许玉秀刑总讲义

...v.一,刑总与刑分的学习一,研究方法可分为两类1.归纳法:由每个犯罪事实归纳成共通的处理规那么.每个分那么的构成要件类型是这样产生的,再从各种犯罪构成要件类型归纳出所有犯罪类型共通的处理原那么,就产生了总那么.如果先从刑分开场学,等於是学习归纳法.时间会比拟长.2.演绎法:已经归纳出总那么之后,先了解共通原那么的内涵,在根据这些共通规那么理解个别的犯罪构成要件类型,进而用来分析各个犯罪事实,决定法律的适用,这就是演绎.演绎的学习方法在时间上比拟经济.二,但是学习刑总,需要举例,一定会同时学习到刑分,学习刑分时,也一定需要应用共通的规那么,定然也会学习到刑总,可能因此认为两个应该同时学习,如果是这样,这是理所当然的结论.但这种学习必定只能学习到彼此最根底的局部,刑法概要的课程就是这样,但是即便如此,每个具体的学习过程,还是会有先把哪一个局部说清楚,下一个局部比拟好懂的情形出现.法律系课程会加以分开,因为法律专业必须就个别的局部比拟深入地学习,用演绎的方法,就是先学刑总,再学刑分.学习刑总时,会学习到分那么的一些案例,但是这样的学习对於如何应用每个分那么条文的训练是不够的,所以需要对於分那么各个构成要件全面深入地理解,而学习分那么时,也会不断重复地复习总那么的共通规那么.三,所以所谓两者可以一起学习,如果是描述学习的具体过程,这是在学习概念和概念所对应的事实之间必经的逻辑过程,事属当然.如果涉及课程的安排,那么其实只是一种技术性的课程设计而已,因为等到法律专业的分工愈来愈精细之后,当各个专业法律领域,例如智慧财产法,劳工法,海商,保险等等法律领域,要学习的东西多起来之后,刑法,民法是这些专业领域的根底领域,刑法,民法就会成为法律专业的共同学习科目,在一定的学习年限,要学习的东西增加之后,就可能把刑总刑分归并成刑法一科,岂不就是刑总与刑分一起学习四,但是纵使刑总刑分归并成刑法一科,还是会有第二点的情形.所以不管所谓刑总刑分应该一起学,是在讲个人的学习策略,还是讲法律系课程的设计政策,都只是一种学习技术的问题.二,公法和私法的分类实益(一)程序上:有不同的救济途径,例如认定为於私法上的权利义务关系,向普通法院请求救济;认定为属於公法上权利义务关系,向行政法院请求救济.但是如果是刑法案件,也被列入为公法的话,还是向普通法院请求救济,因为普通法院,传统上包括民事庭和刑事庭.刑法是不是公法,取决於分类的定义,传统上区分为标准国家与私人之间关系为公法,标准私人与私人之间的关系为私法,刑法就属於公法.但是刑法上,国家向私人追诉的原因,是因为有一个第三者(被害人)存在,和行政法或民法中,诉讼当事人双方可能互为加害人和被害人的情形不同.所以现在所谓公法,在学术上,仅指行政法和宪法.(二)实体上:区分公法和私法的实益在於适用的根本原那么不同.例如民法,适用当事人自治原那么,当事人决定了,国家原那么上不介入.公法上那么适用处分法定原那么,刑法上就是罪刑法定原那么.行政法上也适用一样原那么,称为处分法定原那么.三,法律解释方法1.各种解释方法之间的关系理解法律的第一种方法,定然是从文字的意义,文句的意涵,文法构造开场理解,这就是文义解释(参考释字603号解释许玉秀大法官协同意见书).文字,文句的选用与文本的构造,都受使用目的的支配,因此文义的解释,也往往取决於论述目的,此所以文义解释也不能脱离目的解释.目的包括主观的目的,就是立法者的意旨,以及客观的目的,也就是法律规定的客观效果,依据立法者意旨的理解,就是主观解释,同时也可能是历史解释,如果是追溯立法原意的解释.探讨立法的客观目的,往往必须从社会需求,人益等等角度推论,所以形成目的的论述过程,需要论理解释,同时要得出最后的适用效果,往往必须从社会需求,人益等等角度推论,所以形成目的的论述过程,需要论理解释,同时要得出最后的适用效果,也必须运用经历逻辑,形式逻辑综合目的,文义,立法意旨进展理解,这也是论理解释.在论理解释当中,要确定某个规定的意义与适用范围,往往必须检视该规定和其他规定的关系,对於标准之间的关系的理解,就是体系解释.2.解释逻辑(法律逻辑)(一)强推论(当然解释):举重明轻,举轻明重(二)类似推论A=BB=CA=CA=BB～CA≠CEX.刑§321车站≠航空站(三)反面推论A=B,-A=-B(四)循环推论(五)谬论:矛盾推论,其他不合形式逻辑的推论(参考释字572号解释许玉秀大法官不同意见书)3.扩X解释与限缩解释不是解释方法,是解释结论.4.合宪性解释※释字582号解释许玉秀大法官协同意见书※释字603号解释许玉秀大法官协同意见书※释字617号解释许玉秀大法官不同意见书1.是做符合宪法意旨的解释,而不是做系争标准合宪的解释.如果是有合宪和违宪多种可能时,代表人们对宪法意旨产生了不同的理解.所谓的多种解释可能,无论如何都应该是依照宪法意旨的解释,因为依照宪法意旨解释,是释宪机关的义务.如果依照一种宪法意旨解释,很难想像会有多种解释可能性,只有依照多种宪法意旨解释,才可能有多种解释可能性,那麼所谓多种解释可能,其实是多种宪法意旨的选择,没有什麼原那么上尊重立法者的问题.另一种可能的理解是,系争标准本身,依照一般的法律解释方法,有多种解释可能,而个别可能符合宪法意旨或违背宪法意旨,这时候才有所谓尊重立法者的问题,本席称之为善意理解立法者的解释,这种解释的选择其实是法律解释的选择,不是宪法解释的选择(※释字六一七许玉秀大法官不同意见书,「陆」).2.合宪性限缩:将法律尽量做成合宪的解释.依据宪法意旨,将法律条文重新做一次解释,将适用的范围缩小,也就是缩小对人权的限制范围.四,现代刑法的根本原那么※本节所列各项原那么以及空缺处,详见:许玉秀,新学林分科六法导读,9版(2008-2009年),页31以下.1.现代自由法治国原那么(宪法位阶)「法治国原那么」(Rechtsstaatsprinzip),是源自德国法的概念,包含实体性质的(自主,平等,分权)与程序性质的(法定,比例)法治国原那么,程序性质的法治国原那么相当於英美法所称「正当法律程序原那么」(DueProcess).(1)自主原那么在同一个共同生活空间(通常某个领土范围)中生活的人,有权决定自己的共同生活规那么.(2)平等原那么※许玉秀,释字第五七三号解释协同意见书.人人平等,才能人人自主.(3)分权原那么集权者难免专擅而侵害他人的自主,分权而治才能落实平等,自主.(4)法定原那么※许玉秀,释字第五七四号解释局部协同意见书.法律的形成过程,每个人有均等的影响力.用自己立下的法律作为生活规那么,不是受他人的剥削.法定原那么保障了自主原那么的实践.(5)比例原那么比例原那么涵意是:为达成某一目的所采取的手段,必须与到达目的的需求相当,「不得为达目的而不择手段」,是衡量目的和手段之间关系的法那么,具有宪法位阶.当有人认为某项法律或行政措施有违宪疑虑时,比例原那么是一种检验其是否违宪的标准.包含三个子原那么:(1)有效性原那么(又称合目的性原那么,适宜性原那么);(2)必要性原那么(又称最小侵害性原那么);(3)适当性原那么(又称衡平性,相当性原那么,狭义比例性原那么,过度制止原那么).1.有效性:所采取手段必须是有助於达成目的者.2.必要性:在同样有效的各种手段当中,对人民侵害最小的那一个,虽对人民有侵害,但属於不得已而为之.3.适当性:有效且必要的手段对人民造成的侵害,必须轻於所欲达成的目的,才不会过当.2.现代刑事责任根本原那么(1)罪刑法定原那么规定於宪法的罪刑法定原那么可拘束立法者(刑法§11),规定於刑法的罪刑法定原那么,如我国规定於刑法第一条,只能拘束裁判者,可能遭立法者排除,但经大法官解释后,我国规定於刑法第一条的罪刑法定原那么,具有宪法位阶.正当法律程序与罪刑法定原那么的关系:程序原那么与实体原那么使人民预见行为的后果是国家处分人民的正当程序罪刑法定原那么的派生原那么如下:1.法律绝对不溯既往原那么:(1)行为时如果没有处分规定,行为就不是犯罪,一定不会受处分,而不是行为的处分必须依照行为时法.所以刑法第2条不是第1条的例外,第1条没有例外.(2)信赖保护,必须让人民能预先知道他们的行为是否被容许,能预测他们的行为后果.所以有法律绝对不溯既往原那么.(3)除此之外,法律不溯既往不是原那么.因为修法的目的在於把法律改善,不是改恶,人民为了自己的利益才要修法,原那么上当然要溯及既往,只是原有既得利益者(例如行为原本未被规定为犯罪者)可能因此受害,为了保护人民对於原有标准的信赖,而有不溯既往的原那么.2.构成要件明确性原那么(1)应尽量使用描述性的概念,例如刑法第320条:「『窃取』他人之动产者」,窃取为标准性的概念.如果将本条规定为:「未经他人同意取走他人持有之物」,较少标准性的用语,便会比拟明确,对人民而言较容易理解与预测刑法的适用范围.标准的概念:评价性的,需价值填补的概念.描述性概念:价值中立的,无评价性的概念.(2)构成要件明确性的违宪审查:A.释字第432号解释理由书相关局部:「立法者为求标准之普遍适用而使用不确定法律概念者,观诸立法目的与法标准体系整体关联,假设其意义非难以理解,且所涵摄之个案事实为一般受标准者所得预见,并可经由司法审查加以确认即与法律明确性原那么不相违背.」B.释字第636号解释理由书相关局部:「基於法治国原那么,以法律限制人利,其构成要件应符合法律明确性原那么,使受标准者可能预见其行为之法律效果,以确保法律预先告知之功能,并使执法之准据明确,以保障标准目的之实现.」其意义是否难以理解,应以所涵摄的事实,受标准之一般人民依日常生活经历或文字语言习惯是否能理解为断.可经由司法审查加以确认,指经由司法以裁判反覆解释,适用於个案,而为一般人民所能理解.所以根本的判断标准,应该就是受标准之一般人民依日常生活经历或文字语言习惯.3.制止类推适用(1)类推解释,将类似当作一样.例:刑法第321条1项6款(加重窃盗罪):在车站或埠头而犯之者,加重处分.假设於航空站犯窃盗罪,而适用刑法第321条1项6款处分,就是类推适用.例:伪造信用卡原以伪造准私文书论处,嗣后增设处分专条,尚非类推适用.(2)认为有利於行为人可以类推适用,并非有用的主X,因为罪刑法定原那么本即仅用於不利人民的法律适用,有利人民的法律适用,不受限於法定原那么,例如成认超法规的阻却XX事由.4.减少使用空白刑法空白刑法:规定犯罪和刑罚的法律,仅规定根本的构成要件行为类型与法律效果,但具体行为内容那么规定於其它法律或行政命令,犹如构成要件空白的规定.例:§192.又如:走私罪里的走私物品,需要从行政院关於进出口物品的管制公告或数量公告得知.5.制止绝对不定期刑例如拘束自由至改正为止.第九十一条所规定的强制治疗,就是绝对不确定的处分,虽然不是刑罚,而是保安处分,但属於拘束自由的保安处分,依照第一条规定,同受罪刑法定原那么的拘束.6.不得适用习惯法习惯法(习惯):受到长久遵循,已有法确实信的标准.但是认定过失,不纯粹不作为犯的作为义务,还是有习惯法的适用.7.无罪推定如何的行为构成犯罪应该明白规定,那么必须将人民的行为与构成要件对照完全一致,才能够认定人民的行为构成犯罪,反之,如果不能完成这种对照程序,即不能认定人民的行为和构成要件所描述的犯罪情形一致,如此可以推论出无罪推定原那么.(2)法益保护原那么※许玉秀,刑法的任务-与效能论的小小对话,刑事法杂志第47卷2期,2003年4月,页5以下.※钟宏彬,法益理论的宪法根底,政大法研所硕士论文,2009年7月,页228-231,242-243.刑法上的法益,常见的简单定义是「刑法所保护的社会生活利益」.更确切的定义是:人格自由开展(个人自我实现)的外在,真实(可受行为的因果侵害),根本条件.(3)罪责原那么刑法上的罪责原那么包含两个意义:一个是有过错才负责的有责原那么,人只为自己的过错负责的「有责原那么」,以及「罪罚相当原那么」(或称罪刑相当).两个都源自前述的法治国原那么,前者来自自主原那么,后者其实就是比例原那么.罪罚相当有两个意义:立法上的罪罚相当,要求立法者制定法律时,侵害法益的严重程度要和法定刑成正比.司法上的罪罚相当,要求裁判者的审判,量刑应该和犯罪的严重性成正比.壹,刑法的适用范围第1,2条法律变更的适用法那么§1的罪刑法定和§2的从旧从轻其实都是根据有利原那么,有利原那么就是信赖保护原那么的核心内涵.一,不溯及既往不是原那么因为保护信赖,而产生不溯既往原那么,但是既然信赖保护的是有利的信赖,那么只有当既往对於当事人有利时,才不可以因为法律效力的回溯而被排除,所以有意义的是有利原那么,而不是不溯既往原那么.2005年七月一日施行的刑法第二条,改采从旧从轻原那么,理由是,如果依照之前的从新从轻原那么,会违反不溯及既往原那么.这包括三点误解:(一)误解犯罪的处分依行为时法是原那么(二)误解刑法第一条为行为时法的规定(三)误解第二条是第一条的例外.但这是不当且多余的修法.因为刑法第一条是规定处分时有规定才有犯罪,而不是处分依行为时法.第二条那么以行为时已经有处分规定为适用前提,如果已经不能适用第一条,就没有适用第二条的余地,毫无例外.既然采有利原那么,那么之所以适用行为时法,因为行为时法较有利行为人,而不是因为以适用行为时法为原那么;当行为时法较不利行为人时,就不会适用行为时法,足见没有所谓适用行为时法这种原那么.正因为如此,所以本条修正后与修正前的适用效果并无不同,显然是不必要的修正.二,空白构成要件变更是否为法律变更◎实务见解:(释字103)事实变更.◎林山田教师:可罚性范围的变更,是法律变更.◎许玉秀教师:采有利原那么的法理依据:处分的目的在於使受处分人改善,如果已经从犯罪变成不犯罪,没有处分必要;如果行为时不构成犯罪,为保护信赖,本不应处分.处分与否取决於社会价值标准的变更,故空白构成要件变更是否为法律变更,以是否涉及价值的变更为断.三,法律解释方法与法律变更1.对於法律的解释虽有多种方法,但不管就何种角度解释,都应符合罪刑法定原那么,此原那么之下包涵类推制止原那么,为防止出现类推,在描写法条时应该尽力使用描述性概念描写犯罪构成要件,如此才可使其更为明确,减少可能出现的类推空间.而法律作为以停顿或暂时夺去行为人之人身自由,甚至是生命,是非常严厉的制裁手段,故罪刑法定原那么中的构成要件之明确应以人民的角度观之,这才能使人民知道怎样的行为是受到法律所制止及其法律效果(能预见其行为之后果),所谓人民的角度,是指法条中的用语应该以人民生活经历及习惯用语能理解者为准.2.追溯制止原那么,并非分成(1)不利於行为人时不追溯,(2)有利於行为人时可追溯.因为追溯制止原那么本身目的是为防止恶化行为行为人之法律地位,此原那么表现在刑法第一条行为之处分,以行为时之法律有明文规定者为限.拘束人身自由之保安处分亦同.而情况(2)并非追溯制止原那么之例外,而是当行为后法律之刑罚变轻表示社会价值的改变,认为处分行为人的刑罚已不需行为时那样重,认为新法足已有效达成目的,故用新法.这种调整经过比例原那么的操作,所以刑法第2条有利原那么的根本原理,包括信赖保护原那么(轻变重)和比例原那么(重变轻).从行为时到裁判时,法律变更可能屡次改变,因而产生中间时法,最有利的法律如果是中间时法,那么适用最有利的法律.因为行为时到审判时出现过的有利法律,根据第2条规定,行为人都有时机适用,如果国家能及时追诉犯罪,因此如果裁判时法律几经更迭,变成对行为人不利,不利后果不应由人民负担.非拘束人身自由的保安处分,刑法第2条2项非拘束人身自由之保安处分适用裁判时之法,因为非拘束人身自由之保安处分被视为一种矫正或是治疗而非刑罚,故不适用追溯制止原那么,因为治疗应用最新处方,最新也应该是最有效,这也是因为改变是为了要改善而不是改恶.3.法官依法独立审判,故最高法院的判例和决议在理论上不对法官有拘束力,但是在审级制度之下,上级法院可以撤销下级法院的裁判,如果与上级法院见解不一致,下级法院的见解很难维持,所以上级法院的判决对下级法院具有实质的拘束力.在这种现实之下,为了不致使同样的案件因不同法官而产生不同结果并对法律的整体性产生动摇,所以在实务上最高法院有形成判例和决议的程序,用来统一各法官之间的见解,这种最高法院所作成的判例和决议,有实质的拘束力.也因为如此,所以大法官解释将最高法院所作成的判例和决议当作法规性命令,人民可以对它们声请违宪解释.四,再审与非常上诉两者有无§2的适用再审:即重新审判,因为事实错误而重新开启的审判程序.(刑诉§420)由於认定事实在第二审中确定,因此须向第二审提出再审申请.例:苏建和案.开再审程序之后,过去的裁判已完全失效,再审程序为新程序,因此法律有变更时,可适用第二条.刑诉§436:「开场再审之裁定确定后,法院应依其审级之通常程序,更为审判.」非常上诉:因法院适用法令错误而提起.(刑诉§441)是为检讨原确定裁判时的法律适用有无错误,与新法有利不利於被告无关,所以非常上诉程序中无§2的适用.第3条属地原那么领土,领空,领海(分科刑法A27)的范围虽有明定,但实际的运作必须视国家权力的大小.驻外使馆,航空器,船舶为想像领域的延伸.豁免权1.总统的刑事豁免权(宪法52,释字627),是追诉程序上的暂时障碍.不得将总统当做刑事被告或犯罪嫌疑人的身分加以侦查,起诉,审判.问:那可否当作刑事案件中的证人呢答:可以,但须采行「就讯」以示对总统身分的尊崇.问:为防止时效造成证据的灭失,可否进展保全证据的措施答:释字627号表示,不属於总统刑事豁免权范围所得进展的措施及保全的处分,均不得限制总统的人身自由,亦不得阻碍总统职权的正常行使.建议立法机关增订对应宪法第52条适用於总统的特别规定.2.立委的言论免责权(宪法73,释字435),是实体法上的豁免,即使卸任后亦不受刑事追诉.此项言论免责权的范围应做最大程度的界定.举凡在院会或委员会的发言,质询,提案表决以及与此直接相关附随行为(如院内的党团协商,公听会的发言等).但蓄意的肢体动作如暴力行使那么不在保障之列.第4条隔地犯1.行为地或结果地,有一在我国领域内者如:在中国寄来XX的毒奶粉2.环境犯罪及网路犯罪均有隔地犯的事例.第5条保护原那么(一),世界原那么(国外犯罪之适用)1.外国人所犯的罪为世界皆不许者.2.侵害我国重大法益者(如:伪币侵害我国金融秩序).第6条属人原那么(一)-公务员国外犯罪公务员在外国犯的罪仍是侵害我国法益者.第7条属人原那么(二)-国民国外犯罪本国人在我国领域外所犯的重罪(轻罪不处分)第8条保护原那么(二)外国人在外国侵犯本国人的重罪.轻罪不处分的原因:因为该外国行为人根本无意识自己的行为是XX的.第9条外国裁判及其执行之效力目的为藉由保有刑罚权的行使,以宣示我国主权.现采平等互惠原那么.第10条立法解释(概念定义)立法者在法律条文中直接对某些概念下定义.与司法解释(如大法官释字,直接在解释文中对法律概念解释,定义)不同.1.公务员※林雍升,民营化下刑法公务员范围变动的理论初探-以德国法制为借镜,XX外乡法学杂志103期,2008年2月,页179-208.2.重伤与轻伤在法律效果(刑度)上的差异(§§277,278).判断的标准仍须由医生的专业鉴定第六项:毁容,精神障碍亦属之第11条刑法总那么的适用范围(明示的补充规定)例如:选罢法中的自首自白规定;组织犯罪条例中的「窝里反条款」虽未规定在刑法法典中,但仍得适用.刑法总那么中具有宪法位阶的规定,立法者仍不得制定他法排除适用,例如罪刑法定原那么(被释字384认定为具有宪法位阶).贰,犯罪阶层体系概论※附录图一～四※许玉秀,犯罪阶层体系及其方法论,附录图五～十四.一,渊源1.罪刑法定主义的要求根据罪刑法定主义,行为人的行为,必须於行为时已有法律规定为犯罪,国家才能对行为人论罪科刑.要实践此一实体法原那么,让法官能判断何为犯罪,必须要有一个准那么确保审判的公平跟正确,便有了犯罪阶层理论之产生.2.自然主义的盛行犯罪阶层体系的产生年代,其时代精神为自然主义.自然主义是科学上的实证主义,相信客观可验证的真理.在刑法上的应用,那么是相信犯罪的判断也必须具有客观可被验证性,因此应该建立一个保证犯罪可以客观验证的检验体系.二,古典三阶层体系(贝林-李斯特体系)受到当时自然主义思潮的影响,认为法官的判决也应该具有客观可验证性,犯罪阶层体系便因应这种时代思潮而产生;另外如要落实罪刑法定原那么的要求,构成要件规定与所涵摄的事实之间的对应关系,也必须经过科学性的检验,因而产生一套检验的体系:犯罪阶层体系.生命这种现象,包括人跟人之间的相处,是一种客观定律的存在,做了一件坏事就要受处分,这也是客观的因果律,如此才能平衡.自然界的生态,人类社会的行为都受客观因果律的支配,这就是自然科学的观点,所谓「恶有恶报」的情形也是因果律.受一个客观的因果法那么的支配,这是自然主义的思考,所以观察人的行为,如果说做了一件事情,确实导致外界社会产生一个变动(有人死掉,有人受到伤害,有人钱被偷等等),那就是有一个因果关连,这样去描述人的行为,是用客观因果律的观念去说要如此才叫有ㄧ个「行为」.但如果依客观因果律来描述人的行为,例如妈妈不予婴儿餵乳,是小孩子自己饿死的;在监狱中,看见一个受刑人正在杀害另一个受刑人,不理会而走开,如果说一个客观的因果例子,是有一个现象产生跟另外一个现象产生中间有因果连结,人是别人杀的,如何能说第三人的「看」是造成被害人死亡的原因所以传统旧的因果行为论不能解释「不作为」,这也就是为甚麼后来有「修正的因果行为论」产生的原因.因此对於上周(12/09)第一组的解释,为何不能写「古典三阶层体系是根据因果行为论所衍生出的犯罪阶层体系」,因为这样只说明了因果行为论背后的背景,是自然科学因果律的观念之下,所产生的行为理论,但是没有方法说明我们的古典的三阶层,把主观面跟客观面别离的根本想法,因此不能这样表达,只能说,古典的三阶层和因果行为论都是在同一个时空中出现的,他们各自的理论内涵都受到自然科学实证主义的影响.另外,古典三阶层中,不是行为人的内在意思是中立无色彩,是标准体系中的构成要件本身是中立无色彩的,人的行为,意识当然是有价值判断的,诠释学大师Wittgenstein说:「人都是被抛在ㄧ个既成的社会里面」,所以一开场人就被抛入一个有标准社会的世界,人的意识不可能没有标准性.但什麼叫标准体系这是ㄧ个要去评价别人的不可能不可能体系,怎麼可能是中立无色彩的呢当然不可能.如果以这样的构造,来检验人的行为,因此说人的行为是不对的,这是不可能的,一定是那个体系本身是ㄧ个评价性的体系,才可以套在那个事实上说,人是你杀的,这句话等同於你是坏蛋,等同於你是不对的,等同於你要受到不好的后果,这个就是构成要件阶层有评价色彩而不是中性没有价值的.那为什麼当时大师会有如此的见解是因为受到自然科学实证主义的影响,认为一切缘起缘灭,没有所谓的好坏,是自然界的因果循环,要这样才是客观有验证的,要判断一个人的对错,这样才是可以被承受及相信,那是自然科学应用的规那么,而法学是一种标准科学,社会科学都是ㄧ种标准科学.其实自然事实里面,也有人认为好或不好的,因为我们去验证一个事情,无非是想要寻找生活的方向,为了寻找一个生命的方向,就自然界提供我们的果子来说,酸甜苦辣本来就会存在,可是人都会因为自己的需要,有时候吃点酸的,有时候吃点甜的,这当中有他们自己的价值选择,就植物自己本身的生存目的,这也是ㄧ种标准.三,犯罪阶层体系中的各种元素(一)主观构成要件的特别要素特别不法构成要件要素,例如构成不法类型之意图,为某些犯罪才有,例如:刑法第320条第一项所规定:意图为自己或第三人不法之所有的不法所有意图.再著,刑法第157条:意图渔利,挑唆或包揽他人诉讼著;刑法第240条和诱罪第三项规定:意图营利,或意图使被诱人为猥亵之行为或性交;刑法第241条略诱罪第二项之规定:意图营利,或意图使被诱人为猥亵之行为或性交;刑法第195条规定:意图供行使之用,而伪造,变造通用之货币,纸币,银行券者.上述条文之意图,即是特别不法构成要件要素,以刑法第195条为例,只要行为人不供行使之用,即不为不法.至於,意图仅影响刑度和责任上下的,为特别罪责要素.(二)行为大致可分为因果行为论和目的行为论,分述如下,因果行为论:和古典三阶层体系皆受到自然主义之影响,相信世上自然之因果律,此外,传统之因果行为论并不能处分不作为之犯罪,例如:某甲杀死某乙,某丙为旁观者,但因某丙未涉及甲和乙间之因果关连,故无犯罪.目的行为论:行为是目的支配之实现,成心为主观不法构成要件要素,而非责任要素.(三)行为客体与犯罪客体1.意义行为客体指的是在犯罪行为中之行为对象,如刑法两百七十一条「杀人者」中的「人」即为行为客体,而其最主要保护之法益是人的生命,人的生命即为犯罪客体.或举三百二十条之窃盗罪为例,「意图为自己或第三人不法之所有,而窃取他人之不动产者」中的「他人之不动产」为行为客体,而财产那么为犯罪客体.2.行为与行为客体的关系其关系通常不会写在法条上,又叫未明文的构成要件,如刑法三百三十九条之普通诈欺罪「意图为自意己或第三人不法之所有,以诈术使人将本人或第三人之物交付者」其中,里面那句「以诈术使人将本人或第三人之物交付者」中之诈术必须使人陷於错误而交付财物,才会成罪,目前在实务上强调施行诈术跟交付财物一定要有关系,如果施行诈术,但交付财物之人并未上当,实务上不罚.但有学者认为行为人如已施行诈术,假设交付财物不是因为陷於错误,那么应认为已经著手於诈欺行为,只是结果并非依构成要件所要求的因果流程发生,应以「未遂犯」论之.(四)罪责罪责之中的责任能力系指:行为人对於行为事实的认知能力.刑法18,19,20有规定.罪责之中可责难性的局部-成心系指:具备了构成要件的成心而且构成要件合致,此即具备成心罪责.许教师个人意见:不法意识不属於罪责要素,而是属於不法要素.成心中的意欲要素,应属於罪责要素.不法指的是被标示为一个类型,而其类型是被制止的,能显示具有此种特质的类型要素,就是不法要素,称为不法类型要素.罪责要素只影响责任上下而已,亦即有无此要素,责任可能减轻一点,或加重一点,不会使整个犯罪类型不存在.会使犯罪类型消失或存在的,才是属於不法要素,简单来说罪责是以不法存在为前提.属於不法意图的例子:刑法195因意图供行使之用,假设无供行使之用那么一定不会构成伪造货币罪.特别罪责要素:影响行为人刑度的上下而反映出罪责上下.例:刑法240III-无营利意图也构成普通和诱犯罪,只是刑罚的上下程度不同而已,假设有营利意图那么加重其刑罚.罪责阶层上(许教师个人意见:除了意欲之外),应还参加罪责要素的认识.例如:对罪责身分的认识.举例:母亲杀死自己的婴孩本应判定为普通杀人罪,但母亲在特定压力状况下杀人,而所害对象为自己的孩子时,那么具备了减轻罪责条件.(五)客观处分条件1.意义这种客观处分条件是否存在行为人不必在行为时已有认识只要客观上发生了犯罪及当成立如刑法238条诈术结婚罪-以诈术缔结无效或得撤销之婚姻因而致婚姻无效之裁判或撤销婚姻之裁判确定者处三年以下有期徒刑其中的以诈术缔结无效或得撤销之婚约为构成要件处三年以下有期徒刑为法律效果因而致婚姻无效之裁判者即为客观处分条件2.分那么条文刑法第116条:侵害友邦元首或外国代表罪.依据德国实务及通说见解(我国未必要采取),行为人不管其是否知道被害人为「友邦元首」或「外国代表」,只要符合客观构成要件,犯罪即成立.本条系为保护国家外交利益.238条:诈术结婚罪.本条之罪名,须等到撤销婚姻的判决确定后才会成立,换句话说,即等到法院认定有诈术之存在,并判决撤销婚姻确定后时才会成立,但行为人实施诈术时,并不知道会有一个撤销婚姻的判决,而只会知道自己在施行诈术［假设不知,那么不构成诈术］,但无论行为人是否知道施行诈术可能导致撤销婚姻之判决,只要满足「判决确定」—此客观上之存在要件,罪名便成立,故可认为本条为客观处分条件.教师认为:本条可除罪化,因为不知其欲保护之法益为何,民事损害赔偿机制即可解决问题.此外,行为人既知道自己施行诈术,应该已认识到有遭受判决撤销婚姻确定的风险,对於构成要件结果原本只能预见发生的可能性.283条:聚众斗殴罪.重点是聚众斗殴,有致死或至重伤才会被处分,故有人将其解释为,致死或致重伤不一定须为行为人对此有认识,而是只要出现此情就要处分,故其为客观处分条件,但教师认为,当行为人聚众斗殴时,致死或致重伤的情形是必须预见的,假设说行为人没有预见所以被处分,是不对的,因此不能说只要客观处分,而仍有成心与过失之分别,因为不可能没有过失,故不一定要将本条解释为客观处分条件.185条:交通肇事逃逸罪.有人主X行为人不需知道其行为为肇事,只要符合客观构成要件即应受处分.但教师认为:假设无成心过失怎能称之为肇事行为人怎知其为肇事犯罪者逃逸为人之常情,那为何只针对交通犯罪有此规定杀人,医疗行为为何未规定过失致死逃逸罪针对肇事处分规定是没有道理的.但假设将本条除罪化,就等於宣布肇事逃逸是对的,故立法须要特别小心,一旦将某些行为入罪,要除罪就很困难.但肇事逃逸者,是为逃避刑事责任与民事责任,尤其是后者,故与其处分肇事逃逸,不如让被害人有保险,如强制汽车保险,让肇事者不必因害怕负担巨额的民事责任而逃逸,反而愿意留在肇事现场帮住被害人,立法处分肇事逃逸的目的原本在此,但是处分反而不是有效的方法,如果改为肇事不逃逸,免除其刑,相信更会促使人民於肇事后认错不逃逸,而救助被害人.故本条假设改为「肇事而不逃逸者,减轻致死或致伤罪之处分或免除其刑.」应该更好.四,各种犯罪类型(一)作为犯和不作为犯构成要件要求行为人要有一作为才能够实施犯罪的称「作为犯」,而行为人因为违反义务,没有为一定的作为而构成犯罪者称为「不作为犯」.亦即,「作为犯」的法律规定是要求行为人不为行为,而「不作为犯」是法律要求行为人一定要为行为,如果没有做就要被刑罚.例如:第294条:(违背义务之遗弃罪)对於无自救力之人,依法令或契约应扶助,养育或保护而遗弃之,或不为其生存所必要之扶助,养育或保护者,处六月以上,五年以下有期徒刑.因而致人於死者,处无期徒刑或七年以上有期徒刑;致重伤者,处三年以上十年以下有期徒刑.例如:贪污治罪条例第13条直属主管长官对於所属人员,明知贪污有据,而予以庇护或不为举发者,处一年以上七年以下有期徒刑.公务机关主管长官对於受其委托承办公务之人,明知贪污有据,而予以庇护或不为举发者,处六月以上五年以下有期徒刑.不作为犯一定是跟法益有特别关系,具有特别利益的人,所以一定是身份不作为犯是身分犯)的一种.违背积极救助法益的义务,而侵害法益者.虽然外表上看起来虽然只有不作为与作为的问题,但是其实具有身份犯的性质,因为行为主体具有一定的作为义务,也就是具有保证人身分.所以从行为主体上,也可以区分作为犯和不作为犯.不作为犯又可分为「纯粹不作为」和「不纯粹不作为」纯粹不作为:法律中明白规定有作为义务,如果没有做,就针对没有做的行为加以处分.即构成要件要求因为不做为而被处分.例如:第149条聚众不解散罪.第149条(公然聚众不遵令解散罪)公然聚众,意图为强暴胁迫,已受该管公务员解散命令三次以上,而不解散者,在场助势之人处六月以下有期徒刑,拘役或三百元以下罚金.首谋者,处三年以下有期徒刑.不纯粹不作为:以不作为的方式实现作为的构成要件.并非因为不作为被处分,而是因为不作为造成一定的结果发生才被处分,所以叫作「不真正」或「不纯粹」不作为犯.例如:母亲不餵乳(不作为杀人罪,§271).刑法第15条是关於「不纯粹不作为犯」的规定.第15条(不作为犯)对於犯罪结果之发生,法律上有防止之义务,能防止而不防止者,与因积极行为发生结果者同.因自己行为致有发生犯罪结果之危险者,负防止其发生之义务.例如:台大的失火案,如果有该负责救火的人假装没看见没救火造成伤亡,那麼就会因为违背义务,而被认定构成不纯粹不作为放火.以上为通说.即为以是否会导致一定的结果发生or只是因为有不作为而被处分来加以区别.在传统上认为,纯粹不作为犯是举动犯,不纯粹不作为是结果犯.但是,在理论史的过程其实不只这种分类.(等到介绍不作为犯时再详细说明).(二)成心犯与过失犯要求犯罪行为人一定要对犯罪事实有所认识并且有意欲,「明知并有意使其发生」的意思,此为成心犯.成心虽然是规定在第13条,但是要放到每个条文中去解读.过失犯:必须法律有明文规定者,否那么原那么上都只处分成心.因为能注意而不注意,有义务要积极注意自己的行为是否会造成法益受到侵害而被处分.例如:闯红灯撞到人即为应注意能注意而未注意的过失犯.(三)聚众犯,对立犯,结夥犯,与共同正犯的区别此外,还有聚众犯,对立犯和结夥犯的区分类型.聚众犯:其构成要件要求许多人一起彼此有一个平行的意思结合.因为一定目的,彼此实施构成要件的意思是平行一致的结合.对立犯:其犯罪一定要有相对人,有两个以上的人互相以对方为行为客体而为之才能够实施的构件.例如:通奸,重婚,赂贿.结夥犯:分那么中的第321条强盗罪第四款(加重窃盗罪)犯窃盗罪而有左列情形之一者,处六月以上,五年以下有期徒刑:四,结夥三人以上而犯之者.「结夥」一定要3人以上,只有以前陆海空军法中才有2人以上的结夥规定.问题:是否要引用第28条,最高法院的见解是肯定的.两者只是人数的不同,「结夥」是互相以对方的意思为自己意思,有共同的目标和成心,只有一个犯罪的对象,要去实现一个犯罪的共同成心.只是规定3人以上.简言之,共同正犯的规定是2人以上,而结夥是3个人以上才可以构成犯罪.「对立犯」:两个人意思不一样,只是互相以对方为行为客体而构成犯罪.所以,你的是你的,我的是我的.例如:行赂与收赂;通奸罪:「聚众犯」:你做你的,我做我的,彼此有结合,但是平行的存在.「共同正犯」:(第28条)两个人目标一致,一起去做.你的行为是我的行为的一局部.第28条(共同正犯)二人以上共同实行犯罪之行为者,皆为正犯.(四)单行为犯,多行为犯,结合犯构成要件中有时会有较多的行为或较少的行为,可以区分为单行为犯和多行为犯.单行为犯:构成要件只要求一个行为.例如:杀人多行为犯:构成要件要求2个以上的行为.例如:掳人勒赎(妨害自由+恫吓取财),强制性交(剥夺行动自由+性交),诈欺(使人诈术使人交付财务),强盗.还有另一种也是多行为犯的犯罪.但是,却是由法律明确把2种犯罪规定成一个的犯罪类型,即2个各自独立的构成要件类型结合起来规定成一个构成要件类型.称为「结合犯」.所以结合犯一定是多行为犯,但是,多行为犯不一定是结合犯.结合犯,例如:第332条(强盗结合罪),第334条海盗罪的结合犯相对於结合犯者,称为「单一犯」.问题:掳人勒赎终究属於结合犯还是单一犯其被称为实质结合犯,从形式上看来,因为绑票行为是掳人为人质而求取财物的一种相当古老的典型犯罪类型.但是,分析其中却含有2个犯罪,但是这并不是立法者成心将2个结合成1个.如果从标准的观点来看,它可以看作是结合犯的一种情况,可是从社会现象来看,它已经被认为是种单一犯的形态.所以,掳人勒赎虽然含有妨害自由和恫吓取财,但是,这个现象已经独立成为一个独立的类型.在我国因为有第332,334条,所以将此种犯罪称为实质的结合犯.外表上看起来不是用结合犯的形式去标准,但是其实具有结合犯的成分.(五)结果犯,举动犯与实行犯结果犯(Erfolgsdelikte):亦即实害犯,构成要件要求要有一定的实害结果发生,亦即要有一定的实害发生才会处分.举动犯(Ttigkeitsdelikte):举动犯系指一有行为就可构成犯罪,不一定要有结果虽,有未遂形态但法律不处分.例如:刑法第149条聚众不解散罪;所有的纯粹不作为犯都是举动犯.第306条侵入住居罪.但是,只有碰到门,未遂即不处分.实行犯(Unternehmensdelikte):只要开场著手,就会构成犯罪.所以,这种犯罪完全没有构成未遂的时机.行为人一经开场实施构成要件,构成要件就马上实现构成犯罪.一著手即构成犯罪.又称「著手犯」,「企行犯」.例如:第100条(普通内乱罪)意图破坏国体,窃据国土,或以非法之方法变更国宪,颠覆政府,而以强暴或胁迫著手实行者,处七年以上有期徒刑;首谋者,处无期徒刑.预备犯前项之罪者,处六月以上五年以下有期徒刑.举动犯与实行犯的区分并非在有无未遂,举动犯只是不处分未遂而已,但不是没有未遂的形态.举动犯,实行犯,结果犯此种古老的分类,只有实行犯还存在,但是结果犯和举动犯已经被另一种分类法-实害犯和危险犯-取代.(六)实害犯与危险犯(具体危险,抽象危险)1.实害犯:对法益造成实害,始能既遂的犯罪,即上面所称的结果犯,如杀人既遂犯(刑271I),伤害罪(刑277),毁损罪(刑354).2.危险犯:只须对保护客体造成危险结果,以行为时客观存在之具体情状最为判断依据,毋须实害发生即构成犯罪,如放火罪与失火罪(刑174I,IV,175I,II,III).又可分为具体危险犯与抽象危险犯.我国刑法中遗弃罪(刑293I,294I),公共危险罪章中某些放火罪(175I,II,III)中规定「致生公共危险者」均属具体危险犯.参,构成要件理论一,构成要件类型根本类型§320普通窃盗罪§240和诱罪加重类型§321加重窃盗罪§241略诱未成年人罪减轻类型§324亲属相盗罪独立类型§329准强盗罪释字630号依照比例原那么限缩其构成要件适用范围,以使其不至违宪.主观构成要件,客观构成要件,积极构成要件,消极构成要件,不法构成要件等概念都提出来之后,开展出「整体不法构成要件」概念.整体不法构成要件的概念,主要来自构成要件为不法构成要件,以及XX性要件也是属於不法构成要件这样的想法.提出整体不法构成要件的骆克信,由构成要件完整性与否,区分闭锁构成要件及开放构成要件:闭锁构成要件:构成要件完整描述行为者.开放构成要件:构成要件有一局部没有明文,法条虽未写出,但在判断构成要件和合致与否时,仍需要依据未明文的构成要件要素为之.Ex.刑法第339条普通诈欺罪(意图为自己或第三人不法之所有,以诈术使人将本人或第三人之物交付者,处五年以下有期徒刑……→没写出「陷於错误」(因为有可能明之行为人在欺骗只是基於同情而给他东西),此称为「未明文的构成要件要素」.或者使用充满价值判断的概念,需要裁判者进一步说明其意涵.二,构成要件的功能(一)保障(人民自由)的功能基於罪刑法定原那么,构成要件的描述能保障人的行动自由不受过度限制.宪法第23条,规定四项得以法律限制人民自由的特殊情况.(二)体系化的功能:彰显个别犯罪类型的特质例如:虽同为标准妨害自由的情形,第302条规定妨害身体自由者第304条(强制罪)仅概括规定意思不自由第328条那么说明除妨害身体自由外,还有妨害财物处分的自由(三)法理的功能:错误的构成要件区别是否应为行为人认识的事实.假设行为人不知行为与构成要件相符,那么不以原本的构成要件处分行为人,而可降低或排除行为人的责任.三,行为阶段概述行为阶段可分为:1.犯意形成:此时仅有犯罪的念头而没有任何行动,无法论罪.2.犯意表示:藉由言语,文字或其他方式将犯罪的念头表示於外,仅有在少数状况下才有论罪的可能.比方刑法§305的恫吓罪即以犯意的表示为构成要件行为.3.具体预备:此时已进入预备犯罪的阶段,比方想放火的人已经买汽油,想杀人的人买菜刀等等,在此阶段下同犯意表示,原那么上不处分,但在某些犯罪类型,为了更周全保护法益,将处分阶段往前提,而将「预备犯」入罪.例如刑法§101暴动内乱罪,§271杀人罪,§173放火罪,§328强盗罪.4.著手:为接近构成要件的行为,状态如果持续,构成要件有实现之可能,判断的标准要依个案状况而定,从客观归责理论的角度,可以说,对风险有支配的可能性,即为著手的开场.5.既遂:◎未遂的两种分类1.既了未遂:构成要件行为已完成,但未完全实现构成要件2.未了未遂:构成要件行为尚未完成.肆,因果关系与客观归责※许玉秀,检验客观归责的理论根底-客观归责理论是什麼,收录於:主观与客观之间,页219-280.客观归责理论之形成缘起於因果关系理论(谁要负责,是谁造成的).人世间发生的悲剧应该由谁负责其中有唯物论,认为有一客观法那么(客观因果律),和唯心论,认为犯罪行为之起因,皆在人之恶念(主观因果论).解决处分归责等事宜,都必须先触及因果关系,所以有条件理论之产生「对结果来说不能想像其不存在者」即是犯罪之原因,但不能被排除的,不见得都是犯罪行为,所以出现相当之因果关系理论,重要性理论,个别化理论等等来做修正,即是以经历法那么(在日常生活中,有因果关系之条件是机率较高的)作为前提.此外,加重结果犯(须行为人能知道其行为结果)也促成相当因果关系理论之形成.一,条件因果理论与相当因果理论因果关系缘起於「条件理论」,与为了修正它而提出的「相当理论」.(一)条件理论根本内涵是:造成具体结果不可想像其不存在的条件,就是造成结果的原因.换句话说,「某个条件是造成具体结果的必要原因」.这种定义只具有排除非原因的功能.但这个理论遭受质疑:第一,假设有许多条件都不可想像其不存在,就无法判断哪一条件才是原因.例如,甲对乙开枪,但未杀死乙.而乙在后来被救护车运送的过程中发生车祸而死.对於乙的死亡而言,甲的开枪和救护车出车祸都是不可想像其不存在的条件,但却无法分辨何者才是真正的原因.因此,对於甲的归咎就出现了问题,因为甲为既遂犯或是未遂犯无法分辨.第二,对於结果加重犯而言,也出现了归咎的问题.例如,甲打乙耳光造成乙耳聋,但甲却不是成心要让乙耳聋.对於乙耳聋而言,甲打乙是个不可想像其不存在的条件,但一般来说,打耳光并不会造成那麼大的伤害.所以,到底甲为成心犯还是过失犯在此也无法解决,因为甲可能没有预见打耳光会造成耳聋的风险.十九世纪末二十世纪初的德国学者Binding曾以客观处分条件处理这类案件,认为甲就算不知道有此风险也是成心犯,结论与当时盛行的自陷禁区理论一样.后来由一名碰到此问题的医生Kries提出了相当因果关系理论.相当因果关系理论现为日本通说,后来被XX引进,也成为XX今日的通说及实务见解.相当因果关系理论认为,除了有不可想像其不存在的条件之外,更应加上相当的因果关系才能成为原因.其思考方法为:有A而发生B→A与B不一定有关没有A而发生B→A与B无关重点在判断的准据,维持此公式恒真的经历法那么(一般物理经历,自然科学经历).如果经历法那么找不到或不确定,此一公式就没意义,因此单纯依照这样的公式不一定能得出结论.(二)双重因果的条件理论A与B都想至C於死地,故两人各自在A的饮水中下了足以毒死A的份量的毒药,最后C饮水后立刻毒死.此例中,对於B来说,对於A的死亡可想像B为不存在,A仍会死,而对C而言也可想像其为不存在,A还是会死.简言之,不管B或C都不符合条件理论的因果定义,对於A的死亡无因果关系,对此,条件理论有此修正「必须两个都不存在时结果仍会发生,才能排除因果关系.」许教师认为这边不能用条件理论,否那么两人都不必负责.因必须要先知道两个都不存在结果仍会发生时,才能进展判断.(三)超越的因果举例如下:A持刀往B方向杀过去,欲砍死B,然而C却早一步开枪打死B.A的行为对B死亡的结果欠缺因果关系,而C才是使B丧命的原因.(四)中断的因果第三组曾龙宇后面的条件介入,造成前面的条件所制造法不容许风险的影响力被阻断.在评价上前面的行为构成未遂,后面的行为才是和结果有因果关系.例:A男得悉其未婚妻B女与C男有染后,乃决定以慢性毒药将B女杀死,而不留下任何犯罪痕迹.B女在毒发身死之前,C男亦感到被B女所愚弄而突萌杀意,乃开枪击毙B女.(五)累积的因果甲为玩世不恭的花花公子,常玩劈腿游戏.其与乙女和丙女发生了超友谊关系,又使二女各自觉甲仅心属自己,暗自陶醉,甲男亦乐在其中.唯纸总包不住火,甲男同时与乙丙二女交往之事实,终被乙丙二女知悉,东窗事发后,性格如火的两女,均无法原谅甲男之行为,均想杀死甲男,由於甲男喜爱吃蛋糕.在甲男生日当天,乙丙在互无约定的状况下,个烹制一个蛋糕,并内置毒物,乙,丙各自认为其所制蛋糕之毒性足以毒死甲男,但实情不然,不管是乙或丙之蛋糕,单独之剂量仍缺乏以致死,只有合在一起的量方足以致死.甲男贪吃,吃下两个蛋糕,因而死亡.有一说认为因为两者皆缺乏量,客观上并非结果发生之不可想像其不存在之条件,无法符合条件理论之判断,甲乙二人都构成未遂.但是有另外一说那么认为除非其中一人知道自己下毒缺乏以致死且没有毒死人之成心.否那么真正想毒死人的人,当死亡结果之发生不违背其本意时,对死亡之结果就是能预见.应该要成立成心既遂罪.(六)不能未遂刑法第26条不能未遂:行为人所实施的行为,依照当代科学经历,没有危及法益的可能,不能发生构成要件结果.没有危险的行为,一定不会发生结果.规定没有危险就可以.既然行为人违背当代科学经历的认知,而以为实施的是可以实现构成要件的行为,那么从当代科学经历来看,行为人必定是重大无知,所以德国刑法第23条第3项规定,行为人因重大无知而不知道所著手的行为就客体或方法而言,绝对不会实现构成要件,就是不能未遂.因为实施实际上不会构成犯罪的行为所以是对构成要件的反面有所误解,学理上称为反面构成要件错误.与迷信犯比拟,迷信犯也是不罚,但属於根据当代科学经历,无法确定是否没有危险,所以能否发生结果也是不确定,依据无罪推定原那么,结论也是不罚.二,实质的构成要件-客观归责理论客观归责理论是一种实质构成要件理论,实质构成要件理论那么是为了解决共同犯罪的责任分担问题(例如:刑法第28条共同正犯)而产生,为找出不管单独正犯或间接正犯为构成要件行为皆适用的共通标准,使其不受构成要件描述的动作所局限,实质的理解方法,就是从标准目的出发,因此探讨构成要件所要保护的法益是否受到侵害,成为实质构成要件概念的解释根底.例如:甲将乙抱住让丙能杀死乙.虽然甲并没有实行杀这个动作,但在实质构成要件下,其行为对於侵害到乙的生命法益,有决定性的作用,符合刑法第271条之构成要件.(一)客观归责理论的缘起案例◎乙在雷雨天怂恿乙到森林中散步,希望甲被闪电打死.如果甲真的被闪电打死,请问乙会被论杀人罪吗(实际上的案例是乙在雷雨天,将甲绑在树上,希望甲被电死.)在此种情况下,以条件说的判断公式,假设A仍B,那么A不是B的原因;依照相当因果关系理论,非A那么非B,假设A那么B,那么A为B的原因.准此,甲假设不怂恿乙出外散步,乙不致受雷殛而死亡,甲怂恿乙的行为是导致乙死亡的原因,甲应该构成杀人既遂罪(刑法第二七一条第一项).此时出现一问题,乙系受雷殛而死,雷殛并非甲可以控制,如果甲必须为雷殛负责,是否有扩X责任范围的问题◎不同理论的不同处理方式1.成心理论论者:Welzel将成心解释成实现意思,表示成心以行为人有可能促成一个实际现象发生(乙的死亡结果)为前提,对行为人(甲)而言,如果是他自己不可能促成,而只有希望意外(雷殛不可操控性)的结果(乙的死亡结果)和他的行为(怂恿乙出外)结合,那么欠缺实现的意思,只是单纯的「愿望」,而非成心.2.客观归责理论论者:Roxin认为要从「怂恿他人於雷雨天外出」这个事实,是否为「杀人构成要件行为」所能涵摄来看.在此例中,客观构成要件根本不可能实现,因为在统计学上显示遭雷殛之机率极小,怂恿他人在雷雨天出外散步,并未引起具有法律重要性之死亡风险,亦即并未引起具有法律重要性的死亡风险,亦即并未制造法所不容许之风险,虽然有死亡结果之发生,但是并非法律意义上的致人死亡.不加以归责之原因,系因为行为人之行为,对於法益之侵害而言,并没有制造可以加以衡量之风险,换言之立法者不认为这样的行为是危险的,因此也不会加以制止.制造法所不容许之风险,视其效力范围.以经历法那么判断.易言之,坐飞机所产生之风险乃现在科技快速兴旺之社会之必然风险,系一未制造危险的行为(diefehlendeGefahrschaffung),即在一般人之经历认知上,系属一般性之风险,故非法律所不容许之风险.倘假设明知该飞机上有炸弹,那么另当别论.哪一种看问题的方法,比拟能帮助我们找到「乙会被论杀人罪吗」的答案→从我国刑法第十三条「行为人对於构成犯罪之事实,明知并有意使其发生者,为成心」来看1.何谓明知并有意,常人多半还能理解2.但何谓「构成犯罪之事实」那么需要多加解释如果没有「构成犯罪之事实」这个根底的要素,「成心」也就没有对象可以投射.要判断是否有成心,必须知道构成犯罪的事实是什麼.如果要依照Wezel从成心切入的观点决定行为人有无成心,必须先确定「构成犯罪之事实」这个根底的要素,所以了解什麼是构成犯罪之事实,也就可以找到答案.◎教师赞同Roxin还是Welzel理由答:教师较赞同Roxin的概念,→根据刑法第13条,明知并有意使其发生,需要针对行为人调查才能得知,但是可以事先知道的,在特定事实发生时,就可以知道的,是有无构成犯罪事实的行为存在,必须知道发生的事是否为刑法上构成要件所描述的行为,才会知道有没有犯罪的可能.(二)客观归责理论中构成要件的内涵客观归责判断(区别物理条件和归责之思考,最初提出来是要解决因果关系的问题.)(1)理论开展客观上结果之发生,假设有造成结果之原因,此原因即为结果原因.因果关系作为客观上可否归责的第一个判断.行为人是否要负责的问题为第一个判断.行为人是否要负责的问题为第二个判断.(2)内涵重点在於行为人对於法益本身制造了足以产生风险的行为,而此风险在构成要件效力范围内被实现.这个行为才能够被刑法归责.此外,假设行为人有认识到此行为足以导致法益侵害的结果,那麼行为人就具备成心.(3)客观归责的适用A制造法所不容许之风险→著手的实质定义依具体情况判断行为客观上已制造了法所不容许之风险,而行为人主观上对其亦有所认识(以客观限制主观).B实现法所不容许之风险→构成要件实现C构成要件效力范围→排除被害人自我负责,第三人负责之情形例如刑法第二七五条(4)反面判断制造风险:A没有风险-行为对结果实现没有积极奉献例如:无效帮助B降低风险例如:行为人欲偷一万元,叫他改偷一千元因行为人本有犯意,不能论为XX犯.另外,金额的降低是降低风险并非制造风险实现风险:A甲被枪伤,在送医途中被乙撞死B甲被枪伤,在就医的过程中医院发生火灾被烧死伍,成心理论※参见:许玉秀,客观的成心概念-评德国的间接成心理论,收录於:许玉秀,主观与客观之间,页45-160.※参见:许玉秀,区分成心与过失-论认识说,收录於:许玉秀,主观与客观之间,页161-178.一,成心在犯罪阶层体系的定位对於构成犯罪事实的认识和对於法律的认识(知)为一般的主观构成要件,属不法构成要件阶层.而对於实现构成要件和违反法律的意欲(欲)那么属罪责阶层,因为行为人必须要决定去做才能要求其负责.二,成心所认识的对象(知的内容)1.认识到行为有发生结果的可能性而非必然性(客观处分条件不必认识)2.知道行为是构成要件所涵摄的范围(构成要件的事实,犯罪事实)3.法律:教师认为构成要件成心所认识的对象包含构成犯罪事实和法律,其中对法律的认识应理解为「不可防止的不认识」.在正常情形下,行为人必定同时也认识到自己的行为与法律价值相冲突,因此不可能欠缺不法意识,欠缺不法意识而有正当理由的情形非常少见.同学问:有主观阻却XX意思是成心吗师:是成心.因为阻却XX,必定出於对於自己或他人的法益受到不法侵害有认识才可能对之进展阻挡.不可能对事实没有认识,还能有「主观意思」的存在.因此,有主观阻却XX意思是成心行为.三,意欲元素无用论与必要论认识理论和意欲理论的争论:刑法上所谓的成心是否由「认识」和「意欲」所构成的还是只要有「认识」就可以1.认识理论(意欲元素无用论,客观理论):只要行为人知道(认识)构成犯罪事实却还要去做,就可认为有成心.2.意欲理论(意欲元素必要论,主观理论,我国刑法第13条):行为人知道还去做,且也想要实现犯罪,才可认为有成心.→从罪责原那么出发:人必须为自己的过错负责.因为做了法律所不能容许的决定而受法律的责难,能发生法律效果的决定不是单纯的意念决定,而是行动决定.意欲论和认识论的不同点在於:是否想要实现犯罪事实.任何一个行动的决定包含两个步骤:第一个步骤是形成欲望,第二个是实现欲望.前者为意欲,后者是行动意思.假设不能实现欲望,就可能是未遂.实现欲望的决定才是要负责的理由.对不法的认识(不法意识)那么不属於成心必须认识的范围内,而属於罪责阶层的元素,因法律归责的根本理由是与法敌对的意识,而不是只有对不法事实的认识.四,成心的类型(一)直接成心与间接成心由条文来看,我国刑法第十三条将成心分为两级:直接成心和间接成心(亦称未必成心),未规定意图成心.德国法那么采三级成心,除了直接成心和间接成心之外,还包括意图成心:有意使犯罪事实发生且事前拟定计画,并逐步依照犯罪计画实行之预谋,属第一级直接成心.1.直接成心(刑法第13条1项):行为人对於犯罪事实的发生有所认识或预见,且对行为可能造成的风险积极地想要使它实现.2.间接成心(亦称未必成心,刑法第13条第2项):行为有实现构成要件事实的高可能性,但却不顾这种高风险的存在,仍旧实行行为.行为人有容任实现不法构成要件,或听任结果发生的主观心态,属於间接成心,但构成要件成心以行为存在为必要.(二)择一成心与累积成心(罪数问题)※许玉秀,当代刑法思潮,中国XX法制,页316以下.◎择一成心:一个行为,数个成心,但成心彼此排斥,只可能实现一个.例1:不同行为客体:乙丙的两杯酒,甲择一下毒,无论乙或丙死都可.问题:如果乙丙不介意间接接吻,喝完自己的酒后,又喝了对方的未喝完的毒酒呢(不可预期的局部,没有成心或过失.)例2:不同行为客体:乙丙并肩走来,甲开一枪,心想打中谁都没关系.例3:同一行为客体:甲痛殴乙,乙非死即伤,非伤即死.◎累积成心:一个行为,两个以上的成心,但成心并行存在.例:扔手榴弹於人群中,造成两人死亡,三人受伤,房屋倒塌.◎看似择一成心,但却是累积成心的两个例子例1:甲向乙丙举枪,以乙或丙死亡皆可的成心开枪.此时甲的成心同时及於乙丙两个客体.看似乙或丙死亡是择一实现的结果,但其实也有可能是乙丙同时死亡,或是杀了乙伤了丙,或是杀了丙伤了乙.也就是说,两个构成要件是有同时实现的可能,并非如择一成心不可能同时实现两个构成要件.例2:乙和其马同行,甲以乙或乙之马死亡皆可的成心开枪.甲的成心同时及於两个客体和杀人罪及毁损罪两个构成要件.但其实也有可能伤了马死了乙,或是死了马伤了乙.因此杀人与毁损的两个构成要件有可能同时实现的可能,亦与择一成心的定义不符.1.我国法的处理(1)在既遂犯中,处理方法一样,都适用§55「想像竞合,从一重处断」,而§55在学理上也被称为是累积成心(有问题).(2)如果是一个既遂行为一个未遂行为,当然选择既遂行为处理.但假设是二个未遂行为,择一成心那么有讨论必要.因为假设是以重罪成心处理,就陷入累积成心的思维模式;但假设是以轻罪成心处理,那么有无法充分评价的疑虑.(3)以重罪成心处断,是主观不法理论者的主X;而以轻罪成心论断,那么是客观不法理论者的想法.结论虽然还是从重处断,但教师认为在此有一个前提:§55不应解释成是累积成心的规定,而是罪数的规定.2.罪数论断关键:采取主观不法理论或客观不法理论(1)持客观不法理论者如Jacobs,认为刑法所评价的对象应该是行为,处分的依据是行为造成的结果.(2)持主观不法理论者如许玉秀教师,认为刑法所评价的对象应该是行为人.处分的依据是行为人对行为的决定和对结果的支配.(3)事实上,刑法所处分的是行为人而非行为本身.行为之所以有不法色彩,是因为行为人存有不法成心.也就是说,行为不法的来源是不法成心.(4)结论:客观判断主观不法.猎人误人为野兔而开枪射之,与直接开枪杀人,这两个行为所造成的结果都是一样的,但却有不同的结果就是因为行为人的行为意思不同.五,与成心相关的特殊问题(一)「有认识过失」与「间接成心」之区分1.两者皆对事实有所认识,但是间接成心对於结果的发生存有容任态度,而有认识过失那么是对於结果的发生没有抱持希望态度.也就是说,结果的发生对於间接成心而言并不意外,但是对於有认识过失而言那么是不在掌握之中.2.间接成心又称未必成心,不确定成心.但是未必成心却不完全等於不确定成心.如果不确定的是事情,那么不确定成心等於未必成心.但如果不确定的是人,那么不确定成心就不是未必成心.不确定成心是外来的翻译,不确定指的是对「危险的发生」不确定.但是,「危险的发生」是一个空洞的概念,因为有可能是不确定「危险是否会发生」或是「会发生,但不知道发生在谁身上」,例如:扔手榴弹於人群中,知道有可能会死人,但谁死不知道也不重要.3.以认识风险度的上下来判断成心和过失.例:以为是假枪而扣板机.(二)「犯意变更」与「另行起意」之区分1.犯意变更:放弃原犯意,以另一新犯意取代原犯意.条件:(1)犯意变更在行为完毕之前(2)不法程度高吸收不法程度低者.但先成心重於后成心者不适用.→解决方法:先成心论以中止未遂,后成心以既遂论,如此一来必须论数罪.例如:甲原本只想进屋行窃,但觉察屋主在内,甲遂将屋主绑起来,然后拿走财产即离去.该行为以强盗论即足,无须再论窃盗.例如:甲原本只想砍伤乙,下重手后心想乾脆直接杀了乙.该行为论杀人无须论伤害;如果原意杀乙,变更为伤害,只论伤害既遂,不能完全评价.至於在乙重伤的隔天才又杀了乙,那么是另行起意.2.另行起意:不放弃原犯意,在原犯意之上又新增一犯意.例如:甲原本只想进屋行窃,但却发现女屋主乙睡姿撩人,竟对乙强制性交,得逞后搜刮财物而去.该行为那么应论以窃盗及强制性交二罪.如实施强制性交,那么可能构成强盗及强制性交二罪.→区别的原因:由宪法上的比例原那么所衍生出:如此对於行为人的评价才不会过度(犯意变更→另行起意),或是评价缺乏(另行起意→犯意变更).→成心的存在是因为行为的开场,其不法必须形诸於行为的表现,因此传统的变更犯意论以一个犯意,势必只有在著手以前,而且是不处分预备犯的情形,才会存在.如果有处分预备犯,因为预备没有未遂犯,所以从预备罪的成心变更为非预备罪,未著手,不管罪,而有著手,只能论著手罪的成心,如果所变更的也是预备罪,例如预备杀人变为预备放火,也只能论一个预备放火罪,反之亦然.如果从非预备罪的成心变更,尚未著手,论预备犯,例如准备刀械伤害,变为杀人预备,只论杀人预备,已经著手,视既遂或未遂而论罪.附加资料:九十六学年度犯意变更这个概念其实是为了要与另行起意相区隔而存在的,他们区别的实益就是在於成心数的计算,犯意变更就只有一个成心,另行起意就是有两个以上的成心,最终就是构成一个犯罪或是数个犯罪.传统意义的犯意变更指的是原来的成心在实施当中改用一个成心来取代另外一个成心,并且由一个成心行为遂行另外一个成心行为,当然另外一个成心行为可能既遂或未遂.在有处分未遂犯的情况之下,会有一个成心未遂和一个成心既遂,但是如果就犯意变更字面上的意义来看,也可以把中止未遂的情况放到犯意变更的情形里面.如果这样理解中止犯,那麼中止犯就是以未遂犯的成心取代既遂犯的成心,而犯意变更是以一个成心取代另外一个成心,但取代的成心可能是既遂,也可能是未遂.如果从以未遂犯的成心取代既遂犯的成心这样的角度理解中止未遂,那么跟障碍未遂不同之处,就在於中止犯是另行产生一个未遂的成心,而普通未遂或障碍未遂的成心那么始终没有改变,未遂完全是客观意外的事实造成的.至於不能未遂就可以理解为自始不存在一个可以到达既遂的成心存在.也就是连危险都没有的时候,那麼行为成心也不会存在.陆,XX性一,总论(一)XX性阶层的出现现今被称为古典犯罪阶层体系是1906年由贝林所发表.古典犯罪阶层体系确立犯罪的条件有三,分别为:构成要件合致性,XX性以及罪责.构成要件是指各种犯罪类型所应具备的构成条件,举例来说,刑法第271条所标准的杀人罪,其中杀人行为和被杀害之人均属於此种犯罪类型的构成要素.在古典犯罪阶层体系被提出的那个时期,学者主X第一阶段的构成要件合致是属於没有价值判断的,客观的以及中立的.第二阶层的XX性判断并非根据XX性要素积极地对於通过构成要件合致性的行为予以评价,而仅是消极地排除无XX性的行为.此等评价标准证明一旦行为事实通过第一阶层的构成要件合致性,其行为之不法性质已间接被确立,惟行为事实在XX性阶层可能被消极地排除.罪责阶层所要检验的是行为人的主观犯罪成立要件,也就是成心,过失,再加上行为能力的有无.成心,过失为罪责形态,责任能力为罪责条件.在古典犯罪阶层体系中,构成要件和XX性阶层检验行为事实的客观面,一旦行为事实通过上开二阶层之评价,其行为的不法性质即告确定;然而,第三阶层之罪责判断主要检验犯罪行为人之主观犯罪构成要素.将一行为事实透过古典犯罪阶层体系加以检验,即可发现在此体系中断然将行为之主观面及客观面加以分开评断,认定不法属於客观面,认为罪责属於主观面,这是受到自然科学实证主义影响把犯罪行为当作自然界一存在客体,对其作机械式分析所致.(二)XX性阶层的存在必要性争议1.三阶论者认为,构成要件合致的行为的不法是刑事的不法,基於法秩序具一致性,假设有刑法以外的合法化事由,那么应阻却刑事XX,以免引起法秩序的对立与冲突.2.二阶论者那么认为,犯罪阶层体系中并没有XX性阶层.因为行为人的行为具备不法,必须同时符合积极构成要件(刑法分那么各条的规定)以及消极构成要件(阻却XX事由).3.许教师认为,三阶二阶论之争的盲点是两者建立在不同的层次上.三阶论者认为刑法外之合法化事由是在描述何种事由能阻却XX.而二阶论者对XX性阶层的看法是对於阻却XX事由的判断方式.换言之,三阶论者是在说什麼原因是可以阻却XX的,而二阶论者那么是在说判断有无阻却XX的方式就是,这些阻却XX事由没有和构成要件合致行为一同出现.(三)XX与不法的区分→林山田教师认为:XX指的是一种状态,而不法指的是程度.但教师认为这是外来翻译的问题,两者指的是一样的概念,只是德国人和我们的语言习惯不一样而已.(四)阻却XX事由的法理根底分为七点:一,优越利益说(利益衡量说):当行为人於行为时面临两个以上利益的冲突,就必须选择较高位阶的利益,因此可以阻却XX.例如:紧急避难,正当防卫.二,共同生活目的说:是一个上位阶的概念.构成要件合致的行为,因为符合共同生活目的,所以能为社会所容忍,而阻却XX.三,风险容许说(骆克信Roxin):因为所制造的风险应该被容忍所以阻却XX.然而此种说法并无进一步阐述风险应该被容忍的原因.四,社会相当性(威尔采Welzel):假设社会普遍认同的行为,那么行为就可阻却XX,后来日本开展成可罚的XX性理论,五,法律精神:法律精神的内涵十分空洞.六,信赖原那么:信赖别人会为合法的行为.例如:交通事件(甲符合交通规那么的行为反响,是因为信赖乙会遵守交通规那么,却因为乙未遵守交通规那么而发生车祸,那么甲受信赖原那么的保护.).教师认为既然交通事故因为乙未遵守交通规那么而发生,只要惩罚违规的人即可,遵守交通规那么的人原本不必对交通事故负责,不需多一个信赖原那么来保护守法的人,守法的人事因为自己守法而无过错,不是因为信赖别人会守法而无过错.七,法的一致性(法秩序的一致性):为防止各法律间标准价值的冲突,必须要有一个共通的价值,来让人民确认行为是否合法.由此也可导出刑法的最后手段性.◎人类标准的共同目的:为了形式平安(标准安定性),但有时会受到权力的压迫而变质→因此开发出实质的理论,对抗形式的恶法.(五)法定阻却XX事由之法理根底一,依法令之行为(§21):法的一致性1.「法令」并不包含法理,法理应是超法规的阻却XX事由.2.例:自助行为:民法§151逮捕现行犯§刑诉88民法亲属惩戒§1085优生保健法§9(法定阻却XX事由)刑法§2883.明知命令为XX者应至少做到形式审查,ex:问职务上理应知道的人二,业务上之正当行为(§22):社会相当性,广义的法一致性营社会生活所需要的社会活动,必须反覆实施,例:医生.三,正当防卫(§23):法的一致性1.侵害必须为现在正在进展,还未完毕,必须是人(自然人)的侵害.2.行为人主观上欠缺攻击意思而非侵害意