独立担保欺诈例外规则的类型化研究

独立担保欺诈例外规则的类型化研究

独立保险出现在20世纪50年代后的商业实践中，这是保险领域的一个新现象。二战后,由于卖方市场向买方市场的过渡,买方逐渐在合同中获得了优势地位,为了获得合同订单,欧洲出口商不得不提供买方要求的见索即付的担保,特别是在中东石油国家的基础建设中,投标担保、履约担保等不同形式的独立担保开始被广泛运用。〔1〕在美国,由于银行法对银行担保业务的限制,银行转而借助信用证的形式开展担保业务,这种新型的信用证不同于传统的商业信用证(commercialletterofcredit),被法院和理论界称之为“备用信用证(standbyletterofcredit)”。由于存在不同的命名方式,独立担保领域存在着名称混乱的现象。在本文中,独立担保(independentguarantee)是一个概括的概念,用以指称包括独立保函、备用信用证等有着独立抽象性和单据性等共同特征的种属,并与商业信用证相区别。〔2〕正如德国学者罗伯特·霍恩教授(NobertHorn)所言,独立担保从广义上可定义为一方当事人(担保人,通常是银行)的严格承诺,根据该承诺,在符合特定条件的情况下担保人向另一方当事人(受益人)支付一定数额的金钱以填补该当事人的损失。〔3〕霍恩教授所说的“特定条件”通常被称为付款条件。独立担保的付款条件多体现为一份或多份单据,在提交了和独立担保规定条件一致的单据之后,受益人即可获得付款。当然,不同的独立担保所要求的单据区别很大,有的仅要求简单的书面付款要求即可,有的要求附有违约声明,有的则要求提交法院判决或仲裁裁决。〔4〕由于独立担保的担保人仅负责审核单据是否与付款条件相符,而不涉足基础交易,再者独立担保项下的大多数单据比较简单,因而,独立担保自始至终伴随着各种欺诈的风险,欺诈例外规则也成为了该领域内被广泛探讨的问题。由于各国法律对欺诈的不同认识,《见索即付保函统一规则》、〔5〕《国际备用证惯例》〔6〕等国际惯例对欺诈例外规则予以了回避。为了降低独立担保业务中的欺诈风险,各国商业实务界和法律界进行了长期的努力,将欺诈设定为一种法律上的付款例外。长期以来,英国和美国的法院在独立担保案件中适用信用证的法律,包括欺诈例外规则。在大陆法系,各国也基于不同的法理基础形成了宽严不一的欺诈例外规则。尽管各国形成了关于独立担保欺诈例外规则的诸多判例,但该规则仍然是开放性的,并处于不断发展之中。独立担保欺诈例外规则的边界受到了惯例规则和各国判例的不断冲刷,并呈现出了类型化的发展趋势,值得进行深入研究,并在我国司法解释制定的过程中予以借鉴。一、欺诈例外规则的适用条件就独立担保而言,凭借欺诈例外规则,即使受益人提交了相符单据,欺诈仍然可以阻碍担保人的付款。一旦确认受益人存在欺诈行为,担保人有权利也有义务拒绝受益人的付款请求。如果担保人在明知存在欺诈的情况下仍然予以付款,其将丧失向申请人追偿的权利。担保人付款后,其有权利针对欺诈的受益人主张损失。对于申请人而言,如果其认为受益人的请求付款行为存在欺诈,其可以向法院提起诉讼,请求禁令救济。因此,欺诈例外规则关涉当事人之间的实质权利,如何准确地界定该规则的内容成为各国法中的重要问题。对我国而言,独立担保的欺诈例外规则完全是法律上的舶来品。在域外的独立担保法律中,欺诈例外规则的法理基础何在?从欺诈例外规则的发展而言,该制度最早在美国法上得以确立。在美国,欺诈例外规则肇始于纽约州法院作出的Sztejn案。〔7〕在该案中,施恩泰格法官(JusticeShientag)指出:“信用证的独立性原则不能用以保护不诚实的买方。”〔8〕在该判例的基础上,1962年版的《统一商法典》第5-114条第(2)款将该规则成文化,并在1995年版的《统一商法典》中得以完善。〔9〕《统一商法典》的正式述评指出:“善意被定义为事实上的诚信,在处理欺诈、严格相符等影响信用证特有的义务履行的标准的问题时,这一狭窄的定义有助于增强独立性原则。”〔10〕因此,从美国的判例和立法看来,欺诈例外规则建立在诚实信用原则之上。在英国法上,判例多将独立担保的欺诈例外规则归结于“欺诈使一切无效”的法理。比如,在Un-tiedCityMerchants案中,迪普洛克法官(Diplock)指出,欺诈例外规则是法谚“非法或不道德的诉因不得兴讼(exturpicausanonorituractio)”的适用情形,换言之,也即“欺诈毁灭一切(Fraudunravelsall)”,法院决不允许不诚信的当事人实施欺诈行为。〔11〕在对英国法上重要判例进行研究的基础上,伊恩重教授(Enonchong)同样将“欺诈毁灭一切”作为欺诈例外规则的法理基础。〔12〕在德国法上,独立担保的欺诈例外规则乃是基于《德国民法典》第242条和第826条形成的。其中,第242条是对诚实信用的规定:“债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。”第826条则规定了违反善良风俗的侵权责任:“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人,对他人负有损害赔偿义务。”根据前述规定,独立担保的受益人如果违反诚实信用的义务,其请求付款的行为将构成欺诈或者权利滥用。因此,在德国法上,欺诈或滥用付款请求权的行为是从违反诚实信用原则或违反公平原则的角度进行界定的,并且设有严格的条件。在德国判例中,只有受益人的索款声明中存在事实明显错误和其他同等滥用情形下,方能构成滥用索款权。〔13〕而且,由于独立担保的特殊性,尽管《德国民法典》第826条明确规定了“故意”的要求,但判例对独立担保领域的欺诈并不强调其主观状态。〔14〕此外,德国法院对独立担保项下受益人滥用索款权的界定已经超过了基础交易和独立担保的效力区分,欺诈例外规则的适用情形并不仅仅局限于单据欺诈。在法国法上,终二十多年来的判例法规则,也未形成关于欺诈认定的一般规则。这与法国法官所持的观点有关。至今为止,没有任何的独立担保判例因为仅仅“明显滥用权利”或者“违反诚实信用原则”而止付款项,因为法国法官对宽泛的“明显滥用权利”的明确性持怀疑态度。〔15〕部分法国学者试图总结出独立担保欺诈的一般规则,比如普朗教授(Prüm)指出,如果受益人的付款请求确定而且明确地缺乏事实基础,将构成独立担保项下的欺诈。〔16〕斯图夫莱教授(Stoufflet)则表述为,如果受益人毫无疑问地没有获得付款的权利,其请求付款的行为即构成了欺诈。〔17〕2006年修改的《法国民法典》第2321条规定:“独立担保是指担保人为第三方的债务所作出的承诺,以在索偿款项或者满足规定条件进行付款。”在此基础上,该条第2款规定了权利滥用、欺诈、通谋等付款例外情形。虽然法律设有一般条款,但是欺诈、权利滥用等概念的界定和适用仍然仰赖判例法,而判例上对欺诈或权利滥用的构成采取个案认定的路径。此外,在法国法上,立法和判例并未特别区分欺诈发生的场合。除了“欺诈毁灭一切”和“诚实信用原则”之外,在一些判例中,有法院将欺诈例外规则视为公平和正义的要求。当然,如果在明显欺诈的场合,仍然恪守信用证和独立担保的独立抽象性,将极大地损害公平交易的价值。但是,将欺诈例外规则的法理基础归结于公平和正义的要求有过于宽泛之嫌,对具体规则的判定亦缺乏明确的指导意义。此外,究其价值,欺诈例外的法理基础乃是为欺诈类型的判断提供原则性的约束,而非提供具体的标准,比如,在英国法上,有判例将欺诈例外的情形归结为“在履约保函项下,法院只会在受益人违反诚实信用的情况下作出禁令”,〔18〕此种界定欺诈情形方式过于宽泛,为后续的判例所摒弃。二、欺诈例外的标准从前述各国的独立担保欺诈例外规则可以看出,欺诈作为付款例外普遍得到了承认,问题的关键在于欺诈的概念以及判断标准。尽管各国学者试图归纳出欺诈例外的一般标准,但是,这种归纳并不严谨准确。由于欺诈概念的抽象性,即使在有着成文法的国家,这一领域也有着强烈的判例法色彩,并且呈现出了类型化的发展趋势。(一)受益人提交单据后存在虚假陈述无论对于信用证或独立担保而言,单据欺诈都是最典型的欺诈形态,也是各国法上最先承认的付款例外。在信用证欺诈领域,普通法上里程碑式的判例是美国纽约州法院作出的Sztejn案。〔19〕在该案中,申请人基于其获得的信息,向法院申请禁令以阻止开证行付款。买方声称,卖方提交的单据为欺诈性的,因为这些单据代表的不是真实的货物,而是毫无价值的垃圾。〔20〕施恩泰格法官指出:“在提交单据和汇票以获得付款之前,卖方的欺诈行为已经引起了银行的注意,信用证的独立性原则就不能用以保护不诚实的买方。”〔21〕该案由此确立了单据欺诈不受独立抽象性保护的规则,构成了一项付款例外。在英国,UnitedCityMerchants案〔22〕是信用证欺诈领域的经典判例。事实上,该案对单据无效例外的探讨同样值得关注。在该案中,由于预定货船被取消,卖方的货物代理预定了另外一班货轮,但是该货轮的装运日期为1976年12月16日。由于信用证规定最晚装船日期不得晚于12月15日,卖方的货运代理(也是承运人的代理)倒签了日期为12月15日的提单。当受益人提交单据后,开证行以提单日期并非真实日期为由拒绝付款,遂致讼。迪普洛克法官在援引了Sztejn案之后指出:“对于独立性原则而言,存在这样的例外情形,即当卖方为了获取信用证项下款项向保兑行提交了明示或默示包含他明知的实质性虚假陈述的单据。”〔23〕在独立担保案件中,单据欺诈同样构成一项明确的例外。如果受益人在提交的单据中包含错误的陈述或者单据系伪造,欺诈例外规则同样适用。就单据欺诈的构成而言,各国法上虽然标准不一,但都规定了较为严格的条件。比如,英国法院基于其固有的商事自治理念而不愿干涉独立担保项下的付款,对单据欺诈的构成持非常严格的态度。就单据欺诈的构成而言,迪普洛克法官在UnitedCityMerchants案中提出了单据欺诈需要满足以下条件:(1)存在实质的虚假陈述;(2)受益人明知单据中存在欺诈;(3)受益人在明知存在单据欺诈的情况下交单索款。〔24〕这一判例为后续的诸多判例所遵循。其中值得探讨的是,迪普洛克法官所述的“实质的虚假陈述”方能构成单据欺诈,对于那些微小的不实陈述呢?埃林杰教授(Ellinger)认为,在某些情况下单据可能存在不准确的情况,比如信用证只规定了大概的重量,此时,微小的失实陈述并不能阻碍银行的付款。〔25〕在美国,1962年版的《统一商法典》第5-114条第(2)款规定了欺诈例外规则。根据该条的规定,如果单据与信用证表面相符,开证人即应当承付汇票,除非存在以下四种情况:其一,如果单据与根据法律推定的默示担保不符,开证人可以拒付;其二,虽然提交的单据表面相符,但单据是伪造的;其三,单据系欺诈性的;其四,交易中的欺诈。〔26〕其中前三款描述的都是单据欺诈。1995年版的《统一商法典》第5-109条规定了“欺诈和伪造”,该条(a)款规定:“如果交单在表面上严格符合信用证条款的规定,但信用证要求的某个单据是伪造的或者实质性欺诈的,或者对此交单的承付会构成受益人对开证人或申请人的实质性欺诈……善意行事的开证人,可以兑付或拒付。”〔27〕其中前段规定的是“单据是伪造的或者实质性欺诈的”。对于“实质性”一词,《统一商法典》的正式述评解释为:“单据欺诈的部分对于该单据的卖方来说应当是实质性的,或者欺诈行为对于基础交易的当事人非常重要。”〔28〕正式述评还举例说明,如果受益人提交了1000桶色拉油的发票,并且交付了998桶,那么该种欺诈并非实质性的,不可能获得禁令;如果受益人提交了1000桶色拉油的发票,但只交付了5桶,那么该种欺诈即构成了实质性的欺诈,禁令就有了适用的余地。〔29〕由此,对于单据中微小的不实陈述,《统一商法典》并不认为可以适用欺诈例外规则。对于独立担保而言,其单据往往非常简单。在见索即付的独立担保中,担保人仅凭付款请求或违约声明付款;在凭第三方文件付款的独立担保中,则辅之以第三方文书;在凭法院判决或仲裁裁决付款的独立担保中,则辅之以法院判决或仲裁裁决。如果这些单据出现伪造或实质性欺诈,而且受益人凭存在实质性欺诈的单据索款,此时,欺诈例外规则应当适用。(二)国家司法实践的结果所谓无效单据,是指非为受益人所出具也不为受益人所知的欺诈或错误单据。该问题的争论源于英国的UnitedCityMerchants案。〔30〕迪普洛克法官指出:“受益人无法获得付款的情况不仅包括受益人对欺诈负有责任时,也包括其在交单时发现了单据中存在的欺诈,即使其对欺诈不负有责任。”〔31〕因此,该判例形成了以下规则:如果受益人并不知晓单据中存在的错误,也非其或其代理人所为,其并不为该无效单据负责。〔32〕在2002年的Montrod案〔33〕中,英国上诉法院指出,单据无效不能构成拒绝付款的理由,善意交单的受益人有权获得付款,在英国法上除了欺诈例外之外并不存在单据无效的例外,即使单据系伪造或者存在错误陈述。但是,英国法院所持的观点并未被普遍接受。比如,在BeamTechnologies案〔34〕中,新加坡上诉法院拒绝适用Montrod案的规则,明确指出在单据无效的情形下银行并无付款义务,从而将单据无效纳入到了付款例外的范畴之中。根据Montrod案的判决意见,反对将单据无效作为例外的主要原因在于,单据无效将损害信用证的独立抽象性。〔35〕在学说上,单据无效能否作为独立担保的一项例外引起了激烈的争议。有些学者坚定地支持这一例外,〔36〕而有些学者则明确反对将单据无效作为一项例外。〔37〕古德教授(Goode)认为,承认单据无效例外并不会造成银行涉足基础交易,银行仍然只对相符单据付款,而无效单据并不构成相符交单。〔38〕当然,如果银行基于单据相符规则拒付无效单据,其需要遵守《跟单信用证统一惯例》和《见索即付保函统一规则》中关于拒付通知的规定。那么,除了单据相符规则之外,是否存在其他理由呢?胡利(Hooley)认为,如果不承认单据无效的例外,那么无效的单据对商事贸易而言将带来极大的危险。〔39〕此外,埃林杰教授指出,支持单据无效例外的理由还包括确保银行和申请人的安全,有效的单据对于银行而言无疑是一种担保。〔40〕笔者认为,存在错误陈述或者伪造的单据显然并不符合信用证和独立担保的目的,将无效单据纳入单据欺诈例外规则不会对独立抽象性带来更大的破坏。正如《联合国独立担保和备用信用证公约》第19条第(1)款规定,如果有任何单据不是真的或者是伪造的,那么担保人并无付款义务。〔41〕这种客观主义的立法取向更加符合单据欺诈例外的情形,如果将其建立于受益人交单时的主观状态,将带来极大的不确定性。(三)欺诈例外的适用除了体现在单据之上的欺诈行为之外,实践中还有相当的欺诈行为不体现在单据之上,而是与基础交易相联系,特别是在独立担保中,由于其付款条件远比信用证简单,“独立担保中的欺诈只能与基础交易相关”。〔42〕在理论上,学者就将基础交易中的欺诈作为付款例外的正当性持不同见解。持支持观点的学者认为,将欺诈例外扩大至基础交易并非不可。马利克教授(Malek)和奎斯特教授(Quest)认为,“法院不应当允许受益人基于其错误行为获得付款,有基于此,如果仅因为欺诈行为未体现在单据中从而要求银行有义务向明显欺诈的受益人付款,这将是荒谬的”。〔43〕这种说法有失准确,特别是使用了“错误行为(Wrongdoings)”取代欺诈,这使得付款例外的情形无端扩大。伊恩重教授的理由则在于,将欺诈限制在单据中将缩小欺诈例外规则适用的范围,这与“欺诈使一切无效”的法理不符,加之欺诈例外规则的高门槛进一步限缩了其适用范围。〔44〕此外,除了英国之外,其他国家已经将欺诈范围扩张至基础交易之中,而英国法院也将基础交易欺诈的例外适用于独立担保,只是尚未扩及信用证之中。〔45〕与伊恩重教授相似,埃林杰教授认为,如果欺诈例外规则是为了防止受益人从其欺诈行为获益,那么将欺诈的范围扩大至基础交易的欺诈并无不妥,但是,此时的欺诈必须与信用证联系紧密以致受益人的付款请求可被视为欺诈。〔46〕穆加沙(Mugasha)虽然支持将基础交易中的欺诈纳入欺诈例外规则,但是却未进一步提供论证。〔47〕美国信用证法律权威学者邓澜教授(Dolan)〔48〕对此持批评性的观点,其理由在于,如果当事人能够通过将基础交易争议归为欺诈从而获得信用证和独立担保付款的禁令,那么信用证和独立担保将丧失其功能和商事重要性;尽管法律允许法院在审查欺诈时涉足基础交易,其并非允许法院通过涉足基础交易损害独立性原则。〔49〕霍洛维茨(Horowitz)对邓澜教授的观点非常赞同,认为将基础交易中的欺诈纳入欺诈范畴将极大地损害信用证的独立抽象性规则。〔50〕在英国法上,关于独立担保欺诈的权威判例为1978年的EdwardOwen案,〔51〕该判例所确立的规则为后续判例所遵循。丹宁勋爵(LordDenning)在判决中指出:“履约保函作为新兴的商业工具,与信用证一样具有独立抽象性原则,但是,既定的欺诈或者银行明知的欺诈为原则的一项例外。如果银行明知单据系伪造或者付款请求乃是在无获得付款权的情况下欺诈性地提出,那么银行就不应当付款。”〔52〕由此,丹宁勋爵在该案中加入了欺诈性索款(付款请求乃是在无获得付款权的情况下欺诈性地提出)这一例外情形,以契合履约保函案件中欺诈的特殊性。〔53〕其中,“单据欺诈”是既有的信用证判例所确立的规则,而“欺诈性索款”则为履约保函的欺诈例外设立了规则。在之后的判例中,丹宁勋爵所确立的这一规则被不断地适用,即在信用证案件中适用“单据欺诈”标准,在履约保函案件中适用“欺诈性索款”标准。1979年的EtablissementEsefkaInternationalAnstalt案是一宗信用证单据欺诈纠纷,丹宁勋爵作为该案的法官,援引了EdwardOwen案,但是仅仅限于前文中所述的“单据欺诈标准”,而未提及“欺诈性索款标准”。〔54〕在后续的StateTradingCorpofIndiaLtd.这一履约保函案件中,丹宁勋爵则援引了EdwardOwen案中的“欺诈性索款标准”,而非“单据欺诈标准”。〔55〕由此可见,丹宁勋爵所阐述的“欺诈性索款”实际上特别适用于履约保函案件中。这一区分不仅为丹宁勋爵所遵循,也为其他法官所遵循。在UnitedCityMerchants这一信用证案件中,迪普洛克法官在援引了EdwardOwen案之后,仍然将信用证的欺诈限定在“受益人欺诈性地向保兑行提交了其明知存在实质错误内容的单据”的情形,而未涉及“欺诈性索款”标准。〔56〕此外,迪普洛克法官还指出,尽管履约保函项下银行的义务与信用证相似,但EdwardOwen案实则为一个履约保函的案件。〔57〕由于EdwardOwen案和UnitedCityMerchants案这两个分别代表履约保函和信用证的经典判例的存在,后续的判例不得不在适用这两个判例中选取具体的标准。比如,在BolivinterOilSA案中,英国上诉法院即对前述两个判例进行了对比,并指出UnitedCityMerchants案中所确立的欺诈标准无法在本案中适用。〔58〕在PottonHomesLtd.案中,英国上诉法院更进一步指出,对于履约保函案件和信用证案件并无必要同等对待。〔59〕在之后的诸多履约保函判例中,丹宁勋爵所确立的“欺诈性索款标准”被反复使用。〔60〕在部分英国判例中,这两个欺诈的标准被交叉使用,即在信用证案件中适用“欺诈性索款标准”,或在履约保函案件中适用“单据欺诈标准”。这种适用方式带来的后果是,前者造成信用证中的欺诈范围被放大,而后者造成履约保函中的欺诈范围被缩小,都是不适当的。比如,在ThemehelpLtd.案〔61〕这一履约保函案件中,韦特法官(Waite)适用了UnitedCityMerchants案的单据欺诈标准,其推理受到了学者的批评。〔62〕在美国,备用信用证适用《统一商法典》第五篇关于信用证的规定。1962年版的《统一商法典》第5-114条第(2)款规定了欺诈例外的规则,其中第四项规定了“交易中的欺诈(fraudintransac-tion)”。〔63〕学者对该项中“交易”究竟指信用证抑或基础交易产生了不同的理解。1995年版的《统一商法典》第5-109条(a)款规定:“如果交单在表面上严格符合信用证条款的规定,但信用证要求的某个单据是伪造的或者实质性欺诈的,或者对此交单的承付会构成受益人对开证人或申请人的实质性欺诈……善意行事的开证人,可以兑付或拒付此种提示。”〔64〕对于第二种欺诈情形即“受益人的实质性欺诈行为”,正式述评的解释为:“只有当受益人没有事实上的基础来支持获得付款的权利时,方能构成受益人的实质性欺诈”。〔65〕从这个转变过程可以看出,法律不再采取欺诈的发生场合作为判断欺诈的标准,舍弃简单地规定“交易中的欺诈”,转而规定“如果承付会构成受益人对开证人或申请人的实质性欺诈”。这种转变并未排除基础交易欺诈作为信用证付款例外的可能,只是对构成付款例外的欺诈设定了更为严格的条件。因此,仅从制定法上而言,基础交易中的欺诈在达到“受益人没有事实上的基础来支持其获得付款的权利”的程度时,仍然可以充分欺诈例外规则。这一转变是理论研究和司法实践的产物。在IntraworldIndus.案〔66〕中,法院指出,基础交易中的欺诈必须严重到整个交易,以至于开证人义务的独立性完全无法实现其合法的目的,方能适用欺诈例外规则。〔67〕作为一个备用信用证案件,该案的重要意义还在于,法院明确指出了如果受益人没有合理的或正当的索款基础,基础交易中的欺诈将构成付款例外。〔68〕在判例法中,当事人主张“基础交易中的欺诈”抗辩时往往被法院要求提供证据证明受益人的欺诈并且其缺少合理的或正当的索款基础。当然,在不同的判例中,“缺少正当的索款基础”表述各异。在AirlineReportingCorp.案〔69〕中,法院采取的“缺少合理的或正当的索款基础”标准。而在其他判例中,则分别采用“过分的欺诈”(egregiousfraud)、“故意欺诈(intentionalfraud)”、“诚实信用(goodfaith)等标准。〔70〕对于1962年的《统一商法典》第五篇和过往判例,《统一商法典》第五篇的研究小组指出,并非受益人的任何错误行为都应该干涉到信用证的付款,通常情况下,合同争议可以通过受益人和申请人获得解决,因此,该领域存在受益人行为错误但不至于影响信用证付款时的灰色地带。〔71〕但是,如何划定适用禁令救济的界限却并非易事。该研究小组认为,对于备用信用证而言,其重点在于索款是否存在正当的基础。〔72〕1995年修订的《统一商法典》第五篇修改了旧版法典中含糊不清和难以确定的欺诈界限,转而在“单据欺诈”之外规定了“受益人对开证人或申请人的实质性欺诈”标准。〔73〕“受益人对开证人和申请人的实质性欺诈”标准对于光票信用证和备用信用证而言具有特殊的意义,使得在缺乏单据欺诈的情况下,受益人的欺诈提示行为“很困难”。〔74〕因此,在美国法上,采取的是受益人“实质性欺诈”规则,这一点与英国法上采取的“欺诈性索款标准”相似,其关注点不再是欺诈发生的场合,而是索款行为的正当与否,这是一个理性的转变。三、《征求意见稿》第18条第3项的规范分析虽然独立担保业务发展迅速,但我国一直以来缺乏相关的法律,法院在审理过程中缺乏实体法和程序法的根据。2009年以后,受国际金融市场动荡、中东地区政治格局不稳定等因素的影响,独立保函纠纷案件进入高发期,涉及独立保函业务的各国银行也呼吁尽快出台司法解释或指导意见规范统一法律适用规则。〔75〕在此背景下,最高人民法院开始关注独立担保纠纷并着手起草独立担保的司法解释。该解释数次易名,目前最新的版本为《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)〔76〕。该解释之所以选取独立保函案件作为司法解释的对象,一方面是因为我国企业使用独立保函的数量和规模要大于备用信用证,另一方面解释的起草者认为备用信用证已发展成为一类信用证,受信用证法律体系的调整,应当适用信用证的规定。〔77〕但是,《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《信用证解释》)〔78〕主要适用于商业信用证,备用信用证并不适合直接套用《信用证解释》的规定。笔者认为,由于独立保函与备用信用证的性质并无差异,将二者统一适用法律更为合适。此外,由于《征求意见稿》采用了“独立保函”一词,为了逻辑上的完整性,本部分遵循其措辞。由于缺乏明确的法律依据,在我国独立保函的司法实践中,欺诈的认定标准极不统一。为了解决这一问题,《征求意见稿》第18条规定了独立担保的欺诈例外,“受益人的付款请求具有下列情形之一的,人民法院可以认定构成欺诈:(一)受益人与保函申请人或第三方恶意串通,没有真实基础交易的;(二)受益人提交的单据记载内容虚假或系伪造的;(三)根据独立保函的类型和目的,受益人的付款请求没有可信依据的”。〔79〕由此可见,在欺诈性索款的类型上,该意见稿归结为“没有真实的交易基础”、“单据欺诈”和“付款请求缺乏可信依据”三种情形。从该条的起草历史来看,该解释的起草者参引了《法国民法典》、美国《统一商法典》、《联合国独立担保和备用信用证公约》等对欺诈概念的界定。起草者还指出:“各国虽然都确认欺诈例外否定独立性原则,但对欺诈没有形成统一的概念和标准,很大程度是基于法官对个案的事实分析和权衡。”〔80〕需要指出的是,虽然各国司法实践和理论上未形成一般化的欺诈概念和标准,但是显然超越了“法官对个案的事实分析和权衡”的程度,而呈现出了类型化的趋势。比如,在英国法上,独立担保案件广泛遵循丹宁勋爵在EdwardOwen案所提出的欺诈性索款标准。〔81〕在美国法上,1995年版《统一商法典》第5-109条(a)款对欺诈的情形也进行了明确的类型化规定。〔82〕从《征求意见稿》第18条的规定来看,起草者使用了含义较为明确的“欺诈”,而避开了含义模糊的“权利滥用”。为了使得《征求意见稿》第18条第3项更加明确,第19条进一步进行了阐释性的规定,“具有以下情形之一的,人民法院可以认定符合本规定第十八条第(三)项的规定:(一)根据受益人的付款请求及单据的记载内容,担保人没有付款义务的;(二)对基础法律关系争议具有管辖权的法院或仲裁机构终局裁决认定债务人没有付款或赔偿责任的;(三)债务人已完全履行了独立保函保障的债务的;(四)独立保函所保障的债务不履行事件或风险并未发生的;(五)受益人明显滥用付款请求权的其他情形”。〔83〕因此,从《征求意见稿》构建的规则体系而言,形成了一般条款(第18条)和具体条款(第19条)的规范关系。将独立保函欺诈例外的情形进行类型化的规定,体现了国际上独立担保制度发展的最新趋势。该《征求意见稿》的制定,在很大程度上借鉴了包括英国、美国、法国、澳大利亚、新加坡等国家的较为完善的独立担保欺诈例外规则,对欺诈例外进行了归类并设定了严格的适用条件。比如,就欺诈行为的构成而言,民法上不但要求存在欺诈行为,还要求当事人具有欺诈的主观故意,但对于坚持客观主义理念的商事立法而言,独立担保项下的欺诈并不强调主观上的故意。这样的解释态度非常具有国际性和前瞻性。同时,对于该领域出现的一些新情况,比如澳大利亚、新加坡、马来西亚等国家判例上发展出来的“显失公平例外”和“基础交易违法例外”等,起草者又坚持了审慎的解释态度,站在了维护独立担保的独立性的立场上。除了对域外的立法和司法经验进行借鉴,《征求意见稿》还对既有独立担保法律中的缺陷进行了完善。比如,该稿第19条第2项对法院或仲裁机构认定债务人没有付款或赔偿责任进行了规定。该项规定借鉴了《联合国独立担保和备用信用证公约》第19条第(2)款(b)项,〔84〕但是,《联合国独立担保和备用信用证公约》并未对判决和裁决规定具体的要求,比如,是否必须为最终判决,是否必须由对基础交易有管辖权的法院作出,如果出现了不一致的判决又当如何等等。然而,《征求意见稿》明确规定了“有管辖权”、“终局裁决”等要求,从而弥补了前述公约中存在的缺陷。尽管《征求意见稿》在前述内容上值得赞许,但仍然存在一些不完善之处。首先,《征求意见稿》第18条第1项将缺乏真实的交易基础作为一项例外,值得商榷。该项规定将独立担保的付款与基础交易相关联,有违反独立担保的独立抽象性原则之嫌。独立担保作为一项抽象的付款承诺,构成了担保人和受益人之间的一项独立债务,担保人只受其在独立担保中的允诺内容所约束。也正是基于独立抽象性,独立担保得以凭借单据化的机制运行,担保人也不必对基础交易进行干涉,这一点得到了各国法律的承认。比如,在法国早期判例上,独立担保的独立抽象性原则的效力即及于以下方面:(1)独立担保的受益人索款时无需证明基础交易的履行情况;(2)独立担保的申请人不能以要求正确履行基础合同为由阻止付款;(3)独立担保人不能援引基础合同拒绝受益人的付款请求;(4)适用的法律是独立担保的法律而不是基础交易的法律。〔85〕此外,从措辞的逻辑上而言,造成没有真实交易基础的情形并不一定是恶意串通,还可能由其他原因造成,故而有失准确。有鉴于此,建议删去该意见稿第18条第1项。其次,从各国的独立担保法律而言,单据欺诈须达到实质性欺诈的标准,这一点在国外的立法中非常明确。比如,1995年版的《统一商法典》第5-109条规定了“欺诈和伪造”,其正式述评指出:“单据欺诈的部分对于该单据的卖方来说应当是实质性的,或者欺诈行为对于基础交易的当事人非常重要。”〔86〕对于单据中微小的不实陈述,《统一商法典》并不认为可以适用欺诈例外规则。对于独立担保的受益人而言,如果因为其所提交的单据中存在微小的错误或者瑕疵就否定其获得付款的权利,是不符合独立担保的商业目的的。因此,《征求意见稿》第18条规定的单据内容虚假应当限于严重虚假或者实质性不实的范围之内,而不能扩及到微小的不实陈述。对于伪造的单据(或称无效单据)而言,因其本身即不具有法律效力,也无需对其进行实质程度上的区分。再次,《征求意见稿》第18条第3项对“付款请求没有可信依据”的规定缺乏程度上的限定。对于单据欺诈之外的欺诈而言,其程度必须达到使得受益人获得付款缺