论民事专员的民事客栈论民事一审漏判的更正

论民事专员的民事客栈论民事一审漏判的更正

在民事诉讼中可能存在许多错误。可能发生裁判文书算错和写错相关内容的情形,可能发生事实认定不清、法律适用错误的情形,还可能发生遗漏应当审判的内容即漏判之情形。前两种错误体现在已经作出裁判的事项上,在现行法上可分别通过补正错误裁定制度和上诉程序得到救济。民事漏判主要涉及两个问题,即哪些判决脱漏构成漏判,以及应当通过何种程序对脱漏裁判予以纠正。就此而言,虽然我国现行法及司法实践在改正前述三种错误方面均作出诸多努力,但也存在不少值得思考的问题。在实践中,不同法院就是否构成漏判的判断往往相互对立,研究者无法从中获得自洽的理论解读;许多法院对现行法定救济模式“阳奉阴违”,漏判本应作为重大程序违法情形发回纠正,但实际上常常被上级法院直接改正;由于有关诉讼标的理论选择的争议远未停息,判断漏判的理论依据因而难以确定。同时,功能视角下比较法中应对相同问题的补充判决制度也应当获得学界的充分关注,可供我国相关制度的改造借鉴。所谓补充判决制度,即法院通过一个相对独立的程序就被遗漏裁判的诉讼请求和费用作出裁判的制度。需要说明的是,虽然二审程序同样可能遗漏上诉人的上诉请求,但是本文仅讨论最基础的一审漏判问题,以便在未来形成初步共识后再充分探究审级因素对更正漏判制度的影响。与此类似的还包括《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第23条第1款第4项所针对的执行异议裁定中遗漏异议请求的情形。另外,本文据以研究的案件材料主要来自“中国裁判文书网”。由于并非所有判决书都会全面地、准确地载明诉讼过程中原告诉讼请求的内容一、民事裁决的几种可能(一)确认判决和给付判决的认定困境遗漏诉讼请求,既包括遗漏独立的诉讼标的,又包括遗漏同一诉讼标的下的一部分诉讼请求。一审诉讼请求应当以原告(或反诉原告)在庭审中最后确定的诉讼请求为准,漏判的判断标准是当事人的诉讼请求,其识别则以诉讼标的理论为基础。我国法学界与实务界对诉讼标的理论的探讨相对充分,这在一方面深化了对相关问题的思考并为个案审判中的灵活处理提供了有力支持,另一方面也造成了个案结果的不确定以及不同思路的冲突可能。在诉讼标的理论作出定论之前,在我国认定诉讼请求和判决脱漏本身尚存困难,这自然也会附带地使随后的更正程序陷入困境。结合相关实践中的争议焦点,此处仅以涉及确认判决和给付判决的情况为例。比如,当原告请求确认法律行为无效并主张返还不当得利时,一审法院未对行为人的行为效力予以认定但支持原告的请求,二审法院则维持原判,仅在裁判理由中阐明行为有效。暂且不论在现行司法管理体制中上级法院对其所辖下级法院判决尽可能避免发回改判的现实考虑,仅就诉讼标的识别的裁判技术问题而言,法院采取何种学说说理也十分关键。由于我国的诉讼标的理论并非本文的研究议题,在此暂不讨论最高人民法院是否就先决法律关系已经转向欧盟法上的核心理论,或者仅仅是出于立足司法现实的便宜做法之考虑而未坚持在诉讼标的问题上的理论连贯性。实践中还可能出现争议的是,对于原告虽已主张但被认为应当另诉处理的请求,部分法院也不认为其构成漏判。与此相反,如果法院要求另案处理的请求并不在原告的诉请范围内,当然不存在漏判问题。例如,诉讼中涉及当事人之间达成的另一合同关系,(二)法院对费用漏判的司法态度被遗漏的内容也可能是诉讼费用和其他费用。根据国务院制定的《诉讼费用交纳办法》(以下简称《办法》)第12条第1款的规定,评估费、鉴定费等费用在性质上类似于诉讼费用,同时,上述理解也体现在法院处理这类费用漏判的司法态度之中。由于一审法院应当裁判而没有处理,遗漏评估费、鉴定费等情形都应当属于漏判。但是在具体的补救措施上,有法院认为在前诉判决因当事人未主张鉴定费而未予审判时,鉴定费可作为单独的诉讼标的提起诉讼。为解决上述实务分歧,需要探究这些类似于诉讼费用的费用之法律地位。在德日大陆法系传统中,诉讼费用分为法院手续费和当事人应当支付的其他费用(比如证人和鉴定人的旅费、鉴定费等),不同法域只是在对待律师费的态度上大相径庭。但是,我国现行法未作上述区分,而是将各种费用统一视为需要由法院分配、不得代收的费用,学界通说也将其与诉讼费用一并讨论。(三)应将判决主文“经审理查明”和“本院认为”部分解释主文作为需要专门讨论的是驳回诉讼请求的判决主文。因为驳回诉讼请求即意味着驳回所有的诉讼请求,因此无论是实体法适用但也同样是由于仅从判决主文文义出发无法判定此时的主文范围,必须参考判决的“经审理查明”和“本院认为”部分解释主文的内容。如此,如果从裁判理由中无法发现法院对某请求的处理,即使判决驳回诉讼请求,原则上仍然构成漏判。与此不同的是说理不完全的情况,我国司法实践中存在的这种做法诸如当原告请求支付两人护理费时一审法院却直接依照通常的一人标准计算。二、解决的两个阶段在认定存在漏判之后,救济程序的设计是问题解决的第二个阶段。鉴于我国立法规则与司法实践在设置漏判救济程序时的张力,在此分别将其概括为“法定违法模式”和“实践异化模式”。(一)未发现立法上的漏判在现行法上,二审法院如果发现一审漏判,依照最高人民法院的官方解释也无权审理,根据《民诉解释》第392条,如果当事人在上诉请求中继续主张一审判决遗漏的诉讼请求且二审法院也未发现一审漏判,当事人可依《民事诉讼法》第200条第11项规定的法定事由申请再审。至于当事人能否就被遗漏的诉讼请求另行起诉,现行法并未作出明确规定。从《民诉解释》第247条规定的重复起诉处理规则来看,在一审法院漏判且当事人上诉时,被遗漏的诉讼请求仍然处于诉讼过程中(诉讼系属由此可见,对于遗漏诉讼请求的一审判决,现行法主要以正常的上诉和再审机制予以救济,即将漏判的一审判决评价为整体上的“错案”和严重程序违法。因为这种模式以法律和司法解释为基础,笔者称其为“法定违法模式”。(二)医院内部认定继承机制然而,我国司法实践在很大程度上并未适用上述规则,而是采取所谓的“实践异化模式”。法院在认定遗漏诉讼请求之后,通常会直接作出正确判决。当下级法院遗漏当事入主张的合同尾款、可见,实践中复审法院一般不会基于遗漏诉讼请求将案件发回重审,从而无视学理上对保障当事人上诉权的呼吁。上级法院会自行拟制下级法院已审判相关请求,直接考虑结果是否正确。(三)漏判构成严重程序违法难以解决的困境如后文详述,笔者主张在我国引入比较法上的补充判决制度,因为上述“法定违法模式”和“实践异化模式”均有缺陷。一方面,“法定违法模式”在试图保障当事人就脱漏请求的上诉权的同时,却违反了自身的制度逻辑和基本要件,而且对诉讼效率造成很大影响。从理论上看,一审判决根本没有就被遗漏的诉讼请求作出判定。既然判决本无“错”可纠,因此从立法论和法理上看都不应通过二审和再审程序予以救济。在我国已有学者充分论证了对判决脱漏不应发回重审此外,从司法效率、救济机制中的比例原则等方面来看,将漏判作为严重程序违法予以救济也有因噎废食之嫌。另一方面,“实践异化模式”虽然尽可能保持了诉讼高效并且避免了全盘发回重审可能造成的无谓浪费,但是这一做法直接否定了原告就其相关请求的法定上诉权,相应地直接挑战了《民事诉讼法》第10条所规定的作为民事诉讼基本制度的两审终审制。只要将遗漏的诉讼请求纳入上诉/再审机制处理,事实上就无法否定漏判构成严重程序违法的结论。对比2012年修正后的《民事诉讼法》第170条第1款第4项和1991年《民事诉讼法》第153条第1款第4项可见,前者在上诉处理方式上限定了程序违法的程度并删除了程序违法与实体结果之间联系的规定。在《民诉解释》第326条的明确规定下,遗漏诉讼请求属于严重程序违法应该也无争议。在这种情况下,二审法院对遗漏诉讼请求的处理不应有任何其他选择。相比之下,根据《民诉解释》第392条但书,对再审法院增加了当事人在二审中继续主张被遗漏的诉讼请求的限制条件,但是除此之外其与二审法院面对的境况相同。由此可见,无论是“法定违法模式”还是“实践异化模式”,本身都面临理论上难以解决的困境。毕竟两者在深层次上都仍然以整案的上诉和再审制度为基础,绕不过以“案件有错误”为核心的纠错理念。如果不能跳出这个窠臼,恐怕难以摆脱上述理论困境。笔者后文主张引入的补充判决制度能够提供解决问题的思路。与我国既有制度大相径庭,补充判决模式回避了对前判在整体上是否错误的判断,而是将遗漏部分独立处理,采取的是“案件不完整”的更正思路。三、第二，治理制度的理论基础(一)补充判决的适用关于在通常上诉程序外设立独立补充判决制度的基本思路,大陆法系中的德国和日本已经形成共识。补充判决属于独立的部分判决,在审理中应当安排口头辩论,首先,脱漏的判决原则上不能通过提起上诉得到救济,因为从内容上看,脱漏判决并未出现错误。当然,如果法官不是因为疏忽而是由于错误的法律见解“遗漏”了部分诉讼请求,那么涉及的就应当是裁判的内容错误及其纠正。此时原告只能从通常的上诉程序中寻求救济,不能申请补充判决。其次,需要补充的判决虽然表面上与诉讼法理上的部分判决相同,但是由于法院在判决时并未意识到脱漏的存在,也无随后继续判决的意思,这种实质上不完整的完全判决并不能转化为部分判决。因此,需要通过专门的补充判决制度寻求司法对诉的声明的全面回应。最后,补充判决也不同于补正裁定。相对应地,根据我国《民事诉讼法》第154条第1款第7项和第154条第2款以及《民诉解释》第245条,当涉及判决书中的法律文书误写、误算,诉讼费用漏写、误算和其他笔误时,法院可通过不可上诉的裁定补正错误,在理论上则应当注意此处“笔误”或文字差错的显然性。依照大陆法系法理,不同于补充判决对应的情形,如果法官在实质上作出了判决,但是未在裁决主文中予以载明或未在裁判理由中予以说理,则仅涉及补正裁定制度。(二)转变对诉讼标的的认识补充判决制度与大陆法系对判决主文确定性的要求和对处分权主义的推崇有关。与英美法系的一般做法有所不同,德国法非常强调判决主文的确定性,目的在于确定案件既判力的范围以及给付判决中强制执行的内容。在德国的司法实践中,一般要求判决主文简洁、明确和可执行,而且尤其在本文讨论的意义上不能增加或减少当事人的实体请求。同时,上述要求在诉讼法理上也应当回到最根本的处分权主义。对比《德国民事诉讼法》第308条第1款和《日本民事诉讼法》第246条,我国现行法尚未全面确定该原则,仅仅在当事人申请再审的法定事由中明确规定“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求”。但是从关于上诉审理范围的我国立法沿革角度考察,1991年《民事诉讼法》第151条对上诉请求的强调得到了2012年修正后的《民事诉讼法》第168条的重新确认,《民诉解释》第323条原则上也接受了最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条对《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第180条的修正。这些做法都体现了立法者对处分权主义的重视。依照大陆法系诉讼法理,当事人对审判对象享有处分自由并承担自我责任,当事人主张的诉讼标的范围应当约束法院的审判权。此外,是否构成漏判的判断与对诉讼标的识别标准的理解有很大关系。从整体上看,关于漏判的判断依据,德国和日本与我国不同的是,司法实务与研究者已经形成了普遍适用的通说,对于大多数案件而言,需要适用的规则相对明确,在先裁判也已经以其说服力和基于审级的约束力提供了可预期的纠纷解决结果。(三)被继承机制诉讼系属状态的考察在设立独立的补充判决制度的共识之下,德日补充判决的实现方式以及在对被遗漏部分是否仍具有诉讼系属状态的判断上大相径庭,因此需要进行对比考察。根据《德国民事诉讼法》第321条第2款,必须有任一方当事人四、中国加入司法系统的初步建设(一)补充判决的适用不同于将补充判决限定于当事人申请的德国法模式,依职权启动程序并不一定要与无时限的制度捆绑。就选择依职权还是依申请启动补充判决程序问题而言,争议的实质是作出补充判决是否需要原告同意。只要原告没有明确要求调整审判范围,就应当尊重其限定诉讼标的的处分权,如此,当然有必要审判所有最初被提出的诉讼请求。而从法院不得拒绝裁判的司法权角度考察,法院也应当享有在一定期限内根据请求对象调整裁判对象的权责。从这两点来看,法院在相关时限内依职权启动补充判决程序也无可厚非。诉讼费用问题虽然不涉及当事人的处分权,但是需要考虑不同法律系统对其背后公共利益的不同认识,这也是比较法上存在制度分歧的原因所在。在德国,虽然诉讼费用问题可由法官依职权裁判,但是同样适用基于诉讼内约束力的禁止变更原则,(二)补充判决的适用从诉讼法理上看,如果一审判决错误地缩小了原告诉讼请求的范围,原告当然享有要求及时启动补充判决程序和由原法院更正错误的权利。但是当原告经过一段时间仍未申请时,无论从司法运行的公共利益维护还是从对被告利益的保护来看,法院必须在此基础上推进后续程序。此时,二审法院在裁判技术上可推定原告不再主张被遗漏的诉讼请求,转而将注意力集中于一审法院已经作出的判决。于是,一审遗漏的诉讼请求的诉讼系属应当视为消灭,二审的诉讼标的将限于一审判决对应的部分,补充判决制度也就完成了作为额外补充救济方式的使命。易言之,不同于日本法上对原告行使处分权的绝对尊重,德国法模式下的司法权基于原告在一段时间内的不作为,例外地限缩了其处分权。前文所主张的法院依职权启动补充判决程序的情况也是如此,法院启动该程序的根本原因在于对原告请求的尊重,因此也应以前述对当事人意思的解释为准。此外,由于可通过另诉保障当事人就被遗漏的诉讼请求接受审判的权利,设置启动补充判决程序的期限也不会实质性地影响实体正义的实现。从反方向看,如果补充判决不受申请期限的限制,将会对法的安定性产生强烈冲击。考虑到我国民事诉讼法体系的现有地位和改良方向,更应当强调民事裁判终局性,因此补充判决也应当受到时间层面的限制,(三)未取得利益的保护在新的诉讼阶段中,原告对于遗漏的诉讼请求仍然享有救济途径,即在上诉审中重新将诉讼标的扩大到一审时自己的申请范围,或者在另诉中重新行使处分权。就前者而言,在上诉请求变更之后,一审中未能审判的部分诉讼请求实际上仅经过二审审判。允许这种变更,似乎不利于保护当事人的审级利益,在判断法院行使职权的合理性时,起决定作用的应该是司法便利和纠纷一次性解决的理念。一般而言,法院准许诉的变更的职权确实有被滥用的可能,在解释中需要从严控制,也应尝试在学理上和实务经验中类型化。但是就漏判的特定场景来说,无需担忧对制度的滥用。相反,为了避免无谓的程序消耗,应当尽可能地将遗漏部分纳入二审审理范围。此时,原告主动申请变更上诉请求就意味着对上诉机会的放弃,这样一来,只有被告方的审级利益有受损之虞。实际上,此处涉及对司法便利和(一方)当事人利益保护的权衡。笔者认为,除非遗漏的诉讼请求过于个别化,需要在上诉审中额外调查事实和收集证据,均应以原告享有的处分权和法院代表的公共利益为主要考量准许诉的变更。只有在例外情况下可能无法实现司法便利的预设功能,此时应以保护被告的程序权利为主。因此,无论是经被告同意还是法院依职权准许的情形,原则上都应当成为审级利益保护的例外。这种扩大上诉审诉讼标的救济的主要要件就是原告的申请,即符合原告对自身利益的评估。一般而言,多数原告会同意由法院直接纠错,只有在诸如当事人在诉讼进行中放弃了被遗漏的请求、认为一审法院的见解更有利于自己并且期待相对方不上诉等非典型情况下,原告才可能持不同意见。就此而言,虽然这种纠错方式表面上与前述“实践异化模式”相同,但是在理论设计上仍然应当坚持对当事人基本权利的保障,尤其应以原告对诉讼请求的处分权为前提。这不仅是民事诉讼法学精细化的学术愿望使然,此外,在整个救济体系中,另行起诉只是申请补充判决和上诉中诉的变更之外的最后救济手段。既然原告基于种种原因未能利用前两种救济手段,那么就只能承担由于另诉造成的程序上的不利益。虽然另诉也会损害被告的程序利益,而且由于涉案事实相同可能造成重复审理和效率减损,(四)费用漏判补充判决的补充适用诉讼费用漏判虽然与诉讼请求漏判同属民事漏判范畴,但是由于两者的性质不同,整体规则也是同中有异。首先,虽然与遗漏诉讼请求时的理由不同,诉讼费用漏判也不应适用再审和审判监督程序。就申请再审而言,《办法》第43条第1款明确否定了当事人对诉讼费用问题的独立上诉权,其中当然也包括费用漏判的情形,进而也可推论不能单独就费用漏判申请再审。从诉讼法理看,救济机制的设计应当契合制度的预设功能。其次,由于裁判义务的持续存在且无法通过其他途径实现完全救济,针对费用漏判的补充判决应当例外地不受期限限制。诉讼费用属于法院必须裁判的对象,当事人对诉讼费用不享有处分权,不能因为一段时间经过就免除法官的裁判义务