论著作权强制许可制度的构建

论著作权强制许可制度的构建

版权强制许可制度始于国外。《世界版权公约》和《伯尔尼公约》附件中允许发展中国家为教育和科研目的对翻译权和复制权实施强制许可,但因条件苛刻而未真正实施。一、侵犯权利著作权基于作品而产生,著作权权利滥用问题应该从作品创作过程和著作权权利属性中寻求解决的基点。1.作品情感是私的诉求从作品创作角度看,作品是作者思想感情与表达载体在作者创作思维技术支配下的有机统一体。作者通过创作作品表达思想感情,其个人思想感情充满作品的表达载体。这种思想感情是从属于作者的,构成主客利益关系。但是,由于思想感情在意识中的无形性,作者的思想感情并不能直接为受众所感知,必须经过符号和符号运用法则形成表达载体才能构造成作品。这个运用符号和法则的过程,是作者为实现其思想感情的表达而进行运算和排列组合的过程。这个过程受作者符号运用思维技术的主导,是作者思维技术能力的体现。作者的思想感情、符号及其运用法则的思维技术,在意识上内生和从属于作者精神系统。这使得作者产生“我的”意识,并以此识别与其他事物的不同归属和控制。这种事物从属的“自我”识别性使得作品创作思维技术和思想感情具有法理中“私”的属性。相对于构造作品的符号及其运用法则而言,作者的创作思维技术和思想感情是构造作品的主导性因素。作品创作思维活动是基于人体生理功能的脑力劳动的表现形态。由于创作过程的时间性和能量耗损属性而产生“成本”意识和相应的利益诉求。这种利益诉求在现代法治文化中具有权利属性。“无论是政治的立法还是市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”2.著作权滥用现象由于作品具有复制高效率性、低成本性、复制品功能等同性,有必要赋予作者对作品的专有权。加之,作品独创性内生的垄断能力具有强化专有权能的倾向。《著作权法》赋予了作者专有权,以期保护作者利用作品获得利益并激励作者创作动能。但是著作权的专有性和私权属性使著作权主体拥有了基于作品产生的市场独占权、决定作品是否许可及如何许可的权能。著作权滥用现象也因此而生。一种是侵权型著作权滥用。虽然我国相关法律法规对其有明确限制或禁止,但这种限制方式并不是基于作品自身矛盾发起的,而是基于作者自身价值取向对作品利用方式的规范。其功能在于禁止侵权,而不在于促进或强制作者有效利用作品。另一种是滥用市场支配地位阻碍市场交易型著作权滥用。其主要表现在价格歧视和搭售等诸多行为中。二、社会利益属性作品创作过程中所运用的符号和符号运用法则等人类积累的知识体系具有社会利益属性。这种社会利益与作者创作技术思维形成的个体利益之间的关系,构成了著作权强制许可法理分析的基点。1.知识与利益的关系作品构造要素中除作者的思想感情和创作思维技术外,还包括表达思想感情的符号和符号运用法则等表意系统。相对于作品中思想感情和创作思维技术,符号和符号运用法则等表意系统具有基础知识的功能。这种基础知识并不是作者个人创造的,而是人类社会或特定民族在长期实践中通过观察、分析与建构而得并传承延拓。也就是说,基础知识是人类社会共享的、民族智慧的累积成果,具有公共属性或社会属性,体现的是公共利益或社会利益。作者在创作过程中使用这种公共知识具有无偿和公益性质。而作品中个人思想感情和创作技术产生的个人利益具有有偿性和私权性质,这就使作品构造过程中产生了与个人利益相对抗的公共利益或社会利益因素。在此意义上讲,作品是个人利益与社会利益的对立统一体。2.著作权权能限制的限制社会利益或公共利益来自个人利益的抽象,而不是个人利益简单相加式集合。社会利益或公共利益是个人利益对立统一物,使个人利益处于一个系统之中。这个统一体是个标准系统,具有判断或衡量个人利益正义性的价值。人类个体对立时会产生判断标准的缺乏。具有统一体属性的事物是解决个体对立或纠纷的重要标尺。这个因对立而产生的统一体的属性,可定义为公共利益或社会利益,具有测度人类个人利益实现之正义性。个人利益的价值等级低于社会利益或公共利益,其虽然是公共利益或社会利益实现程度的反映物,但不能以个人利益改变社会利益或公共利益;而公共利益或社会利益却可以对个人利益进行修正。作品构造中个人利益与社会利益的对立统一性,为实施著作权限制、为实现公共利益或社会利益需求目的而使用作品提供了法理基础:产生了对于著作权专有性和私权属性实施限制的根据。但这种根据或法理的产生是以作品存在为前提的。著作权限制中社会利益对个人利益的限制必须有一个限度;若个人利益被社会利益无限压缩,将会导致作品系统的自我解构。法律对于基础知识的保护是对公共利益或社会利益的维护;而对于创作思维的保护则是对于作者创作动力的保护和鼓励。二者在作品形成时各具功能和效力范围,按照各自权益归属与性质实施保护,实现既不忽略基础性,又不阻碍独创性,使作品能够在形式上保持统一体状态。因此,作品中社会利益对于个人利益的限制具有明确的效力范围:只有为公共利益或社会利益目的才具有限制个人利益的法理,公权力才能取得以作品中基础知识的公共属性作为中介要求限制著作权中个人利益的资格。如果是个人利益需求,则不具有支配作品中公共利益的资格与权利;基于个人利益目的而利用他人著作权,必须根据契约精神进行平等协商和价值交换。如果著作权主体根据专有性和私权属性对于公共利益或社会利益需求拒绝许可时,将构成对著作权专有性和私权权能的滥用。对这种著作权滥用进行限制的法理在于:作品创作时基础知识的社会属性和作品需求目的的社会利益或公共利益性。社会利益对于个人利益的限制程度,形成了著作权权能收缩程度。著作权法规定的著作权权能包括许可权和报酬取得权。许可权的功能在于对于著作权各项财产权能的控制。根据私权行使规则,著作权主体可以根据自己的意志决定是否行使、选择被许可人、决定许可权利种类、地域及期限。与之对应地,著作权权能限制也就指向许可权各项具体权能。许可权权能限制内容由公共利益或社会利益对于作品需求参数决定。报酬权基于创作作品的思维技术和作者思想感情的个人利益而产生,是作者完成创作或补偿创作成本的物质来源。由于社会利益或公共利益需求参数只决定作品传播对象、方式、时间和地域,因此报酬协商和报酬数额不属于社会利益需求参数界定范畴。我国实行社会主义市场经济体制。在基于社会利益或公共利益对著作权实施权能限制时,报酬权应当由市场机制实现:即许可双方当事人协商程序和著作权价值市场化两个方面。一般而言,在公权力启动著作权限制程序时由许可当事人参照市场价值协商确定。但由于报酬在合同中以价款形式存在,并且是合同成立的必要条件。若著作权人以私权权能为由不启动协商程序或不正当利用协商程序时,将会导致报酬数额难以确定久拖不决,著作权限制制度的实施被阻却。由此也就否定了作品中社会利益与个人利益的对立统一,阻碍作品中公共利益或社会利益目的之实现。公权力为实现公共利益或社会利益之目的取得介入报酬确定、限制著作权滥用的法理。当然,这种裁决只是一种制衡许可当事人的程序机制,只能在许可当事人难以启动协商程序或不正当利用协商程序时启动;并且公权力只具有参照作品市场价值确定许可报酬的资格,而不能替代市场决定报酬价值。三、否定著作权限制制度的根据基于公共利益或社会利益需求、对拒绝实施著作权许可行为的否定,是著作权限制制度存在根据。但囿于社会利益或公共利益具体表现形式多样,著作权限制制度具体规则也出现类型化。1.著作权限制的立法模式具有列举式、封闭式和边界等特征著作权限制制度是公权力对于著作权私权权能限制的产物。立法应该遵守公权力的基本属性并以此构造著作权限制的模式和具体规则。这一法律原则要求:公权力立法必须具有明确的范围与界限、法律术语的表述尽可能清晰详尽等。对于著作权限制而言,公权力必须明确著作权被限制的具体权能、地域、时间、用途等等。即公权力边界不能是模糊的、不能是无限的。由此,著作权限制的立法模式应当具备列举式、封闭式和边界明确的特征。当前我国著作权限制的立法模式列举了合理使用和法定许可共十七种情形。这种模式是符合公权力属性的,但是具有一定局限性:社会利益或公共利益种类的不断演化导致立法不可能穷尽或列举所有社会利益或公共利益。在内在性著作权滥用情形下这种立法特性可能使以社会利益或公共利益为目的的作品使用需求无法得到公权力救济。譬如新东方试题著作权侵权案。2.强制制定许可证具体规定根据著作权限制的法理和强制许可必要性,参照两大公约中的强制许可设定条件,对我国强制许可制度提出以下具体法律规则。(1)强制许可实施机关:立法技术实施强制许可权力的组织必须是具有公权力的组织。在我国,公权力由立法权、行政权和司法权构成。一般来讲,社会利益对于作品传播存在着传播效率性的需求。相应地强制许可实施机关也应当具有高效率的特征。当前我国通过立法权设定了合理利用和法定许可两种类型的著作权限制。比较而言,这是较为有效率的一种方式。但是为应对合理利用和法定许可之外产生的著作权限制需求,我们只能在行政权力和司法权力两大解决路径中寻找契合强制许可需求的路径。以我国当前行政程序和司法程序为参照,按照效率原则比选,将强制许可制度纳入行政权力范畴,能够相对满足强制许可制度中社会利益需求效率性的要求。(2)强制许可不含合理利用第一,社会利益或公共利益,主要包括教学、科研、图书馆等公益事业。第二,必须是已发表作品。第三,强制许可的内容由社会利益或公共利益的需求决定,使用人的权利得到严格的限定,不得肆意滥用权利。第四,依申请性:只有使用人在无法与权利人取得联系或权利人无正当理由拒绝其正当使用时,才可以向有权机关进行申请。第五,强制许可不包括合理利用与法定许可中已涉及的著作权限制内容。以上条件必须同时具备才能成立强制许可。(3)程序法律规范裁决由于强制许可纳入行政权力运行路径,行政主体作出强制许可具体行政行为必须按照行政程序法律规范裁决:回避制度、信息公开制度、时效制度、救济制度,说明理由制度、合议制度和辩论制度等。特别是由于强制许可是对著作权的限制,著作权主体是强制许可裁决的利益负担者,因此行政主体在作出裁决之前必须保障著作权主体有陈述、申辩的权利。(4)强制许可的裁决主体第一,报酬的确定:根据著作权私权属性,强制许可报酬首先由许可双方当事人协商确定;协商不成,根据强制许可需求由行政主体根据被许可作品市场价值作出裁决。第二,强制许可属于具体行政行为。具有相对确定的行政相对人,即许可人和被许可人。该强制许可使用人不得擅自转让,不得独占。许可人仍然有权向其他人实施许可。第三,强制许可具体行政行为中应当确定许可期限和地域范围。被许可人不得在强制许可裁决指定的期限和地域之外使用作品,否则其越权部分将构成对于作者著作权的侵害。(5)行政复议的性质行政主体作出的强制许可裁决包括对于著作权权能限制和许可当事人之间未达成协议的报酬裁决。由于著作权权能关系到著作权主体人身权和财