论版权法上功能性原则的适用

论版权法上功能性原则的适用

一、被纳入版权法的范围音乐的创作属于版权保护的范畴，乐器的生产必须经知识产权的规定进行调整。这一常识暗含了一个基本前提,即版权和专利权所保护的客体泾渭分明,其制度构成也即学界常称的“沟渠原则”(channelingdoctrines)是指通过界定法定客体的方式划定彼此的专属范围。在版权法的发展过程中,发端于“贝克案”的基本原理被纳入成文法中,如美国《版权法》第102条b款,且为国际条约所承认,如《TRIPS协议》第9条第2款。这些法律或国际条约明确将“思想观念(idea)、程序、工艺、系统、操作方法、数学概念、原则和发现”排除出版权保护的范围。这项被称为“思想观念与表达二分法”的版权法原则在理论上和实践中获得了广泛的承认。“思想观念与表达二分法”以及与其相关的“合并原则”“必要场景原则”的内涵非常广泛。美国学者戈斯汀认为,此二分法实际上是确定版权保护与否的分界线标准。尽管“思想观念与表达二分法”涵盖了功能性原则的内容,但用“思想观念”概括其他“程序、工艺、系统、操作方法、发现”等内容,在版权客体不断扩张的背景下,特别是越来越多的功能性作品(如计算机软件、建筑作品)和工业化应用的作品(如实用艺术作品)被纳入版权法之后,功能性原则的隐身将会导致版权法在具体适用时问题丛生。以实用艺术作品为例,它是指具有实用功能并有审美意义的造型艺术作品,被认为兼具实用性和艺术性的特征。在笔者看来,之所以在实用艺术作品保护中产生上述特别的法律问题,原因在于版权法需要区分其版权保护与专利保护的界限,而且版权理论和司法实践在解决上述问题时莫衷一是,根源在于功能性原则的隐身导致了各种替代性标准的出现。明确版权法上的功能性原则将简化上述争议,进而统一法院适用法律的标准。不惟如是,除传统的纯文学艺术类型作品之外,其他具有实用性、功能性的作品,如建筑作品、计算机软件、工程设计图、模型作品等,同样需要通过功能性原则明确其版权保护与专利保护的界线。为此,笔者从实用艺术作品司法适用中的法律困境出发,主张借鉴商标法、外观设计法上用以区分其保护客体与发明专利客体的功能性原则,明确版权法上功能性原则的独立地位及具体内涵,并分析其具体适用的范式。在此基础上,笔者认为还应该将功能性原则明确适用于其他所有具有实用性、功能性的作品,以发挥其作为版权保护的门槛标准和过滤审查之作用。二、关于“使用物品”的设计在知识产权法上,沟渠原则划定了不同知识产权法律的客体边界,其目的在于降低知识产权交叉保护的可能性,它试图通过界定权利客体受保护条件的方式,将不同的创新成果纳入不同的保护制度之中。功能性原则在商标法、外观设计法领域内得到了广泛讨论。首要的误解就是将产品(作品)的功能性等同于作品、商标或外观设计所具有的作用或效能。例如,如果从这一点来看作品,则所有文学艺术作品都具有相应的功能,如“诗可以兴,可以观,可以群,可以怨”;也正是因为汉语“功能”一词的歧义性,它包含了极具误导性的、不同含义上的“功能”。一为“事实功能性”(defactofunctional),即设计整体或其设计要素能够实现一定的功能,或者说它是指作品或产品所具有的实用价值。二是“法律功能性”(dejurefunctional)或技术功能性,即设计具有法律不保护的技术功能。也就是说产品或作品是否具有某项功能,与法律是否保护该项功能,分属不同性质的问题。将实用物品的设计是否受专利保护作为是否受版权、外观设计专利或商标保护的重要考虑因素,其依据来自于沟渠原则,即技术创造成果应由专利法保护。譬如,组成DNA的四种核苷酸分别用A、C、G和T表示,尽管基因序列的表达在表面上与软件代码相似,但它之所以不受版权保护,主要原因在于“它的表达由生物学规律所决定”,“更适宜于由专利法保护基因序列上的权利”,故“生物系统的基因序列缺乏受版权保护的表达”。区分事实功能性和法律功能性,明确“作品具有实用价值”(即事实功能性)并不是排除版权保护的理由,这对实用艺术作品的版权保护具有重要意义。譬如,美国《版权法》第101条对“绘画、图形和雕塑”的界定就体现了事实功能性与法律功能性的区分。该条规定:“就其形式(form)而非机械或实用(mechanicalorutilitarian)层面来说,绘画、图形和雕塑作品包括了工艺品(artisticcraftsmanship);实用物品(usefularticle)的设计应视为绘画、图形或雕塑作品,但以该设计所包含的绘画、图形或雕塑特征可与其实用功能相区别且能独立存在为前提。”依据该规定,在事实功能性层面,实用艺术作品具有工业化产品的属性(即“机械或实用的”实用物品);在法律功能性层面,只有设计的表达性特征(即绘画、图形或雕塑特征)能够与其“实用功能”相区分,它才受版权法保护。美国《版权法》第101条对“实用物品”的解释属于典型的事实功能性范畴,它是指“具有内在实用功能的(intrinsicutilitarianfunction)、而非仅描述物品外表或者传递信息的物品”。该定义对版权法上功能性原则的适用具有重要意义。但是,作品具有“内在实用功能”(即事实功能性)不是排除其受版权保护的条件,它只是适用“可分离性标准”(即法律功能性)的前置条件。因此,“内在实用性”属于功能性原则的适用前提,因为适用可分离性标准的条件是必须先分别确定作品的表达性特征与其实用特征,然后才能够判断两者可否“相互分离并独立存在”。然而,有些法院常常将两者混同,认为“实用艺术作品是指具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创造成果,应当具有实用性、艺术性、独创性和可复制性四个要件”。这也说明如果作品不具有内在实用功能,自然就只要从独创性的一般条件判断其可版权性,无需考虑法律功能性的适用问题。因此,不能仅因作品具有实用功能就否定其可版权性。例如,将“可采取规模化的技术手段进行成批量的制造”以及“出于商业经营目的、满足市场使用需求”作为否定兵马俑笔可版权性的理由,强调事实功能性及其法律适用的意义,对于司法实务中如何判断实用艺术作品的独创性这一常见问题也具有重要价值。我国有法院在案件审理中将实用性与独创性条件并举,并主张“有必要严格审查作为美术作品保护的实用艺术作品独创性要件”,其理由是,“如果我们在实用艺术作品独创性要件判断上过于宽松,将导致无人愿意申请外观设计专利,进而导致专利法相关制度形同虚设”。三、受版权保护的功能性原则澄清功能性原则的本质即法律功能性,目的是将产品或设计的技术功能排除出商标法、外观设计法、版权法的保护范围,但其具体法律适用也仍然具有一定的难度。成功的产品设计需要在体现最佳功能或技术的基础上具有极佳的用户体验,或者说它需要兼顾技术与审美。因此,如何区分作品(产品)中的技术与审美(装饰性)因素,特别是如何看待技术与审美的关系,就成为功能性原则法律适用中的关键问题。技术与审美的理论不仅丰富了知识产权客体的类型,也促进了艺术学的发展。现代艺术学是自工业革命以来产品设计变化的产物,工业设计逐渐成为一门职业,并且在产品研发中占据极其重要的地位。发端于19世纪晚期与20世纪初的建筑设计领域的现代化运动,开始接受并坚持芝加哥学派建筑师沙利文提出的“形式追随功能”(formfollowsfunction)的观点,即任何产品视觉外观的最佳设计由其构造和机械的内在逻辑所决定。功能主义美学认为,好的设计由其功能上有效、目的上适当、材料上真实和手段上经济等因素所界定。但是,现代工业设计的重要目的不仅在于实现产品的功能,更在于通过审美设计提升生产者的销量和利润。设计师的重要使命是通过改变产品外观实现相同功能,以不同的审美设计吸引不同审美趣味的消费者,从而为其提供差异化产品。从这一点来看,各项知识产权法所要保护的设计(作品)在装饰性或艺术性方面并没有本质性区别。因此,版权法上的功能性原则是指“由技术功能决定的表达”,它将基于实用属性或用途(即技术)所必须具备的设计排除出版权保护范围。其中,替代设计的缺乏是作品或作品的表达元素属于功能性设计的重要依据。例如,在我国一起相关案件中,法院认为“涉案美妆一体柜各功能区的划分和排列,是为实现‘突出展示品牌特征和产品亮点,便于消费者选购和试用化妆品’这一功能的。而为实现该功能,不同设计人的选择是有限的。……美妆一体柜上方区域展示品牌和形象、中间区域展示产品、下方区域放置储物柜,……化妆区域最好在一体柜的侧边”,“这恐怕是最优选择”。“由此可见,即便涉案美妆一体柜对于各功能区的划分和排列具有艺术性,其艺术性也与实用性混合,无法分离,不能受到著作权法的保护。”尽管这是我国最高人民法院在外观设计案件中的基本观点,但它同样可以适用于版权保护。在版权法领域,德国联邦最高法院也表达过类似的观点:“原则上,必须推定技术领域中常用的表达方式不满足可版权性的个性创作条件。同样,由科学原因或相应技术惯例所决定的呈现形式与结构,也不应视为个性创作。”因此,“由技术功能决定的表达”不受保护,这是版权法上法律功能性的基本标准。所谓“由技术功能决定的表达”,是指该表达形式或表达元素系创作者受技术限制、基于实现产品的功能与效率考虑所产生的设计。以计算机软件为例,其主要体现为以下内容:作品所需有的共同要素、标准编程技术以及满足市场需求所限制的设计要素;由效率决定的设计要素;为软件或硬件兼容所需的命令结构和用户界面;操作方法、系统、过程、用途等。一般来说,版权法所要保护的对象是实用物品中的装饰性成分或功能性作品中的信息成分,因此,通过版权法限制或排除竞争的依据是具有创作性的表达,而不是为产品使用或设计目的所必需的技术功能。这些在技术意义上为竞争所需的设计元素,包括标准化设计与消费者期待等非表达性的成分,均不受版权保护。从更具体的法律适用来看,“由技术功能决定的表达”不受版权保护这一标准对于简化实用艺术作品的保护规则也具有重要意义。实用艺术作品具有事实功能性,但并不意味着不能得到版权法的保护。“可分离性标准”是实用艺术作品受版权保护的条件,它是指作品的表达部分与其实用功能部分在物理或观念上能够分离并独立存在。在我国法上,实用艺术作品被视为美术作品而得到保护,因而该原则常常被法院表述为“审美/艺术性与实用性”的可分离性。即实用艺术作品的“艺术性所呈现的艺术美感能够与其实用性所呈现的实用功能在物理或观念上相互分离并独立存在”。从上述分析来看,可分离性标准本质上就是版权法上的“法律功能性”。因为“只有符合美术作品特质的实用艺术品,才能称之为‘实用艺术作品’并归类于美术作品范畴受到我国法律的保护”。可分离性标准为美国1976年《版权法》第101条所明确规定,它明确了应如何区分作品的功能性特征和表达性特征,即“描述物品外表或传递信息”不属于作品的功能性特征。从制度起源来看,它是对意大利法的移植。另一种较为流行的观点是,可分离性标准拒绝保护功能性与艺术性兼具的作品。四、计算机软件的保护范围根据版权法的规定,作品获得版权保护一般需要先判断其是否具有独创性,例如,指控他人小说抄袭,其前提是原告作品具有独创性。然后,再判断争议作品之间是否构成实质性相似;而在进行实质性相似的比对时,通常需要过滤不受版权保护的部分内容,如将原告小说中的主题、基本叙事模式或基本事实等“思想观念”部分排除出比对的对象。对于传统上典型的文学艺术作品而言,版权法的门槛标准与过滤审查非常协调地处理了版权保护中的各种争议问题。然而,版权法所保护的客体逐渐突破传统的作品概念,它使得上述完美配合的法律规则脱离了其原生态环境而难以发挥作用。版权客体的扩张既是传播技术发展的必然产物,也与法律规定的概括性、抽象性有必然联系。版权法对版权客体的规定有开放式列举与封闭式列举两种立法模式,但即使是在封闭式列举的模式下,版权法对作品的界定也具有极大的包容性,这为司法扩张版权保护客体提供了法律依据。版权客体的扩张源自两个需求:一是新技术提供了新的表达手段,产生了新的作品类型;二是新的市场需求或商业模式产生了新的保护需求,需要扩大作品的保护范围。这些案件的共性特征在于它们都迥异于传统文学艺术作品的概念。即使有些客体可能被归为艺术作品的范畴,如建筑作品被视为流动的音乐而落入艺术的范围,但计算机软件之类的客体与传统作品相差较大。从某种意义上讲,受到版权保护的作品或表达都会向读者传递一定的信息,无论是美的信息还是实用或技术的信息。有学者以事实作品与功能性作品为例区分这两者的关系:事实作品也具有实用性,因为其向读者传递了事实信息,如地图、词典、案例汇编、百科全书和操作手册;但功能性作品的实用性体现为实现特定目的,而不是向读者传递信息,如使用者一般不会将计算机程序作为阅读或欣赏的对象,而是通过使用实现特定目的,如用字表处理软件输入文件。第一,功能性原则不保护“由技术功能决定的表达”,这是版权客体扩张至新作品类型后版权保护的新门槛标准。例如,版权法采用两步测试法确定建筑作品的保护条件:一是其在整体外形和内部构造等设计要素上体现了独创性;二是该设计要素并非为实用功能或技术所决定。建筑作品的表达有两类语言:“内在语言”是建筑形式在本质上必须符合实用功能、物理结构和技术条件;“诗性语言”表现为建筑的外部特征,是社会仪式化的三维凝固表达。版权法仅保护建筑作品中“诗性语言”的表达。作为门槛标准的功能性原则限制通过司法的方式过分扩张版权客体。首先,功能性原则不能影响作品的独创性判断。正如最高人民法院在一起再审案件判决中所强调的:“我国著作权法保护的表达是具有文学、艺术和科学审美意义的智力成果,不保护为满足人们实际生活需要的实用性和功能性的表达,因此,二审法院关于‘模型越满足实际需要,其独创性越高’的认定,违背我国著作权法的立法本意。”第二,功能性原则不仅是功能性作品、实用艺术作品受版权保护的门槛标准,而且是确定其版权保护范围时的过滤审查标准。当作品的部分构成要素是由技术功能所决定时,尽管作品在整体上能够得到版权保护,但在作侵权判断时,这部分内容应从作品的保护范围中过滤掉。计算机软件是典型的实用产品,尽管它在法律上被归为文字作品一类,但其保护范围明显要小于诗歌和小说之类的文字作品,这是因为计算机软件中的功能性设计要素不属于版权保护的范围。计算机软件中由程序员所选择的表达形式是版权保护的客体,但软件所具体实现的功能、方法或操作并不受保护。在作侵权比对时,计算机软件的版权保护范围必须过滤其方法、系统、用途等,但对非功能性的文字作品集中过滤的只是思想观念、事实和必要场景等公共领域的范围。功能性原则的过滤审查作用也有助于确定版权的权利内容,将受专利权保护的权利内容排除出版权的权利指涉范围。以狭义上的复制权为例,一般认为,它是指制作作品复制件的权利,不考虑复制的技术手段(例如是手抄还是扫描)、作品载体(例如是纸质媒介还是电子媒介)以及维度变化(如呈现形式是二维还是三维)。但是,在此很容易将版权法上的“复制权”混同于专利法中的“制造权”(或“实施权”),特别是复制权所控制的从二维(平面)向三维(立体)的形式转换。如将卡通形象制作成玩偶,以及将论文中记载的技术方案或产品施工图制作成产品。这两者是否有本质性的区别?很明显,后者并不属于复制权的范围,因为版权法不保护制作方法或过程,只保护作品的表达形式。质言之,只有再现作品表达的复制行为才属于版权的范围。前述美国“贝克案”所确立的“区分用途与解释”标准很好地解释了表达性使用版权作品的行为与仅在实用功能层面、非利用表达价值的使用行为的区别。这就是功能性原则在划定版权保护边界中所发挥的过滤审查作用。美国联邦最高法院在“啦啦队服设计案”中形象地举例说明了这一点:铲子是典型的实用物品,即使它被摆放在艺术馆里展览,也只有它的艺术特征能够与铲子分离且独立存在才受版权保护;但是,无论铲子是否属于实用艺术作品,关于该铲子的绘画都受版权保护。五、结束语:“技术功能决定的表达”笔者强调版权法上为人们所忽视的功能性原则,并没有创设新的法律理论或法律原则。事实上,在具体案例的适用中,功能性原则往往披着“思想观念”“表达方式受限”“思想与表达形式合并”“必要场景”等外衣,不时出现在功能性作品或实用艺术作品的版权保护之中。人们常常将作品的功能性设计或其整体归入“思想观念”的范畴而不受保护,如争议中的花盆是否属于受版权保护的作品,“这一点触动了版权制度中思想表达二分法这一根本原则,又涉及版权和专利的根本区别”。但是,功能性原则的隐身导致了法律适用的困境,特别是实用艺术作品版权保护中的诸多理论争议,它们在本质上是为了确认版权保护不同于专利保护而产生的不同解决方案。在版权客体不断扩张的背景下,重新发掘