德国反不正当竞争中的团体不作为

德国反不正当竞争中的团体不作为

一、德国的团体诉讼:从不作为之诉到诉讼类型的新选择德国的集体诉讼是一种具有“欧洲特点”的集体诉讼形式，而美国的集体诉讼形式却完全不同。曾多次由立法院密切关注。但在我国,与集团诉讼研究的成果斐然形成鲜明对比,有关团体诉讼的研究至今仍嫌薄弱。大陆民事诉讼法学界多从一般层面对团体诉讼进行理论分析,而不局限于外国团体诉讼制度的介绍和评析。在德国,尽管团体诉讼被规定在许多单行法中,但反不正当竞争和消费者保护一直被认为是其最重要的适用空间。究其原因,是因为这两个领域的团体诉讼确立较早,社会团体的数量较多,团体诉讼的数量也相对较多;也正是在这两个领域,关于团体诉讼的判例和学说均得到了最充分的发展。《反不正当竞争法》上的团体不作为之诉,自该法于1896年诞生之日即已存在。1976年《一般商业条款法》确立了另一种“经典的”团体不作为之诉:根据该法第13条,消费者团体和工商业团体可以就无效的一般商业条款提起不作为之诉和撤销之诉。2002年,为执行欧盟第98/27号指令,德国立法者在《一般商业条款法》中新增第22条,据此,上述团体可以进一步就“其他违反侵害消费者保护法”的商业活动提起不作为之诉。2004年,《一般商业条款法》废除,2004年之前,德国团体诉讼的诉讼类型仅限于不作为之诉。在2004年的《反不正当竞争法》修订中,立法者引入一种新的团体诉讼类型,即新法第10条的“撇去不法收益之诉”。不过,无论在理论上还是在实践中,不作为之诉都仍是德国团体诉讼中最基础、也最重要的部分。本文主要考察团体提起的不作为之诉,即根据《反不正当竞争法》第8条、《不作为之诉法》第1条和第2条提起的团体诉讼;至于撇去不法收益之诉,则另外撰文讨论。文章第二部分阐述上述三种团体诉讼的主要内容;第三部分梳理与团体诉讼有关的理论论争;第四部分考察团体诉讼的实践状况;第五部分析了团体诉讼面临的困境及其未来可能的走向。余论部分初步分析了在我国引入团体诉讼的可能性和现实性,这种分析的目的不在于对问题本身做出全面回答,而只是为了揭示问题本身的复杂性,同时尝试为未来研究提示方向。二、三种“经典”团体诉讼(一)非法商业行为的排除请求权根据《反不正当竞争法》第8条,就违反《反不正当竞争法》第3条和第7条的非法商业行为,竞争者、促进工商业利益或独立职业者利益的团体、[8]消费者团体、工商业和手工业者协会可以行使排除请求权;如果非法商业行为有重复发生的危险,则上述主体可以行使不作为请求权。1.请求权人可以根据《反不正当竞争法》第16条所作《反不正当竞争法》上的团体不作为请求权,适用于所有可能违反该法第3条和第7条的行为。其中,《反不正当竞争法》第3条是关于不正当商业活动的概括性禁止,第7条则是关于骚扰性广告的专门禁止。作为对《反不正当竞争法》第3条的示例性列举,该法第4～6条中规定的违法行为同样适用于该请求权。此外,结合第4条,就违反《反不正当竞争法》第17条及以下诸条,以及违反《反不正当竞争法》之外法定条款的行为,请求权人也可以根据《反不正当竞争法》第8条行使不作为请求权。《反不正当竞争法》上的不作为请求权指向未来,即指向有可能发生的违法行为。这又包括两种情形:一是已经实际发生,并且有“重复发生的危险”的违法行为;二是尚未发生,但是有“首次发生的危险”的违法行为。“重复发生的危险”或者“首次发生的危险”的判定,以法院最后一次事实审理或者口头辩论期日时的法律关系状况为准。此外,根据《反不正当竞争法》第8条第2款,就公司员工或者代表从事的违法行为,请求权主体可以针对公司提起不作为和排除之诉。根据第8条第4款,如果考虑到全部相关情景,第一款规定的请求权系被滥用,特别是主要旨在让不法行为人支付诉讼费用或者成本的,则不允许行使该请求权。这一条款在1986年的修订中进入德国《反不正当竞争法》,目的是抵制所谓的警告团体(Abmahnvereine)。2.具有法律能力的团体按照《反不正当竞争法》第8条第3款,根据该法享有不作为请求权和撤销请求权的主体包括竞争者、促进工商业利益和独立职业者利益的团体、消费者团体以及工商业和手工业者协会。其中,由后三类主体提起的不作为之诉和撤销之诉,就是传统意义上的“团体诉讼”。(1)工商业团体自1896年《反不正当竞争法》诞生之日起,工商业团体就享有该法上的不作为请求权。但在司法判决中,就工商业团体诉讼资格的论证却并不总是统一的。这种诉讼资格有时被认为是为了保护公众在一种纯净的市场竞争秩序中享有的利益而存在的,有时则被认为是服务于该法对工商业团体会员的利益进行群体性保护的功能。这里的工商业团体必须具备以下条件:a.必须是具有法律能力的团体。这里的“具有法律能力的团体”包括私法人和公法人两类。前者包括根据民法21～23条成立的联合会(Verein)、根据民法第81条成立的基金(Stiftung),以及股份公司(AG)、有限公司(GmbH)和合作社(Genossenschaft),但不包括民法第54条上没有法律能力的联合会(b.必须是促进工商业利益或者独立职业利益的团体。这是对团体任务的要求。这一任务并不一定要在章程中以明示的方式表达;相反,只要从章程内容中可以获知这一目标,并且团体的活动实际上指向了这一目标,即视为满足了这一要求。由于反不正当竞争被认为同样促进了工商业利益,由不同行业竞争者组成、以反不正当竞争作为其章程任务的团体也符合要求。c.团体会员中必须包括数量众多、在同一市场提供相同或者相关种类的商品或者服务的企业。这是1994年《反不正当竞争法》修订中引入的一条重要限制。“在同一市场提供相同或者相关种类的商品或者服务”意味着,作为团体会员的企业与侵害企业之间必须具有竞争关系。但这里的“竞争关系”,应当作宽泛理解。d.团体必须有能力实际履行其章程确定的任务。这主要是指,团体必须具有完成其章程确定的目标所需的人事、物质和资金配备。这些费用不一定非要经会费和捐献获得,团体也可以通过合同罚金或者警告费用补偿获得收入。但是在获得警告费用补偿的情况下,该部分收入不能明显超出其他资金来源,或者与后者严重不成比例。(2)消费者团体对于特定的广告和商业活动,同行企业以及这些企业组成的团体可能会彼此容忍,互不追究。[24]为此,在1965年的改革中,立法者在竞争者、工商业团体之外进一步赋予“其章程任务包含通过解释和咨询活动保障消费者利益的团体”根据《反不正当竞争法》提起不作为之诉的资格。2000年,为了执行欧盟第98/27/EG号指令,消费者团体获得诉讼资格的要件有所调整,其称谓被也换成了保护消费者利益的有资格的机构。(3)工商业协会和手工业者协会立法者在《反不正当竞争法》第8条中加入关于工商业协会和手工业者协会诉讼资格的规定,主要是出于立法清晰的考虑。在此之前,工商业和手工业者协会被视作8条第3款第2项所涵盖的工商业团体,实际上已经享有该法上的诉讼资格。3.请求权的排除尽管人们一般把《反不正当竞争法》第8条上的团体诉讼称作不作为之诉,但准确地说,该条规定其实确立了三种请求权。(1)不作为请求权。这一请求权的目的在于制止不正当竞争行为的发生。根据这一请求权,请求权主体可以请求行为人不从事某种违反《反不正当竞争法》第3条或第7条的商业行为。在实践中,请求权人可以要求行为人就此作出不作为声明;在行为人拒绝作出声明时,可以请求法院作出不作为判决。(2)排除请求权。这一请求权主要针对因为不正当竞争行为而造成的持续干扰。某些不正当竞争行为,比如虚假宣传,尽管已经终止、并且没有再次发生的危险,但其不良影响却会持续很长时间。对于此类行为,请求权人可以基于其排除请求权,请求侵害人通过撤销或者更正的方式排除干扰。(3)信息请求权。在某些时候,从事不法行为的公司可能只留下了一个传真号码、一个邮箱或者一个网址。(二)从《民法典》第32条至400条所适用的合同条款,法律适用于无效的合同条款行为根据《不作为之诉法》第1条,就在一般商业条款中使用、或者建议使用根据《民法典》第307至309条应当认定为无效的合同条款的行为,可以提起不作为之诉;对于建议使用一般商业条款的行为,还可以附带行使撤销请求权。1.般商业条款的无效《不作为之诉法》第1条上的不作为请求权和撤销请求权(Widerrufsanspruch),适用于使用或者建议使用无效一般商业条款的行为。根据《民法典》第305条第1款,一般商业条款是指合同一方当事人(使用者)向另一方当事人提出的,为大量合同事先拟定的合同条款。审查一般商业条款是否无效的标准是《民法典》第307至309条。除了《民法典》第307至309条,违反其他有关强制性法律的一般商业条款同样无效。这些条款包括《民法典》第134条、138条以及《民事诉讼法》第38条,等等。根据《民法典》第315条第1款,“使用者”是合同缔结过程中向对方提出一般商业条款的人;“建议者”,是指以自己的名义,建议第三人使用特定一般商业条款的人。“建议者”与“使用者”的区别在于:“使用者”是或者将是合同当事人,而“建议者”只是建议他人使用一般商业条款,其本人不会成为合同当事人。“建议”成立的一个条件是,其对象是众多的一般条款的潜在使用者。在实践中,建议者尤其是指那些建议其会员企业使用特定一般商业条款的经营者团体和职业协会。针对使用或者建议使用无效一般商业条款行为的不作为请求权,以该行为存在“重复发生的危险”或者“首次发生的危险”为实体要件。其中,使用或者建议使用无效一般商业条款的行为一经发生,即推定为具有“重复发生的危险”。因为,商业主体制定一般商业条款,通常就是为了重复使用。关于无效一般商业条款的建议一旦作出,就有可能在未来被某个企业采纳,而这种可能性并不必然因为建议人的不作为而消除。为此,就建议使用无效一般商业条款的行为,法律附带赋予请求权人撤销请求权,以便消除建议使用无效一般商业条款行为造成的后续影响。撤销请求权的成立以建议行为构成了持续干扰状态(fortdauerndSt2.般消费者利益(1)有资格的机构按照《不作为之诉法》第3条,只有能够证明自己在德国联邦司法机关的名册或者在欧盟委员会的名册上登记了的消费者保护机构,才享有《不作为之诉法》第1条和第2条规定的请求权。a.具有法律能力。只有具有法律能力的组织才能进入名册。在实践中,这是指《民法典》第21条意义上的注册联合会(eingetrageneVerein),而不包括基金会之类的其他团体。b.团体章程确定的任务必须包含通过顾问和咨询、非营利性并且非临时性地保护消费者利益。依照通说,这里的“消费者利益”是指“消费者一般利益”(AllgemeinesVerbraucherinteresse)c.团体已经存在1年以上,并且实际履行了上述章程任务。《反不正当竞争法》第8条和《反不正当竞争法》第3条关于工商业者团体资格要件的规定中,也要求团体具备实际履行其章程任务的能力。但是,这里关于消费者团体的要求显然更加严苛,因为其着眼点已不仅仅是对团体当前人事、物质和经济状况的即时审查,而是对团体过去一段时间实际活动状况的事后审查。d.团体会员必须包括在此领域活动的团体,或者至少75名以上的自然人。这意味着,有两类消费者团体可以进入名册。一类是以团体作为会员的二级团体。就这类团体,要求作为其会员的团体(至少两个e.关于团体资格的推定。根据《不作为之诉法》第4条第2款第2句,受公共财政支持的消费者中心以及其他消费者团体,不可反驳地推定为符合上述条件。立法者规定此条,是为了确定当时一共16家消费者中心的诉讼资格;而“其他消费者团体”则是指柏林的消费者中心联邦团体(VerbraucherzentraleBundesverbande.v.)。(2)工商业团体就无效的一般商业条款,促进经营者利益或者独立职业者利益的团体同样享有不作为请求权和撤销请求权。这一资格对于在企业之间使用无效一般商业条款的行为尤其重要,因为就此类行为,消费者团体不能行使请求权。(3)工商业协会和手工业者协会。这类团体在《不作为之诉法》中的诉讼资格与《反不正当竞争法》第8条中的规定完全相同,不再重复。3.般商业条款请求权的性质(1)不作为请求权这里的不作为请求权的内容是,责任人不得继续使用或者建议使用无效的一般商业条款。对于无效一般商业条款的使用者,这意味着,他不得再次作出该无效一般商业条款在未来继续有效的陈述;如果合同已经达成,他则不能继续援引这些合同。(2)撤销请求权撤销请求权是针对无效一般商业条款建议人而发展出来的“危险消除请求权”(Gefahrenbeseitigungsanspruch),其目的在于消除因不法建议行为导致的、无效一般商业条款在未来被他人使用的危险。(3)信息请求权根据《不作为之诉法》第13条,有资格的机构、工商业协会和手工业者协会以及反不正当竞争团体享有与该法第1、2条规定的不作为请求权和撤销请求权相匹配的信息请求权。但在行使这种请求权时,请求权人应当以书面方式保证,他所请求的信息为其实现该法第1、2条赋予的请求权所必需,并且不会向其他人提供。这种请求权之所以未被赋予除了反不正当竞争团体之外的其他工商业团体,被认为是出于防止滥用以及给义务人带来额外负担的考虑。(三)其他违反消费者保护法的行为根据《不作为之诉法》第2条,对于除了使用和建议使用无效商业条款之外的其他违反消费者保护法的行为,有关团体可以为消费者利益行使不作为请求权;如果商业企业的违法行为是由其雇员或者委托人进行的,有关团体同样可以针对企业所有人行使不作为请求权。1.《不作为之诉法》第8条第1、2款的适用条件《不作为之诉法》第2条的立法目的在于保护消费者利益。但正如我们所知道的,《反不正当竞争法》第8条第1、2款以及《不作为之诉法》第1条同样承担着消费者保护的功能。该条请求权的对象,需要在与前两者的界分中得到澄清。《不作为之诉法》第2条与《不作为之诉法》第1条的界限相对清楚,因为后者只针对无效的一般商业条款。而它与《反不正当竞争法》第8条第1、2款的关系则相对复杂。由于《不作为之诉法》第2条列举的消费者保护法并不包括《反不正当竞争法》第3条,一般认为,违反《反不正当竞争法》第3条的行为,只能适用《反不正当竞争法》第8条。就这里的《消费者保护法》,应当从广义上理解。一个法律条款,不管来自何种法律文本,只要服务于消费者保护的目的,都属于此处“消费者保护法”的范畴。按照《不作为之诉法》第2条第2款的列举,这类法律条款包括(但不限于):①《民法典》中的消费者保护条款;②为在国内市场实施欧盟第2000/31/EG号指令第5、第10、第11条而制定的条款;③《远程教学保护法》;④联邦和各州为实施欧盟第89/552/EWG号指令第10～21条以及欧盟第97/36/EG号指令修订本而制定的条款;⑤《医药法》中的相关条款,以及《医疗领域广告法》第1部分条第3～13条;⑥《投资法》第126条;⑦《证券交易法》第6章的条款;⑧《法律服务法》。2.有资格的机构的资格要求根据《不作为之诉法》第2条享有不作为请求权的主体,与根据该法第1条享有相关请求权的主体范围基本相同,即都包括有资格的机构、工商业团体、工商业协会和手工业者协会三类团体。其中,关于有资格的机构、工商业协会和手工业者协会的资格要求,与《不作为之诉法》第1条情况下完全相同。关于工商业团体(促进经营者或者独立职业者利益的团体)的诉讼资格要求,与《不作为之诉法》第1条条件下的要求稍有不同,而与《反不正当竞争法》第8条第3款则完全相同。3.团体享有不作为请求权就违反《不作为之诉法》第2条意义上的消费者保护法的行为,有关团体享有不作为请求权。其内容与上文论及的另外两种不作为请求权基本相同,不赘述。三、关于集体诉讼的理论辩论(一)种团体之诉的边界从以上介绍中不难看出,德国法关于团体不作为之诉的规定并不集中。关于团体请求权资格的规定主要体现在《反不正当竞争法》第8条和《不作为之诉法》第1、2两条;团体不作为之诉的诉讼程序,除了上述两部法律的特殊规定外,适用《民事诉讼法》的一般规定。这三部法律之间的互相援引相当复杂,这种状况自然遭到一些学者的批评。早在就《不作为之诉法》的立法草案进行讨论时,HeB上述建议并没有被采纳,而学者则不得不对三种团体之诉的边界作出划分。这其中尤其涉及两个疑难问题。其一,《不作为之诉法》第1条确立的请求权是否排他适用于无效的一般商业条款?就此,多数学者持否定观点,即认为,就违反《反不正当竞争法》第4条第11款的行为,既可以作为无效一般商业条款处理,也可以根据《不作为之诉法》第2条和《反不正当竞争法》第8条处理。由于现行立法体例并不令人满意,有学者从法政策学角度,就德国团体诉讼的未来发展提出了建议。但是,就未来立法体例的选择——比如,该单独立法还是该将其纳入《民事诉讼法》当中,依然分歧明显。(二)一集体诉讼资格的性质在德国法学界,就团体诉讼资格的性质——即团体为什么有权提起诉讼,一直众说纷纭。1.诉讼实施权说根据这种观点,《反不正当竞争法》和《一般商业条款法》上有关团体的诉讼资格,既是实体请求权资格(materielleAnspruchsberechtigung,=事实权利Sachbefuugnis=主动适格Aktivlegitimation),又是一种诉权(Klagebefugnis,=诉讼实施权Prozeführungsbefugnis)。这一观点包括两方面的内容。首先,团体诉讼资格源于团体自身的请求权,而不是代他人行使请求权(诉讼担当)。因此,团体对其诉讼资格的行使,可以不考虑直接受害者的意愿。尽管“双重性质说”学说被看做有关团体诉讼资格的主流学说,并得到了最高法院判例的一贯支持,但对这种观点的批评从来就没有停止过。比如,就第一点内容,人们很容易问:既然团体起诉的资格是它自己的请求权,那么它为什么不能自由处分这种请求权?正如有学者指出的,“双重性质说”之所以流行,并非因为这种理论本身有多周延,而是因为实务界对团体诉讼的严重不信任。根据最高法院发展的判例,就团体是否具有提起诉讼的事实资格,法院一直到上告审都仍可以依职权审查,并且作出否定性判断。如果将有关团体诉讼资格的规定仅仅看作实体要件,那么根据《民事诉讼法》第559条,最高法院就要受到事实审法院判断结果的约束。只有将此类规定同时看作诉讼要件,最高法院关于团体诉讼资格的严格审查才成为可能。2.商业团体的诉讼资格这类观点认为,《反不正当竞争法》和《一般商业条款法》关于团体诉讼资格的规定只是一种诉讼实施权(Proze(1)Habscheid[66]认为,《反不正当竞争法》上工商业团体的诉讼资格,源于具体遭受侵害的竞争者的请求权。只有当这种实体请求权存在时,团体才享有提起诉讼的权利。(2)Gilles[70]认为,(消费者)团体的诉讼资格在性质上是一种法定诉讼担当。团体的诉讼实施权不是来自具体消费者群体的授权,而是来自法律规定。即按照法律,凡是属于其章程任务范围所及的违法行为,团体即享有诉讼实施权。(3)Marotzke3.团体诉讼的请求权上述两类学说都以某种不作为请求权的确定存在作为其立论前提,而其理论上的共同难题在于,从传统请求权体系中很难找到这样一种恰好可以解释团体诉讼资格的请求权类型。为此,一些学者放弃实体法上的请求权概念,转而从纯粹程序的角度解释团体诉讼以及团体的诉讼资格。比如,Hadding单纯的程序法说,由于不再牵强附会于民法上的请求权理论,其解释力反倒优于上述前两类观点。但是,这类观点对实务的影响非常有限。究其原因,一是所有相关的立法条文都使用了“请求权”的术语;二是在德国法律界,通过请求权概念分析法律问题的思维方式根深蒂固,并不会因为一种学说的出现而立刻改变。4.其他不作为之诉法观点2000年之前,无论在《反不正当竞争法》中,还是在《一般商业条款法》中,立法者都只是说:“以下主体可以行使不作为请求权……”这被认为是导致上述学说纷争的一个源头,因为它没有澄清,团体到底是行使自己的请求权,还是以自己的名义行使他人的请求权(诉讼担当)。在2000年修订的《一般商业条款法》第13条第2款和第22条第3款中,立法者改变了表达方式。新的条文是:“以下主体享有……请求权”。依据这一变化,Greger《不作为之诉法》第3条和修订后的《反不正当竞争法》第8条沿袭了上述规定,Greger的观点也得到一些学者的认可。但是,许多重要的著作和评注继续坚持“双重性质说”;“截止2004年7月3日之前生效的旧《反不正当竞争法》第13条第2款第2项以及此后的新《反不正当竞争法》第8条第3款第2项关于促进经营者利益的团体行使竞争法上的不作为请求权的要件的规定,既是诉讼上的诉讼权限(Klagebefugnis),也是事实和法律上的请求权资格(SachlichrechtlicheAnspruchsberechtigung)。这意味着,团体不仅要在被诉竞争行为发生之时具有诉讼权限,在上告审阶段应当继续具有诉讼权限。就此要件是否成立的审查,作为上告法院的最高法院不受控诉审法院事实认定结果的约束。与《民事诉讼法》第559条第一款的规定不同,最高法院应当自行确认,诉讼权限的要件是否全部满足。”(三)过滤系统的变革无论在《反不正当竞争法》中,还是在《不作为之诉法》中,相关违法活动而产生的“不作为请求权”都被赋予了众多团体。由于这些团体被认为是基于自身请求权而享有诉讼资格的,当不同团体因为同一起违法事件提起诉讼时,每个诉讼的标的并不相同。这意味着,一个团体的起诉行为,并不会成为阻碍其他团体再次起诉的必然理由。对于由此导致的多次追诉,从平衡保护各方利益的角度出发,自然应当予以限制。从竞争法的角度,人们可以想到许多途径对多次追诉加以限制。其中,一种从实体法出发的解决方案认为,如果有团体获得了胜诉判决,那么法院就可以认定后诉已经失去了“重复发生的危险”,从而从实体上驳回原告的诉讼请求。从程序法的角度,有学者提出了另一种解决方案。在民事诉讼法上,对于存在重复起诉之可能的案件,法院一般要依职权审查后诉是否具有“法律保护的必要性(Rechtsschutzbedürfnis)”。就竞争法领域的团体诉讼,如果法院已就一个违法行为作出了不作为判决,而且也没有迹象表明被告会不顾判决继续其不法行为,那么可以认为不法行为已经被制止,进而以“欠缺法律保护必要性”为由,对后诉作出不予受理的诉讼判决。与被告违法败诉判决情形下的争议不同,就被告胜诉情形下的重复起诉,学术界一般持肯定态度。因为,此类判决的既判力只限于当事人之间,并不影响其他请求权所有人就同一违法行为提起诉论。(四)第一,该规定加强制度对于团体滥用诉权的担心,在团体诉讼的许多环节都有体现。《反不正当竞争法》第8条第4款和《不作为之诉法》第2条第3款,更是对团体滥用诉权作出了专门禁止。按照这两条规定,“如果考虑到全部相关情景,第一款规定的请求权系被滥用,特别是主要为了向不法行为人请求法律追诉的费用或者成本补偿而滥用时,不允许行使该请求权。”该规定最初于1986年引入当时的《反不正当竞争法》第13条。引入这一规定的背景是:由于1969年的一个判决确认了团体在对不法行为人发出警告之后可以向后者要求一定数额的费用补偿,有学者指出,德国法律关于团体滥用诉权的禁止有一个清晰特点,那就是,它不是以对不法行为进行追诉的效率,而是以团体行动的动机作为判断标准。四、般商业条款领域德国学者关于团体不作为之诉实践状况的考察,多限于反不正当竞争和一般商业条款领域。《不作为之诉法》第2条规定的针对其他违反消费者保护法行为的团体不作为之诉,因其诞生较晚,又与《反不正当竞争法》第8条有所重叠,迄今未见专门论述,估计也没有形成值得关注的规模。(一)起诉团体的诉讼在反不正当竞争领域行动的团体主要是工商业团体和消费者团体。其中,前者又可以进一步分为行业团体和反不正当竞争团体。行业团体(尽管没有系统的实证研究,但是若干零星数据足以反映团体诉讼在反不正当竞争领域所占的比重,以及起诉团体的大致分布情况。在1979年的一项题为“竞争法诉讼的诉讼价额与诉讼费用”的实证研究报告中,作者分析了在慕尼黑、司徒加特、多塞尔多夫和汉堡提起的3026件反不正当竞争诉讼,其中由竞争者提起的1616件(53.4%),由反不正当竞争团体提起的1138件(37.6%),由利益团体提起的248件(8.2%),由消费者团体提出的有22件(0.7%)。竞争法上的团体诉讼通常保持了很高的胜诉率。事实上,经过了交涉、警告等一系列的庭外交涉,最后真正进入庭审环节的案件都经过了起诉团体的严格筛选。这种情况下,最后的胜诉率高达90%以上也就不足为奇。学术界对竞争法上的团体诉讼总体上给予了很高评价。学者认为,团体诉讼极大地推动了德国竞争法的发展,(二)消费者团体诉讼的诉讼提起及上诉率在一般商业条款法领域,提起不作为之诉的主力是消费者团体。消费者团体在一般商业条款领域的活动力度与其在反不正当竞争领域的活动力度没有明显区别,或者可以说稍有加强。无论在过去的《一般商业条款法》,还是现在《不作为之诉法》的实践中,都只有很少几家消费者团体实际行使了法律赋予的诉讼资格。Micklitz指出,这一领域的追诉活动几乎全部由6个消费者团体提起,而其中只有柏林的消费者中心联邦团体(VerbandzentraleBundesverband,简称VZBV)、巴登-符腾堡州消费者中心(VerbraucherzentraleBaden-Württemberg)和北莱茵-威斯特法伦州消费者中心(VerbraucherzentraleNordrhein-Westfalen)的诉讼活动值得一提。消费者团体诉讼的胜诉率,最初几年保持在75%,现在大约是90%。上述几家消费者团体,由于通常已通过诉讼外的交涉活动消化了大量案件,提起诉讼的胜诉比率又比平均数高出3到4个百分点。就一般商业条款法上的团体诉讼,学者向来多有批评。这种批评主要不是针对团体诉讼的程序设计,而是针对这一制度的实践效果。正如我在其他地方谈到的,这一领域的团体诉讼不仅数量有限,起诉团体高度集中,而且被告多限于中小企业。尽管消费者团体一直保持着极高的胜诉率,但这恰恰从一个侧面反映出这类团体对于诉讼风险的高度敏感。换句话说,出于对败诉风险的担忧,消费者团体一般只会对那些明显违法的一般商业条款提起诉讼。(三)诉讼资格要求限制由以上观察不难发现,关于团体诉讼执行情况的负面评价主要指向了消费者团体诉讼。一方面,由于《不作为之诉法》关于消费者团体诉讼资格的苛刻要求,消费者团体的成立受到了很大限制。这种限制尤其表现在“最少75个个人会员”以及“通过咨询和解释活动保护消费者利益”的要求。前一个资格要求使得由私人发起成立消费者团体变得不现实;团体的财政状况决定了它对诉讼风险的敏感程度,进而影响着它行使诉讼资格的频率以及它对追诉案件的选择。[132]为此,有学者建议借鉴当时的《反不正当竞争法》第23a条,对一般商业条款纠纷的诉讼标的作出有利于原告的限定。针对具备起诉资格的消费者团体过少的状况,一个可以考虑的方案是废除现行法关于消费者团体最低会员数目的要求,因为这至少可以扩大可能起诉的消费者团体的范围。五、团体不作为之诉基于以上介绍,就德国法上的团体不作为之诉,我们至少可以形成两点印象。首先,团体不作为之诉是德国反不正当竞争和消费者保护领域的一种重要制度。这可以从它在这两个领域全部诉讼中所占的比重(一)消费者团体诉讼:一种特殊的群体利益1965年之前,《反不正当竞争法》仅仅赋予了工商业团体诉讼资格。如果我们把工商业团体划分为行业团体和反不正当竞争团体,那么,从抽象竞争者诉讼到行业团体诉讼,再到反不正当竞争团体提起的诉讼,团体诉讼对于传统的直接受害者诉讼的补偿性功能极其明显。从动机上,行业团体提起诉讼的目的与抽象竞争者提起诉讼的目的并没有实质区别,即都是为了抵制本行业的不正当竞争行为,维护本行业全体竞争者的利益。反不正当竞争团体在性质上距离直接竞争者稍远,但其活动目的仍不妨理解为净化竞争秩序,从整体上维护工商业界的利益。但是,最晚从1965年消费者团体获得《反不正当竞争法》上的起诉资格起,已不能将团体诉讼一概而论地视作工商业界的行业自律。虽然人们经常也把消费者看作一个“群体”,把消费者利益称作“群体利益”,但这个“群体”明显不同于一个行业的竞争者群体,其“群体利益”也明显不同于一个行业全体竞争者的群体利益。“消费者群体”在规模上远远大于一般的行业团体,更重要的是,其范围更加模糊——甚至根本无法界定。比如,当一个消费者团体针对某个奶粉生产企业的虚假广告提起不作为之诉时,我们很难说清楚,这个诉讼究竟是为了保护哪些“消费者”的利益而提起的。消费者利益的分散性特点,决定了它很难像竞争者利益那样,由一个自发组织的利益团体来维护。奥尔森在其有关“群体行动逻辑”的著名著作中指出:“不能假定,一个大的群体会组织起来推进其自身利益。只有当群体较小,或者恰好存在某种选择性激励的独立源泉时,它才会组织起来,或者为实现其利益而行动。”基于消费者团体在会员结构、经费来源等方面的特点,人们有理由将其看作某种承担了部分政府职能的“准官方”救济机制。关于团体诉讼的某些论争,可以在上述的背景中获得更好的理解。一个典型例子是关于警告团体的禁止。这种禁止,在工商业团体自律的背景下至少是可以理解的。那种出于营利动机而组建的“工商业团体”,在构造上已经无法代表某个行业的行业利益或者工商业界的整体利益。因此,尽管其行动同样导致了对不正当竞争行为的制止,但却完全不受工商业界的欢迎。而将这种禁止加于消费者团体,则很难作出令人信服的解释。消费者团体诉讼所保护的消费者利益,与其说是某种可以清晰界定的群体利益,不如说是一种外延模糊的“公共利益”或者“一般利益”。考虑到这种利益的代表人缺乏和难以组织,利用私人营利动机来对这种利益加以保护不仅无可厚非,甚至很有必要。立法者一概而论地抵制警告团体,表明他没有清醒意识到两类团体以及两类团体诉讼的巨大区别。(二)德国法的个人主义传统如果说消费者团体诉讼的困境让我们看到了团体诉讼的功能缺陷,那么学者关于团体诉讼的改革建议,则进一步凸显了这一制度的微妙处境。我们看到,这类建议无外乎两种:前一类方案的前提是承认政府支持的正当性。而一旦政府给予消费者团体更多支持,这些团体的“准官方”甚至“官方”属性将更加明显。且不说多少资金对于消费者保护才是足够的并不清楚,政府能否在消费者保护领域投入足够资金尚且存疑,单是将改善消费者状况的希望寄托于政府支持的思路,就已经与德国法的个人主义传统明显冲突。而德国立法者选择团体诉讼——而非消费者保护机关——的方式来对一般商业条款进行审查,恰恰是为了捍卫这一传统。按照第二类方案,倒是可以与德国法的个人主义传统协调,有关理论问题也似乎得到了相对圆通的处理。比如放宽团体诉讼的资格要求、废除权利滥用禁止条款的举措,或许的确可以在一定程度上提高相关制度的实施效率。但问题是,这种提高能否达致一种“周全保护”,或者保守一点地说,能否达到让人们满意的保护程度,却无法预料。考虑到消费者的组织问题以及消费者团体追诉动力缺乏的问题并不会随着此类措施的采纳而消除,人们有理由对这类改革建议的实际效果表示怀疑。概而言之,第一类方案的实施,只会让团体诉讼无限接近行政性救济方式;第二类方案,则因其终究无法解决团体的诉讼动力问题,而让人不免想到完美解