论我国《证券法》上证券概念的扩

论我国《证券法》上证券概念的扩

一、制定本条款所规定的“证券”概念《基本法》第二条的规定。“在中华人民共和国境内，依法取得的其他证券的发行和交易适用本法。但是，本法案不适用于本国法律认可的其他法律和行政法规。”。政府债券、证券投资基金份额的上市交易,适用本法;其他法律、行政法规另有规定的,适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定。”这一条文确定了我国《证券法》调整下的“证券”就是指:股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额和国务院依法认定的其他的证券。自《证券法》修订四年多来,事实上国务院并没有根据《证券法》的授权认定一个“其他证券”,因此,可以说在当前我国《证券法》确定的“证券”就只有股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额。不难发现,我国《证券法》所确定的“证券”的概念是极为狭窄的。在1998年制定《证券法》时,立法机关是按照“就我国证券市场经过实验、有了一定实践经验、问题看得较清楚的、又是我国市场经济发展现实需要的证券品种加以规定,而不能从‘证券法’的名称概念和‘证券’的名词概念出发,更不能照抄照搬外国的作法”二、证券法律制度不完善,目的追求保护投资者利益“证券”概念的狭窄直接限制了《证券法》在我国资本市场上的适用范围,造成了一系列了制度性缺陷。首先,对投资者保护力度不够。就现存的许多合法的金融投资工具而言,由于在法律上不被认为是“证券”,在发生纠纷的情况下,投资者就不能寻求《证券法》的相关制度给予保护,而法院在实务上也倾向于适用合同法、侵权法等民事基本法律并参照金融监管机关颁布的行政规章解决此类纠纷,这对投资者利益的保护是极为不利的。因为合同法,侵权法这些民事基本法律都没有对于证券市场上的合同行为和侵权行为做出专门的规定,而各个金融监管机关制定的行政规章效力较低,而且为投资者提供的保护和救济制度相当不完善。而在证券法律中,为保护投资者利益,防止证券欺诈而创设了一系列制度规则,如强制性的信息披露制度、禁止虚假陈述、禁止内蒙交易、禁止操纵市场等,为证券的发行人、上市公司、证券市场中介机构和其他证券市场参与者规定了法定的义务。在发生纠纷、投资者援引相关法律条款寻求保护时,这些制度本身在归责原则、举证责任分配等方面都为投资者提供了相当便利,对违法者课以民事责任、行政责任乃至刑事责任,以期更全面地保护投资者的利益。尽管目前我国除了因虚假陈述导致投资者损失的赔偿制度相对完善外,其他如内幕交易,操纵市场等行为给投资者造成损失的赔偿制度还不完善,但笔者坚信,既然我国《证券法》七十六条和七十七条已经分别对内幕交易损害赔偿和操纵市场损害赔偿做出了一般性的规定,那么具体制度的完善可以通过制定行政法规和司法解释来完成。因此,我国当前将诸多金融投资工具排除在“证券”的概念范围之外的做法对投资者利益的保护是极为不利的。其次,不能满足资本市场的投、融资需求,不利于资本市场的发展。这一问题的突出表现就是导致了我国长期存在的“非法集资”现象。非法集资现象是与一国的证券概念紧密相关的。目前我国认定的许多非法集资,很多在本质上就是一种发行证券筹集资金的行为,其中主要的就是类似于美国《证券法》概念下的“投资合同”。“投资合同是一种类似股票或债券的投资份额或权益分享的特殊证券融资问题。这种证券的特点是行为人通过向社会不特定的对象融资,签发将来实现的权益凭证,投资者因为出钱投资于一项共同的事业而取得的主要通过他人的努力而获得受益的权益及其凭证第三,妨碍了我国的金融监管由传统的机构性监管向功能性监管的转变,不利于证券监管。所谓功能性监管是“一种基于金融体系基本功能而设计的更具连续性和一致性、并能实施跨产品、跨机构、跨市场协调的监管,关注的是金融机构的业务活动及其所发挥的基本功能”三、将其作为法定种类的“证券”纳入我国的制度和法理中扩大我国法上“证券”的概念,扩大《证券法》的适用范围是我国《证券法》的必然选择。只有“证券”的概念范围放宽了,证券市场金融投资商品的种类才会丰富,多层次的证券市场才建立和完善。因此,“可以放‘宽’也可以不放‘宽’的条款,一定要放‘宽’;现在不能放‘宽’,将来才能放‘宽’的条款,现在就放‘宽’,为将来留下发展的空间首先,需要扩大我国《证券法》上列举的法定证券种类的范围。我国《证券法》上只明确列举了股票,公司债券,政府债券和证券投资基金份额作为法定的证券,为了适应金融市场的不断创新,这一法定证券种类的范围应当不断扩大,日本证券法律的不断修改就是很好的例证。对于我国金融市场近年来大量出现的信托受益权及其权利凭证、股权认购权证、为实施资产证券化而发行的资产支持证券,这些金融投资商品已经经过市场的检验,有了一定的实践经验和监管经验,可以列为法定的证券种类。尽管当前信托受益权和资产支持证券多是私募发行并且是受银监会监管,但这也并不影响它们成为“证券”的法定种类,不能因为涉及不同监管部门的监管权力和利益就人为地将其排除在“证券”的概念之外。因此,在我国《证券法》下一次修改时应该明确将上述三类金融投资商品列为“证券”的法定种类,同时也应当调整银监会和证监会的监管职权,将该三类金融投资商品纳入证监会的监管对象中来。其次,对“证券”的概念在列举法定证券种类的基础上引入一般性的概念,为证券监管机关判断某种金融投资商品是否属于“证券”提供判断标准。这一思路是借鉴了日本《金融商品交易法》创造的“集团投资计划”概念并将其引入“证券”的概念中来的做法。从世界各国法律对“证券”概念的确认上来看,不难总结出“证券”的基本属性,一是直接投资性,即“证券”是一种直接投资工具,证券发行人通过发行证券直接向投资者募集资金投资于某一事业或投资于其他金融商品,发行人向投资者交付投资凭证,投资者购买证券后就有权介入发行人的经营事务,分享发行人的经营成果;二是证券是一种标准化的权利凭证,发行人同次发行的同种证券,在每个等份权利证书的记载内容和所代表权利都是相同的;三是可转让性,证券是一种可转让的权利证书,证券可以在不同的市场主体之间自由的转让,尽管有时证券的转让受到一定限制,但在满足一定条件后这种限制会自动解除;四是风险性,证券投资是一种具有市场风险的行为,投资不同的证券会有不