论罗马法上的诉权

论罗马法上的诉权

在中国学术界，“诉讼法”一词被广泛使用，这反映在许多关于罗马法的书籍和其他相关作品中。然而,随着对西方法学史研究的深入,人们逐渐发现权利概念自身有其孕育和生成史,直到中世纪末期才真正形成。一、请求权与诉的关系在现代法上,涉及到“诉”的问题,一般属于典型的程序法范畴。但是,在罗马法上则不然,因为在那个诸法合体的历史时期,实体法与程序法并没有出现严格意义上的区分。也正因为如此,19世纪伟大的德国法学家温德沙伊德(WindscheidBernhard)才得以以这个并非专属于程序法的古罗马法概念为基础创设出了后世实体法上的请求权概念。他在自己的传世之作《潘德克吞教科书》中写道:“这里所谓的请求权,在罗马人那里没有一个直接相应的表达。事实上可以说,对他们而言缺乏这种概念。不过,他们却有占住了这一概念位置的另外一个概念,这个概念就是诉。”罗马法中的诉用拉丁文“Actio”表示,来自动词“Agere”,该词一般表示“行为”、“推动”等,作为法律术语则可指原告在民事审判中为程序性活动。不过,就前文所确定的思路来看,我们的当务之急是要明确,温德沙伊德所赖以创设出请求权概念的那个Actio,是在何种意义上使用的。也正是这个意义,才是后世学者普遍仰赖现代权利概念及其理论名曰“罗马法上的诉权”之所指。因此,前述学者的无奈,在此不但无关宏旨,而且还提供了一个有效的提示:只要找到那个被温德沙伊德所利用的使用Actio的“实例”,便有可能理解该Actio的含义。由此,我们有必要先对温德沙伊德本人关于罗马法中的诉的论述作一番了解。对于伍拉萨克所总结的Actio的“六种依次变窄的含义”,温德沙伊德认为,只有最后一种含义,被用于指称我们说请求权时所要指称的东西。诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利。杰尔苏的这一定义又被优士丁尼(Iustiniani)几乎原封不动地搬入了他的《法学阶梯》之中——诉权不过是通过审判诉求某人应得之物之权。两相对比,我们发现二者没有实质性的差别,但有个值得注意的共同点,即Actio均被称作一种权利。二、判决的权威来源于已决案的具有效力要在罗马法研究中认识Actio与近现代法上的诉权存在一定的差异,我们不妨运用归谬法,先对将Actio直接理解为近现代法上的诉权的观点进行分析。为此,笔者拟将Actio按照权利理论的逻辑加以推理,以找出其中的问题。我们先来对Actio的定义做语义分析,以探究这一诉权的内容。既然Actio被定义为“通过审判要求获得自己应得之物的权利”,据此,该项权利的内容是“通过审判要求获得自己应得之物”。尽管罗马法与现代法上对于诉权是私权利还是公权利的看法存在不同,但是不容置疑的是,无论是在现代法还是在罗马法中,诉讼都是针对审判机关提出的,正如彼德罗·彭梵得(PietroBonfante)在谈到罗马法中的诉讼时所称,“在私法领域,诉讼是提供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视的权利的手段。”提出诉求(postulare)是指在法律审理中向主持司法审判的人提出自己的或其朋友的愿望,或者针对他人的愿望提出反驳。在这一片断中,乌尔比安明确指出诉讼是向“主持司法审判的人”提出的。将诉讼界定为权利,则意味着诉权是针对“主持司法审判的人”享有的。按照权利理论的逻辑,这个“主持司法审判的人”也就是相对于诉权人的义务人,对此,在尤里安(SalviusIulianus)的《学说汇纂》第5卷中有如下片断可资说明:审判员对于他已经进行了调查的案件,有义务宣告判决。而审判员对罗马市民负有的这种审判的义务,乃是由于罗马国家垄断司法职能后对于市民的一种理所当然的补偿。虽然早期罗马法中的诉讼的功能主要是限制私力救济、追求和平,到后期才逐渐在以调查、举证、判断和裁判等为主的司法方面发挥积极重要的作用,但后来甚至发展到诉讼(Actio)一词通常也可以与“审判(Iudicium)”一词混用,凡需调查案件事实时,就要有裁判官。个人间的合意不使不拥有任何司法管辖权的人成为审判员,这种人所宣告的裁决也不具有已决案的权威。罗马国家通过对于司法权力的垄断,实现了对被认为合乎自然法的“以暴制暴(VimviRepellere)”然而,从上引C.3.13.3片断中,我们还可以看到另外一层含义,即审判员所宣告的裁决具有已决案的权威。这种已决案的权威,是使得审判的定纷止争功能真正得到落实的保障,被清晰地表述在《国法大全》的多个片断之中。莫德斯汀(Modestinus)在《学说汇纂》第7卷的片断中谈到了已决案的定义以及产生情形:那些以审判员的判决使争议结束的情况叫作已决案(resiudicata),它或者随处罚(condemnatio)或者随开释(absolutio)而产生。笔者认为,严格说来,这一片断所表述的已决案的定义存在歧义,因为所谓“以审判员的判决使争议结束的情况”可能包含有两种理解:一种是,通过审判员的判决强行使当事人的争议结束的情况叫作已决案;另外一种是,通过审判员的判决而使争议在当事人之间自动结束了的情况,属于已决案,仍未足以结束的情况,不属于已决案。那么,已决案的真实含义,我们还需参考乌尔比安在《告示评注》第15卷中的片断获得明确:尤里安在《学说汇纂》第3卷中回答说:凡相同问题在相同人之间重新提出时,即可提出已决案抗辩。从这个片断我们可以断定,已决案的权威正是来自于审判。而这种来自于审判的权威,究竟具有什么样的效力呢?且看乌尔比安在《尤里亚和帕比亚法评注》第1卷中的精辟论断:已决案被视为真理。乌尔比安的片断反映的是罗马法中的一项极为古老的原则——“不得对同一标的提起两次诉讼(bisdeeademreaginonpotest)”,良好信义不允许同一东西被人要求两次。盖尤斯的这一说明与被后世学者理解为罗马法基本原则的“诚实生活,毋害他人,分给各人属于他的”的法律戒条既然已决案被视为真理,也就意味着对于判决的内容,当事人必须接受。但是这样一来,就与罗马法中的Actio是一种诉权的理论相冲突了。三、有利于解决起诉人实体法律关系的冲突按照现代权利理论,但凡被承认为权利者,均须具备救济渠道,否则不成其为法律意义上的权利,是为“无救济即无权利”。所谓的“救济”,是建立在“受侵害”的基础之上的。当然,这里的“受侵害”,并非客观意义上的,而是主观意义上的。换言之,只要认为自己的权利受到侵害,即便这并非事实,甚至要求救济者实际上连该项权利也不存在,都不妨碍其要求“救济”。当我们承认人类的理性永不可能使我们对于案件的认识达到绝对的客观真实和对于案件的判决获得绝对的实体正义时,我们便退而求其次地将这一任务降为尽可能接近客观真实和实体正义,并将之授予给当事人之间的共同权威——国家,具体说是审判机关,以其在判决中所确定的内容作为实体正义来加以执行。因此,审判的过程就是一个将在当事人之间存在争议而尚不明确的实体正义通过判决加以确定的过程,而审判者则是实体正义的确定者或曰化身,他所确定的实体正义,在既已存在的法治体系之中,是不容挑战的。然而如前所述,当我们认为Actio是诉权,且不可避免地根据其定义认为实体意义上的诉权是罗马法中的诉权的一部分时,我们实际上是在说,起诉人对于“主持司法审判的人”享有实体层面上“要求获得应得之物”的权利。当起诉人认为审判者没有将自己认为的应得之物判归自己获得时,按照权利理论的逻辑,他可以认为自己的诉权受到了相对方即审判者的侵害,从而可以要求救济,即向已经作出的生效判决提出挑战。这就与“已决案被视为真理”相违背了,也得不到程序上的支持。须知,罗马法中并不存在现代意义上的再审制度,表现出对于“已决案被视为真理”的贯彻的决心。即便是存在再审制度的情况下,我们也应当注意,它也不会从实体正义的层面上有碍于“已决案被视为真理”,因为一项合理建构的再审制度,仅限于程序审而不及于实体审。乌尔比安在《论上诉》第4卷的片断中称:在上诉被接受但又尚未就上诉宣告判决的期间内,不应当进行任何更改。戈尔迪安(Gordianus)皇帝致维克多(Vivtori)的敕答中称:已经常常得到确定的是,当一项上诉被提起时,尽管它有可能被法庭拒绝,从而不对判决造成任何损害,一切仍应当保持在与判决作出之时相同的状态。这两个片断表明,判决在上诉期间尚不发生执行效力,换言之,此前作出的判决并非前文所论及的可作为执行名义的“已决案”。彼德罗·彭梵得也认为,“`已决案'的效力,在将民事上诉制度引入非常诉讼程序之后,为终局判决所获得。”既然如此,那么在当事人认为自己的Actio受到审判者的侵害时,罗马法是不存在救济机制的。这是因为,按照笔者的理解,当事人之间就系争标的发生纠纷时,即意味着他们就系争标的的实体法律关系在主观认识上存在分歧,而诉讼往往是结束这种分歧状态从而使双方的实体法律关系得以权威地确定下来的需要。审判的过程正是审判者根据事实和