非法吸收公众存款罪下贷款合同效力认定的产生分歧

非法吸收公众存款罪下贷款合同效力认定的产生分歧

近年来，中国经常发生非法吸收公众存款的事件。关于非法吸收公众存款罪（以下简称“非吸罪”）的讨论仍在继续。在构成非吸罪后，法官（债权人）确定了与债权人签订的贷款合同的效力，这是司法程序实践的另一个难点。不同地区、不同法院在审理该类案件的时候做法不一。而行为人构成非吸罪后,法院对借款合同的效力能否进行正确认定,对于债权人合法权益的维护以及交易秩序的稳定有着至关重要的意义。一、非吸收犯罪导致的贷款合同效力的确定和理论纠纷(一)吸收公众存款非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。2011年第11期最高人民法院公报刊登了“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。该案的一审审理法院(德清县人民法院)认为(二)司法实务界关于“有效”和“无效”的争论自最高人民法院公报刊登“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷”一案之后,司法实务界关于此问题的争论日渐凸显,主要为“有效说”和“无效说”两种。1.合同无效的适用“无效说”观点认为,非吸罪下的借款合同属于《合同法》第52条第(五)项的情形。《合同法》第52条第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因为《刑法》是强制性规定,非吸罪下的借款合同违反《刑法》的强制性规定,应当受到《刑法》的否定性评价,因此,应当认定合同无效。2.合同效力的判定“有效说”观点认为,刑民并行互不矛盾。理由为:对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围,判断和认定的标准也应当是民事法律规范。非吸罪和借款合同效力问题是两个截然不同的法律问题。判定一个合同的效力,应从民事法律的角度去考虑,从有效合同的三个要件来考察,即行为人是否具有相应的民事行为能力;意思表示是否真实;是否违反法律或者社会公共利益。且本案涉嫌的是非吸罪,涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪,只有达到一定量后才发生质变,构成犯罪,即犯罪行为与合同行为不重合,故其民事行为应该有效。3.债权人对债务人的非法吸收公众存款行为未作规定笔者认为,非吸罪下的借款合同效力不能采取“一刀切”的做法,而应视合同签订时,债权人是否对债务人的非法吸收公众存款行为“明知”来进行划分和考量。这里的“明知”应当做严格限制,仅仅指债务人具有明显的非法吸收公众存款的外部表现形式(如地下钱庄、抬会(1)借款合同无效笔者认为,在债权人明知债务人的行为属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为时,仍旧向债务人借款,其与债务人之间的借款合同应属无效。因为债权人既然明知债务人是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为,本质上,其也应当已经认识到债务人的行为是损害国家金融管理秩序行为,存在债权人和债务人恶意串通,损害国家利益的过错。根据《合同法》第52条第(二)项之规定:恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的情况下所订立的合同无效。(2)公众存款行为情形下的借款合同效力在债权人不知道债务人的行为属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的情况下,笔者认为,借款合同应当被认定为有效合同,本文第二、三部分从其合法性和必要性两个角度,对“债权人不知”前提下借款合同效力进行分析。二、非吸毒下贷款合同的合法性分析(一)非吸罪下的借款合同的效力《合同法》第52条第(五)项规定:违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条对《中华人民共和国合同法》第52条第(五)项规定中的“强制性规定”解释为效力性强制性规定。如前所述,实务界认定非吸罪下借款合同无效的首要理由是:该借款合同违反了效力性强制性规定。也有学者认为,借款人已经构成了犯罪,合同就不可能有效,否则,刑法和民法之间就存在冲突,两者应该是非此即彼的关系,有效就不能构成犯罪,犯罪就不能有效。1.对效力性强制性规定的解析。强制性规定是指该规定的适用不以当事人的意志为转移、不能通过约定进行变更或排除的规定。由此可见,私法与公法都有各自的调整领域,在公法上受到惩罚与在私法上受到惩罚不是一一对应的关系。不在私法方面对行为人的行为加以处罚,不意味着行为人不需承担私法以外的其他法律后果,当事人有可能受到公法的处罚。同样,当事人受到公法的处罚时,也并不意味着其行为在私法上一定会受到否定性评价。因此,就本文探讨的非吸罪下的借款合同效力而言,民法与刑法都有各自的调整领域,债务人有可能因为非法吸收公众存款行为受到刑法上的惩罚,但是当事人双方所预期的私法上的效果——合同效力有可能不会受到私法上的惩罚,或者说双方签订的借款合同不会因为债务人的犯罪而当然无效。2.非吸罪下借款合同没有违反效力性强制性规定。对某一民事行为私法上效力的评价,归根究底还是要考察其行为是违反效力性强制性规定,还是管理性强制性规定。(1)采“三分法”对借款合同是否违反效力性强制性规定进行分析。王利明教授在对效力性强制性规定和管理性强制性规定进行认定和区分时提出的“三分法”,具有指导意义。主要内容如下:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性强制性规定;第二,法律、法规虽然没有规定违反该规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性强制性规定;第三,法律、法规没有规定违反该规定将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于管理性强制性规定。对于王利明教授“三分法”中所讲到的第一种情况,属法律、法规明确规定合同满足哪些情况,就会无效。比如:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益,合同无效。而在构成非吸罪之情况下,由于法律、法规没有明确规定因非法吸收公众存款而订立的合同属于无效合同,因此不能直接认定合同无效,还要考察“三分法”的后两种情况。即若使非吸罪下的借款合同继续有效,是否会损害国家利益和社会公共利益。如果该合同继续有效会损害到国家利益和社会公共利益,那么非吸罪下的借款合同违反的就是效力性强制性规定,该合同就应当被认定为无效;反之,就应当被认定为有效。笔者认为,非吸罪下的借款合同的继续履行不会对国家利益和社会公共利益造成损害。举例而言:甲作为非法吸收公众存款的行为人,其与乙之间签订借款合同,内容为:“甲(债务人)向乙(债权人)借款100万,借款期限为一年,利息为10万,到期一次还本付息。”如果认定该借款合同有效,当事人应当继续履行合同约定,此时,该合同的继续履行其实仅仅剩下债权人收回借款及利息的权利和债务人按照约定归还借款及支付利息的义务,而这种义务的继续履行对国家利益和社会公共利益的损害是微乎其微的,甚至是不存在的。因此,根据“三分法”的判断标准,这一借款合同不应被认定为违反效力性强制性规定而被认定为无效。比较而言,以出卖器官为内容的合同(2)采“规范目的说”对借款合同是否违反效力性强制性规定进行分析。德国理论和判例在确认违反禁止性规定的合同效力时所采用的通说是:规范目的说。这一学说认为,法律行为是否有效应视禁止性规定的目的而定。如果认定该法律行为有效,就会同禁止性规定的目的相冲突时,就应否定其效力。根据《中华人民共和国刑法》第176条之规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。在非法吸收公众存款案件中,行为人的犯罪行为侵犯的客体是国家的金融管理秩序,国家通过制定法律,对行为人执行刑罚,一方面,有效地打击了非法吸收公众存款这一犯罪行为,维护了国家的金融管理秩序。同时也起到了示法教育作用,使人们了解非法吸收公众存款是一种犯罪行为,会受到法律的惩罚,从而严格规范和约束自己的行为。反对认定借款合同有效的学者可能会提出,因为非法吸收公众存款往往是高息揽存,也恰恰是这种高息,吸引了债权人的眼球,让债权人愿意借款给非法吸收公众存款的行为人,而不是将钱存入银行。如果认定合同有效,按照高额利息继续履行,势必会强化债权人向非法吸收公众存款的行为人出借的欲望,对国家利益和社会公共利益造成损害。因此,仅仅通过设立非吸罪,恐怕还不能完全达到减少犯罪的目的,还需要通过认定合同无效,使得债权人无法获得高额利息来达到减少犯罪发生土壤的目的。笔者认为,上述“担心”完全可以通过其他法律规定进行规制,而无需通过认定合同无效来解决。在借款合同约定过高利息的时候,根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干问题意见》第6条之规定:民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。由此,即使认定借款合同有效,法院在对合同纠纷进行审理的时候,也最多按照银行同类贷款利率的四倍支持债权人,不会发生利息过高的情况。综上,通过设立非吸罪对行为人进行惩罚,可以实现惩罚犯罪,发挥刑法教育功能的规范目的,认定借款合同有效,与禁止性规范的目的不存在冲突,因而没有必要采用罪下推定的方式认定合同无效。(二)德清县人民的借款行为不构成非法吸收公众存款的法事法律事实审理“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”的德清县人民法院认为:单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实,并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实,因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和,从而从量变到质变。三、非吸毒下贷款合同有效的必要性分析(一)担保合同无效情况下,债务人不履行担保在实践中,很多债权人在借款时要求第三人为债务人的借款行为提供担保。根据《物权法》第172条之规定,担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第8条之规定:主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可知,在担保人无过错的情况下,只要认定主合同无效,担保人将无需承担任何责任。即使担保人有过错,其承担的责任也不会超过债务人不能清偿部分的三分之一。在非法吸收公众存款案件中,债权人要求担保人对债务进行担保,其一,是为了降低到期债务清偿不能的风险。当债务人不能清偿债务时,担保合同的无效,会使得债权人的债权无法得到保护,而债权人本身不存在过错,却要承担不利的法律后果,这就违反了民法的公平原则。其二,担保的意义不仅仅在于担保债权的实现,其还充当着一个促成借贷关系成立的催化剂作用。因为,债权人本因担心债务到期不能清偿之疑虑因担保人提供担保而削弱,因而放心将钱借给债务人。若此时认定借款合同无效,担保人顺理成章的不用承担任何责任,在债务人资不抵债的情况下,债权人因为担保人的“信誓旦旦”而自己“慷慨解囊”;又因为法律可以让担保人“溜之大吉”而使自己独自承受所有风险,违反了民法的诚实信用原则和公平原则。其三,担保人既然在合同上签字做担保,就应当意识到由此产生的风险,并且愿意为此风险承担责任。不能因为债务人的过错而免除担保人自身本应承担的担保责任。其四,非法吸收公众存款行为被认定为犯罪除了其侵犯了国家金融管理秩序外,还因为行为人承担风险能力弱,根本无法保证存款人的资金安全和利益,给广大储户和公众带来风险。(二)从担保人的角度而言,确立正确的担保意识非吸罪在客观方面的一个明显特征就是向社会不特定对象吸收资金,其行为具有相当的公开性和广延性。认定借款合同无效,则不特定多数债权人的借款合同都无效,那么交易自由将如何维护?社会交易效率又如何促进?公民心目中一个稳定、安全、流通、合理的交易环境将被破坏,人们将不敢依靠合同来从事经济活动,合同在促进经济流转和发展上发挥的应有作用难以发挥出来。从担保人的角度出发,认定非吸罪下借款合同有效,能够让担保人树立正确的风险意识和责任意识。一旦作出担保,就要时刻准备对债权人履行担保的义务,在债务人到期不能归还欠款时,承担起偿还欠款的风险和不利后果。确立了这种意识,担保人在为他人进行担保的时候,就会更加慎重,债权人在决定是否向债务人进行借款时也会更加谨慎,从而促进、维护交易秩序的平稳、有序,保护市场交易各方主体的利益。(三)借款合同无效如果认定非吸罪下的借款合同无效,依照《合同法》第58条之规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。由此,如果认定非吸罪下的借款合同无效,债务人要向债权人返还本金以及按照银行同类利率支付相应利息。注意:这里的利息因为合同被认定为无效,债务人只需要按照银行同类贷款利率进行支付,而不是原合同约定的较高利息。人们最朴素的正义观念,即任何人不能从自己的过错中获益,而认定非吸罪下的借款合同无效,债务人反而会因为自己的犯罪行为减轻了其应当承担的义务(合理的高利息),实为不公。(四)私权不可过度干涉长期以来,民法学界一直在探讨公权与私权的关系,认为公权力不可过分干涉私权,江平教授认为,中国缺乏私权传统,公权力过于庞大仍是当下中国私权发展的重要障碍,只要不涉及公共利益,未侵犯别人的权利,私权就应该是神圣的。(五)“法律不保护债权人的利益”的解释论分析有学者在支持借款合同无效论的时候,认为借款合同有效论有悖最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》(以下简称:最高人民法院通知)第4条规定的精神。笔者认为,认定借款合同有效不仅没有违背最高人民法院通知的精神,而且恰恰顺应了该通知的精神。最高人民法院通知中明确写明:“对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷