论知识产权行政保护的存与废

论知识产权行政保护的存与废

作者：湖南工业大学法律课程教授、湘潭大学博士点带头人；湖南，湘潭，411105。目前全世界范围内对知识产权的保护主要有两种模式:“单轨制”模式和“双轨制”模式,前者主要是法院运用司法审判权对知识产权案件进行裁判从而化解纠纷,而后者是指知识产权侵权纠纷发生后,权利人可请求行政保护与司法保护,选择权在于当事人,我国现阶段采用这种保护模式。客观上说,这两种保护模式都有其利弊,并且伴随着社会经济的不断发展,行政保护逐渐暴露出一些不足,加之TRIPS协议明确规定的司法最终裁判原则,于是理论界与实务部门响起了一种声音:知识产权行政保护是否应该被废止,从而被司法保护取代。热潮之后的反思:依据中国国情,行政保护的必要性及优越性地位是其它保护形式无法取代的,它还在相当长的时期内占据很重份量,所以中国知识产权行政保护“存与废”还需慎行。一中国知识产权的行政保护(一)行政执法职能各国对比从广义上说,知识产权行政保护包括三个方面的内容:行政管理活动、行政执法活动以及行政服务活动,行政管理和行政服务职能各国对比差异不大,对于行政执法职能,虽然各国有其共同之处,但差异性还是比较明显的。(二)第一,必须遵循“执法原则”的规定世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》确立了知识产权国际保护的新标准,协议不但明确了国家保护知识产权的实体规定,同时规定了包括行政、民事、刑事及边境措施在内的知识产权法律实施程序,例如,明确知识产权为私权原则、争端解决原则以及对行政终局决定的司法审查和复审原则等。它还确立了一个基本原则,即:成员有自由确定以其域内法律制度及实践实施该协议的恰当方式。此即表明世界贸易组织考虑到了各国的情况和差异,允许各国为有效保护知识产权而确定相关措施,并没有排除各国采取行政措施保护知识产权的可能,特别是TRIPS协议第三部分所规定的执法措施还非常明确地包括了行政执法。我国于2001年加入了世界贸易组织,我们应当遵守上述协议的具体规定。在WTO框架内,各国围绕知识产权保护而进行的谈判所取得的成果不可忽视,但它们至多构成对TRIPS协议的一种修正或补充,相对而言,TRIPS协议是世界贸易组织的重要支柱,它被誉为“20世纪以来知识产权发展史上最具有里程碑意义的两件大事之一”,因此,本课题仅在TRIPS协议下探讨知识产权行政保护问题。(三)trips协议关于知识产权行政执法的规定以上从国际国内背景环境下对知识产权的行政保护做出了一系列的梳理,但基于TRIPS协议所规定的司法最终解决原则等,有几个方面的难题我们必须去应对:第一、尽管TRIPS协议对知识产权行政保护问题做出了明确规定,但知识产权行政执法,特别是行政处理与行政查处制度并非在多数国家普遍适用,它没有经过艰难谈判或者说是没有成为谈判的焦点就被纳入了相关条款中,其中涉及的很多内容都有待于解决。第二、总的来说对于知识产权行政保护制度,WTO对各成员国持积极肯定的态度,但也设定了一些限制条件,如行政程序必须遵循与民事司法程序基本相同的原则二知识产权行政保护的优势第一,知识产权是一种民事权利,私权性是知识产权的本质属性。TRIPS协议明确规定知识产权为私权,但是知识产权在民法体系中有着比较特殊的地位,它不同于传统的私权。作为新兴的知识产权,同时它又担当着促进科学发展和社会进步的重任。而正是在这样一个前提下,当知识产权遭到严重侵害、越来越多的情况下涉及到公共利益、经济秩序、消费者权益保护及经济社会的发展和进步时,政府主管部门有责任、有义务就知识产权的保护工作进行规划和指导,制止严重侵犯他人知识产权、扰乱正常秩序的行为。第二、从行政保护的本质属性上看,行政具有主动、高效便民的特点,程序相对简便,这种内在优势是其它任何机关无法比拟的,正是知识产权处理纠纷的简便,效率高,恰好迎合了知识产品的时间性特征。另外,行政保护的主动性特点相对于司法保护的被动性,能够更加有效得依职权打击知识产权侵权和违法行为,司法机关本着“不告不理”原则,对于知识产权侵权或违法行为严重危及社会公共利益时无所适从,而行政机关依职权主动出击维护,其快捷便民性彰显,可以预测,在今后我国知识产权行政保护将不断被强化。第三、从经济成本上考虑,行政保护较司法保护更加灵活、直接,显然无论从时间、精力或是金钱方面看,行政保护要经济实惠得多,正如有学者一言以蔽之:“知识产权纠纷解决的行政渠道与程式化的司法渠道相比,前者具有直接交易成本(成本要素包括时间、精力、金钱、声誉等)较低且效率高的特点,不失为多数情况下降低私人成本和社会成本并节省目前非常短缺的司法资源的一种优先选择。”第四、知识产权行政保护并不排除司法保护,相反,是司法保护的有益补充。一方面,在行政保护与司法保护之间,当事人有选择权,他可以通过自由选择任何一种方式来保护自己的知识产权,另一方面,即便是行政机关处理知识产权案件,最终也必须受到司法机关的监督,因为现行知识产权法律已经改变了过去终局行政决定,从而使得行政机关依法办事,在追求效率的同时兼顾公平,实现行政法治目标。三“存与废”:如何保护中国特色的行政保护方式本文认为,对于行政查处与行政处理两方面,学界探讨“存与废”的问题,中国特色的这两种行政保护方式我们要区别对待:强化行政查处,弱化行政处理。具体理由如下:(一)对民事权利的司法公信力不强中国是一个有着五千年悠久文化历史的行政大国,“高度集权”与“官本位”是中国政治体制的一大特色,国家行政成为整个社会的重心,这是任何一个西方国家都无法比拟的,民事权利的行政保护不但顺理成章而且有着深厚的群众基础,强势行政的历史格局导致在实践中人们对于纠纷的处理大都潜意识地习惯于找上级、找领导、找政府,而不是依靠法院的公正裁决来化解矛盾,司法的公信力极其微弱,尽管当今这一状态有了巨大转变,但是要彻底根除几千年所遗留下的习惯和思维模式,还有待时日。从现在频繁上访问题的存在,可以探析其成因,从而佐证中国行政保护的优越性,特别是行政查处方式。(二)知识产权具有使活动主体主体多元化知识产权行政保护程序较司法保护而言相对简便很多,行政法的基本原则即高效便民对于知识产权保护意义尤为重大,由于知识产品具有时间性特征,而无形财产的时间性表明,这种权利仅在法律规定的期限内受到保护,一旦超过法律规定的有效期限,这一权利就自行消灭,相关知识产权即成为整个社会的共同财富,为全人类所共同使用。行政保护能够依职权主动打击知识产权侵权和违法行为,相对于司法保护“不告不理”的被动性原则,更能够及时有效地保护当事人的知识产权,尤其是行政查处作为行政保护方式的一种,从时间成本的产出与收益上看,它被认为是有“效益”的。(三)明确知识产权保护的责任承担现实情况告诉我们知识产权私权的公权化因素在不断增强,国家对知识产权的介入因素在不断增加,知识产权的保护不仅仅是权利人自己的事情,当遇到知识产权侵权行为时,职能行政部门应当承担其保护职责。例如,版权是一种私权,但当故意侵犯他人版权危及到整个文化产业等公共利益时,法律也赋予了行政职能部门进行行政干预,同时给受害人予以保护。我国有学者这样论述:“在当代,知识产权的私权性质并没有发生变化,但国家介入因素在增强;换言之,知识产权私权的公权化因素在增强。知识产权的公权化表明知识产权已经不是一种纯粹的私权,而是一种具有公权因素的私权。”知识产权私权兼公权性质的特征为我国实行知识产权行政保护制度,特别是实施行政查处制度提供了内在条件,成为行政保护制度得以存续并不断强化的动因。(四)知识产权法上的诉讼保障迫于西方发达国家要求高水平地保护知识产权的压力,中国知识产权制度得以建立和发展,中美之间围绕知识产权问题的矛盾和谈判一直持续升温,比较具有代表性的有三次:1991年6月至1992年1月的第一次谈判,1994年6月至1995年2月的第二次谈判,1996年5月至6月的第三次谈判。中美第一次谈判与第二、三次谈判所关注的重点并不相同,第一次谈判美国主要关注的是中国知识产权立法,后两次谈判美国则把重点转到了知识产权执法上。很明显,以美国为代表的西方发达国家的外在压力构成了我国知识产权行