论德国法上的两愿离婚

论德国法上的两愿离婚

德国法律为两个目的的离婚（德语称之为离婚，ndlidheim，简称离婚），即我们通常所说的离婚协议。它是以当事人的离婚协议为基本要素的离婚法律制度。它的实质是赋予丈夫和妻子在婚姻中继续结婚的权利，这是私法自治离婚法的体现。一、两位离婚代表德国离婚法的地位(一)德国现行法上的两愿离婚德国现行离婚法是1976年《第1次婚姻及家庭修正法》(以下简称《修正法》)的产物。从制定法的体系和文义看,德国现行法上并不存在两愿离婚。民法典第1565条第1款第1句规定的唯一的离婚理由是婚姻破裂。但是,立法技术通过不可辩驳的推定赋予了两愿离婚以地位。在德国民事诉讼法中存在着可以辩驳的推定的程序法上的规范,如民事诉讼法第292条规定,“对于一定事实的存在,法律准许推定时,如无其他规定,许可提出反证。”(二)诉讼暂缓与律师强制的有利条件欲了解德国法上的两愿离婚,还要进一步分析,实体法所赋予配偶的对婚姻的支配自由,在诉讼法上是否受到限制?依据德国民事诉讼法的规定,在离婚诉讼中离婚当事人的意思受到下列限制:1.职权探知原则和受限制的处分原则。德国民事诉讼法的职权探知原则(Untersuchungsgrundsatz),是指法院应当设法获取和证明对裁判具有显著意义的事实。职权探知原则是与民事诉讼法中的辩论原则(Verhandlungsgrundsatz)相对立的一个原则。所谓的辩论原则(Verhandlungsmaxime),是指在民事诉讼中,双方当事人应陈述法院应对之裁判的事实并且如果有必要还应对之证明。在民事诉讼中通常情况下适用辩论原则,职权探知原则意味着例外。因为民事诉讼由“当事人自由原则”(Parteifreiheit)和“当事人自我责任原则(Parteiveranterwortung)”主宰,“当事人是程序的主人”。只有在对全面和正确释明法院裁判的事实基础存在公利益的情况,才适用职权探知原则。德国民事诉讼法第六编家事事件程序第一章婚姻事件程序的一般规定第616条第1款规定,“法院可以依职权命令调查证据,并且在审讯配偶双方后,也可以依职权考虑双方未提出的事实。”这意味着在离婚诉讼中法院可以不受制于当事人所主张的事实证据,而依职权获取其他的证据,当事人或证人顺便提及的意见以及出示的文件和证书的内容都可能在法官考虑之列德国民事诉讼法中的处分原则(Dispostionsgrundsata)是指,双方当事人对诉讼的整体进行处分的权利、通过原告的积极主动而启动程序的权利、确定诉讼标的的权利以及以申请向前推动诉讼和提前——也就是说不经判决——结束诉讼等权利。这具体意味着:民事诉讼只依申请才开始、双方当事人的申请对法院应裁判的内容具有决定意义(德国民事诉讼法第308条第1款2.诉讼延缓与律师强制。根据德国民事诉讼条例第78条第2款规定,对于家事案件实行律师强制制度。因此,无论是对于离婚诉讼还是离婚后果诉讼,原则上配偶双方应当有自己的代理律师。在实践中,如果一方配偶(有律师代理的)申请离婚另一方没有相应的行动,尤其没有向法庭提起自己的申请,如果法庭根据自由心证确定为了保护申请相对人的利益,为其委派律师是必需的,法庭将依职权为其委派律师。尤其在一方配偶由于轻率,没有经验或者根本就是在另一方的压力下放弃律师的建议的情况下,法官能够依职权干预(民事诉讼条例第625条)。根据德国民事诉讼法第614条规定,在离婚之诉,法院以其自由心证,认为婚姻关系有继续的希望,应依职权中止诉讼程序。夫妻分居已愈一年,双方对中止诉讼有异议时,不应中止诉讼程序。双方分居已逾三年的,中止期间总计不得超过六个月。如果迄今分居的时间短于三年,那么诉讼的延缓不能持续地超过一年。与关于诉讼延缓的决定同时,法庭应当建议夫妻拜访婚姻咨询机构,但此建议不是强制性的。在德国,诉讼延缓和律师强制并非专为两愿离婚而设置的制度,它适用于一切离婚诉讼。但是,在两愿离婚中,这两个制度可以起到保障当事人意思表示的质量的作用。律师强制制度可以确保当事人所达成的离婚合意是在专家指导下达成的,从而最大可能地防止没有经验的或者轻率的当事人过分匆忙的表达离婚意愿。诉讼延缓制度可以防止当事人滥用权利,防止尚未破裂的婚姻的解除。3.关于离婚后果的合意。德国民事诉讼条例第630条第1款规定,配偶一方依第1565条结合第1566条第1款提起离婚时,其离婚状上应记载下列事项:(1)说明配偶另一方同意离婚,或以同样的方式提起离婚申请;(2)如果配偶双方就对子女的照护权,就与子女的交往都已达成一致的意见,因而不再提出将对子女的照护权的全部或一部交给父母一方,也不提出就父母与子女的交往做出规定的申请时,应说明双方达成的协议;或者,如果应由法院做出规定时,应提出相应的申请以及配偶另一方对申请的同意;(3)配偶双方关于对子女的抚养义务,因婚姻而发生的法定扶养义务,以及关于夫妻住宅和家庭用具方面的法律关系的协议。第630条第3款规定,法院应该在配偶双方就第1款第3项的事项做成有执行力的债务名义后,才准许其离婚。因此,在夫妻提出离婚申请时,夫妻关于扶养,住宅和家庭用具和关于子女的合意必须已经包括在使离婚程序开始运转的申请中,在关于离婚后果达成合意之前,两愿离婚是不可能的。这个要求的特殊意义是能够及时地将离婚后果展现在夫妻面前,从而预防轻率和以后后悔的离婚。上述分析表明,在德国两愿离婚不仅受到实体法上的限制,而且在程序法上受到一系列的限制,这些限制体现了德国离婚立法对两愿离婚的国家干预和保护的立法政策。这一立法政策的形成有着深刻的历史和理论根源。二、从公共利益的视角,把两愿离婚纳入到实然的婚姻观中去分析18世纪以来德国关于两愿离婚存废的争议,我们发现,影响德国两愿离婚立法的主要是下列因素:(一)宗教的传统“在德国对两愿离婚的拒绝(二)婚姻观的变迁跨越历史的时空,每个时代的婚姻观对于两愿离婚的立法都发挥着重要的影响。18世纪,启蒙运动中形成的婚姻契约说和个人主义的婚姻观为两愿离婚提供了依据。婚姻契约说的贡献是:婚姻是可以解除的。意愿能够创设它,也能够解除它。个人主义的婚姻观认为夫妻之间的爱、尊重和内在的一致和和谐是婚姻存在的前提。如果缺少这些,夫妻就有可能基于自己的自由意志离婚。不容忽视的是,在启蒙运动的学说中也能够找到限制两愿离婚的理论依据。第三人参与婚姻契约的学说认为,婚姻契约不同于一般的民事契约,不能在双方同意时立即被解除。因为婚姻契约的当事人不仅仅是夫妻,整个社会,孩子也是婚姻契约的当事人,其他当事人的利益不容损害。社会契约说认为,人们通过社会契约结成国家,是为了实现在原始的,自由的和无国家的状态中不可能实现的个人完善,是为了促进共同的幸福。个人的权利和利益必须在与共同福利的促进不一致的地方退后。国家因此限制个人的自由,只要能够促进共同幸福。通过共同幸福的实现最终实现个人完善的目标。因此,在启蒙运动时期,一些立法承认了两愿离婚但同时对其进行了限制和干预。如1794年的《普鲁士普通邦法》承认了两愿离婚,但在实体上要求当事人无子女;在程序上要求离婚前的和解程序。19世纪,萨维尼提出了制度化的婚姻观。制度化的婚姻观认为“婚姻是一个服务于较高的客观目标的制度。”[8]婚姻作为制度是一种既定的不可改变的存在,其内部包含着确定的价值原则,不容个人支配,因此,不允许两愿离婚。该婚姻观为德国民法典所接受,成为反对两愿离婚的依据。二战以后个人主义婚姻观成为居于主导地位的婚姻观,制度化婚姻观退居次要的地位,婚姻被理解为表达感情和爱慕的行为并受个人意愿支配。因此,《修正法》废除过错原则,确立破裂原则并将两愿离婚纳入到破裂离婚体系中。此外,制度化的婚姻观仍然发挥着一定的影响。在《修正法》制定时反对两愿离婚的人士提出了“制度化的婚姻观认为离婚是国家的法律行动,通过私人协议的婚姻解除是与这个婚姻观相抵触的。”(三)个人利益和公共利益的平衡18世纪以来,对个人利益和国家利益的考量一直是德国离婚立法赞成和反对两愿离婚的重要因素。利益调控是法律的主要功能之一。在两愿离婚中需要解决的利益关系主要是个人利益和公共利益的关系。(1)两愿离婚是符合夫妻利益的隐藏不体面的离婚原因的手段,个人的尊严和自由要求他的私密氛围的维护。两愿离婚也有利于降低离婚的成本,有助于当事人和平解决纠纷。(2)两愿离婚也会损害个人的利益。因为,“同意常常建立在纯粹的情绪的基础上并且是不严肃的。同意也从来没有自愿的被表达,在两愿离婚中存在无限制的可能性,即使另一方的生活不能忍受并通过此促使他同意离婚。因此,个人不受限制的自由的利益不要求许可两愿离婚。”三、在两愿离婚的例外上述分析表明,两愿离婚在德国现行法中的确立是在宗教传统和各时代的婚姻认识的变迁,个人利益与社会利益的冲突的支配下的长期斗争的产物。离婚的现实是一个当事人在斗争中寻求妥协和一致的解决纠纷的过程。因此,在离婚法上给当事人私法自治一席之地,尊重离婚纠纷的客观规律是文明、高效地解决离婚纠纷的客观需要。随着传统的建立在基督教伦理观念基础上的制度化婚姻观被个人主义婚姻观的取代,私法自治的理念障碍已被消除。但上述对两愿离婚中存在的个人利益和社会公共利益的冲突的分析表明,两愿离婚制度的确立面临着这样的危险:第一,像在私法的其他领域私法自治可能会被滥用成为强者压迫弱者的工具一样,在婚姻法领域同样、甚至由于夫妻关系的特殊性,更容易产生这种危险;第二,由于主体的个人智力、知识、经验等各方面水平的差异,当事人同意离婚的意思表示的真实性将会受到影响,从而影响私法自治的水平和质量。因此,如何限制两愿离婚的弊端、保障当事人支配婚姻的权利被充满责任的和理性的行使,从而保护两愿离婚当事人的个人利益和社会公共利益一直是两愿离婚制度的一个立法课题。从德国立法来看,笔者认为,值得借鉴的经验有两点:(一)通过分居期限和诉讼延缓等制度设计在两愿离婚中引入时间法律事实笔者认为,时间法律事实在两愿离婚中的重要性取决于离婚意思表示的特殊性。这种特殊性表现在:(1)主体的特殊性。夫妻双方由于其社会地位、社会心理和智力、知识水平和实际经验等方面的差异,在离婚过程中的地位不同,对对方的影响力也不同。这决定了离婚意思表示形成过程中可能出现离婚意思表示的草率化、情绪化、强制性、欺诈性等意思表示不真实的情形。(2)客体的特殊性。离婚的意思表示针对的客体是婚姻关系的解除。婚姻关系的存废对当事人和子女及其他亲属具有重大的人身和财产利益。这种利益的重大性决定了当事人做出离婚决定的艰巨性和离婚意思表示的变动性。(3)后果的特殊性。离婚的后果是夫妻身份关系的解除,伴随着这种身份关系的解除,夫妻双方乃至于子女及其他亲属的身份和财产关系都要发生变化。而这种变化的真实性和残酷性是伴随着离婚变为现实才逐渐展现在当事人面前的。也可以说对离婚后果的严重性,当事人更确切地说是在离婚过程和离婚即将完成的过程中才真切感知的。在此时,当事人的离婚意思表示完全可能发生变化。离婚意思表示的特殊性决定了在离婚意思表示形成和表达的过程中时间法律事实对于解决两愿离婚意思表示不真实的问题的重要性。时间能使夫妻审慎、冷静地思考自己的离婚决定;时间能消弭离婚意思形成过程中的非正常因素,使夫妻做出正确的意思表示。因此,分居期限或诉讼延缓制度的设置是解决离婚中意思表示不真实和意思表示变动性的一种较好的立法选择。(二)在两愿离婚中要求具有一定专业知识和专业技能的第三方,即律师或婚姻咨询机构的介入,提高当事人意思自治的水平两愿离婚的赞成者认为,在夫妻关系这一人与人之间最内在关系的领域法律的评价不能到达。夫妻最有能力判断他们的争议的程度。四、完善我国离婚协议制度的理论分析和立法建议(一)婚姻登记机关对离婚申请的审查限制了有关单位的证据我国婚姻法协议离婚制度,在实体要件上,仅规定了“当事人双方自愿离婚”和“当事人双方须已对子女、财产等问题达成协议”这两个要件。在程序上,根据2003年10月开始实施的《婚姻登记条例》大大简化了协议离婚的程序。旧《婚姻登记管理条例》第14条的“当事人申请离婚时须持所在单位、村民委员会或居民委员会出具的介绍信。”第16条的“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查,自受理申请之日起一个月内,对符合离婚条件的,应当予以登记”的规定都被取消。根据《婚姻登记条例》第13条的规定两愿离婚的程序是到婚姻登记机关申请、审查,经审查合格后登记并当场发给离婚证。此次我国协议离婚制度的修改具有一定的进步意义。如新法不再要求当事人出具单位介绍信的做法对于保护离婚当事人的个人隐私,防止有关单位干涉婚姻自由具有一定的意义。但总体上看,我国协议离婚制度是存在一定的缺陷的:(1)在实体要件上,对当事人关于子女、财产等问题达成的协议的要求是实体法保障离婚意思表示真实的唯一的制度设计。这个要求固然能在一定的程度上起到“促使他们慎重思考自己的离婚决定和对子女、财产的处理方式是否妥当”(二)取消提起离婚申请的条件,采用补偿申请制度进行审查对于如何解决我国两愿离婚的弊端,我国学者提出了一系列的有价值的建议:(1)增设法定别居(即“试离婚”)制度,规定其适用的条件、程序、法律