,同时风险预防本身也可能引发新的风险;但另一方面,如果对新兴科技风险熟视无睹,又可能使公众无助地暴露于环境风险之中。由此,风险预防实际上就是在技术革新与安全保障之间进行权衡,这种风险权衡远非立法机关事先通过立法加以规定,也非司法机关通过事后、个案审查的方式加以解决,从而给行政机关留下了广泛的裁量空间与判断余地,如何建立针对行政机关裁量权的控制机制,成为完善环境风险治理体系的重心。鉴于风险决策属于政策性乃至科学性判断事项,属于行政机关的裁量范围,很难从实体上判断其合理与否,因此,宜强化对环境风险治理的程序控制,以程序理性化解或者减少风险决策可能引发的风险。对此,可以从行政机关自我控制机制、公众参与机制与司法审查机制等三个层面加以考察