民事执行和解的内涵、功能与路径

民事执行和解的内涵、功能与路径

11.1执行和解是司法和解“执行和解”是指双方通过平等协商、相互让步、交换适用名称的权利和义务关系来实现的制度。执行和解不同于法院调解,虽然两者都是处分权的具体行使方式,却不尽相同。执行和解的参与主体限定于当事人之间,是当事人自行平等协商的活动,法院超然独立,只起相当于“书记”的作用。另外,执行和解协议也不具有强制效力,不能作为强制执行的依据。而在法院调解中,当事人是在法院的主持下协商解决争议,调解书经过法院“背书”成为强制执行依据,取得强制效力。同时,执行和解也有别于诉讼和解。首先,执行和解发生在执行程序中,而诉讼和解产生于诉讼程序阶段。其次,执行和解的对象是权利义务已获国家确认的“强制的关系”,而诉讼和解指向的是发生争议的“可能的关系”。第三,诉讼和解协议同调解书一样,经法院确认就取得强制效力,从而不同于执行和解协议,只能由当事人自觉履行,对当事双方均不产生法律上的约束。1.2执行和解的类型在司法实践中,执行和解的类型十分复杂,由于立法并未做出明确分类,其类型界分在理论界和司法界内外部均存在不同观点。一为内容说,该说以执行和解协议包括的四方面内容作为划分依据:①执行义务主体变更,即第三人自愿承担被执行人应承担的义务;②部分债权豁免,即债权人放弃部分债权;③履行期限宽延,即债权人放弃期限利益;④履行方式变更,即双方约定以更简便的方式履行义务前一种观点以执行和解协议内容反推执行和解类型,由果及因不免有“以下犯上”之嫌;后一种观点以《意见》规定为依托直接套用,以小见大不免存在“以偏概全”的问题。综合考虑,笔者认为在当前执行和解的类型没有为立法所明确的情况下,根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条第1款的规定,可以将执行和解的类型概括为:①履行主体变更,即第三人在申请人同意后自愿代位执行;②标的物及其数额变更,即双方协议变更执行标的物或债权人放弃部分债权;③履行期限和履行方式变更,即全批全期或分批分期延长履行期限或变更履行方式。这种三分法虽然不尽完善和规范,存在扩展性较差的缺点,但也不失为当下对执行和解类型的有益探索。22.1执行和解的要件执行和解必须具备一定的要件才能成立,才能完成对原生效执行名义所确定的给付义务进行变更的目的,实现双方当事人行使处分权所期望达到的法律效果。根据有关法律和司法解释,以及司法实践中有关经验,执行和解的要件可概括为如下几点:①时限要件:执行和解是执行程序的特殊阶段,执行和解应当在执行过程中进行。②主观要件:执行和解协议必须是双方平等对话所为的真实意思表示。③主体要件:执行和解的当事双方均需具备诉讼行为能力,为申请人和被执行人。④合法要件:执行和解协议不得违反法律法规及其禁止性规定,亦不得损害社会公共利益。⑤形式要件:执行和解协议须由执行法院记录并由当事双方签章。2.2强制效力不强根据我国现行程序法的规定,执行和解协议并非执行名义的一种,不具有强制效力,不能成为当事人申请强制执行的依据。但是这并不能表明执行和解协议在法律上没有效力,相反,作为执行程序的一种特殊结果,其在程序法和实体法上均体现一定的效力。2.2.1程序法上的效力执行和解既然是当事双方行使处分权来变更原执行名义中权利义务内容的一种方式,这种意思自治的行为当然能得到法院的尊重,只要执行和解协议合乎法律规定和相关要求,作为执行和解的结果就理应为法院所认可并取得程序效力。除非执行和解协议没有被切实履行且经债权人申请,执行程序即告中止而不再恢复,法院就此结案。2.2.2赋予申请人申请恢复执行和解协议的效力执行和解在实体法上的效力只能体现在执行和解协议被完全履行或部分履行之后,此时当事双方在原执行名义中相应的权利义务关系消灭,申请人不得再主张已处分的权利。但是如果执行和解协议没有为被执行人所履行或履行不完全,则申请人只得申请恢复对原执行名义扣除已履行的部分加以执行,此时执行和解协议“破产”,也不再产生效力。上述是根据我国现行法律对执行和解效力的概述,但理论界对此的观点却不完全统一。有学者就认为执行和解协议应该被赋予强制执行力而成为执行名义的一种对执行和解协议的确认双方当事人通过行使处分权来变更执行名义内容,所形成的新的权利义务关系只是一种“可能的关系”,这种关系只有经过国家公权的确认方可成为“强制的关系”,执行力的取得就是从“任意的关系”到“强制的关系”的变动结果。但是这种确认和法院对执行和解协议的认可是有本质区别的。前者经过的是法定诉讼程序,后者经过的是强制执行程序。在审执分立的原则下,执行不得“越俎代庖”行使审判的权能,执行过程只是对审判结果的“保驾护航”。在诉讼语境中,唯有审判才能最终分配权利义务,审判外的和解不能产生执行名义。执行和解的主体地位更加平等,是减少双方执行和解后双方地位的第一受害者执行和解协议取得强制执行力,实际上将表明公权介入了私权的领域,是变相施与被执行人国家强制力的支撑,使得本就在信息不对等的情况下执行和解的双方地位更加不平等,这无疑将使申请人面对“执行难”而无奈让步,陷入博弈论上的“囚徒困境”之中,其利益的受损程度将被放大。其实,国家对执行和解协议的确认是对意思自由的尊重,而赋予执行和解协议强制执行力却是对私权自治的侵犯。33.1执行和解协议的法律效力上文在分析执行和解的效力时已经触及了其性质的问题,实际上,这是理论界对执行和解长期争论的焦点,至今仍未有通说。故笔者认为有必要对其进行梳理,毕竟这是构建执行和解制度的基础。第1种观点,私法行为说(纯民事法律行为说)。该说认为在目前的法律框架下,执行和解定位为私法行为比较妥当。理由是:①执行程序是实现生效法律文书所确认的债权人债权的制度,债权人对于执行债权,仍然具有支配权和处分权,而申请执行人与被执行人达成的执行和解协议,正是债权人处分其债权的意思表示,只要和解协议是真实合法的,就应承认其合同效力;②执行和解协议与原生效法律文书之间并不是完全对立的,可以认为,执行和解协议的内容是在债权人对生效法律文书中的执行债权予以部分放弃或处分的产物,执行和解协议并没有替代原生效法律文书第2种观点,诉讼行为说(纯诉讼行为说)。该说认为当事人达成执行和解协议的行为属于诉讼行为,执行和解协议本身属于诉讼契约。执行和解协议这种诉讼契约的内容主要是对当事人诉讼权利的处分:如果债务人履行了执行和解协议,则债权人放弃执行申请权;反之,债权人则保留执行申请权第3种观点,即两行为并存说。该说认为私法上的和解契约与终结诉讼合意的诉讼行为两者并存。执行和解具有双重属性,既是当事人双方间存在的私法上的和解契约,又是当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼行为3.23.2.1权利义务种在执行程序中,双方当事人可以自由决定是否进行执行和解,在处分原执行名义的权利义务内容时,均应是发自内心的真实意思表示。对于执行和解协议的内容,当事双方自己进行选择并自愿履行。执行和解不受任何非法干预,双方当事人基于重大误解和在欺诈、胁迫情形下所达成的执行和解协议最终归于无效。3.2.2和解契约中的当事人在诉讼程序中为之分执行和解是执行程序的特殊阶段,也是诉讼程序的合理延伸。诉讼对抗中的合作与执行和解中的协商,以及当事人在诉讼程序中处理纠纷的自主权和在执行程序中解决争议的处分权只是目的“外衣”不同,其实质均表现为合意机制。换言之,对抗主义和处分主义的交集是合意机制,只是分别表现为法院调解、诉讼和解与执行和解而已。3.33.3.1公权救济私权背景下私权的自我救赎执行和解同法院调解、诉讼和解一样,都是运用合意机制这种工具来解决当事人之间的纠纷和争议。执行和解通过对执行名义的变通执行来进行公权救济私权背景下私权的自我救赎,裁判的权威性并未因之受损,反而得到了维护。当事双方对自己的利益做出的最优判断和选择,使得权利义务关系再次得以平衡,并从形式性迈上了现实性的台阶,双方纠纷得以有效化解。这是执行和解独特的价值体现。在当前构建和谐社会的大环境之中,执行和解的活力在缓解社会矛盾方面将获充分释放,这无疑为多元化纠纷解决探索出了新的机制。3.3.2双方共享救济的果实,将获较大提高执行和解是当事双方平等自愿地协商沟通,在私权自治的时空条件下利用私权进行自我救济的结果。当事双方共享救济的果实,共负履行的责任,其主动承担的自觉性将获较大提高,各种强制执行措施因之得以避免实施。这是执行和解重要的价值体现。在今天倡导科学发展的大背景下,执行和解将有效改善执行案件多,执行难度大的困局,减轻执行法院的工作负担,节约社会的司法资源,提升司法能动的效率。44.1关于执行和解的执行范围执行和解的范围是指在执行和解中,当事双方对哪些执行名义可以自主行使处分权,变更其内容,以达成执行和解协议。因为执行和解是对经过公权宣示的原执行名义的变更,所以执行和解的范围应受到限制,立法对其加以明确是十分重要而有意义的。笔者认为立法宜采用否定列举的方式对不适用于执行和解的执行名义予以明确:法院做出的行政裁判文书中关于行政职权的部分、行政机关做出的直接申请法院强制执行的非诉讼行政案件的法律文书、法院关于财产性制裁的法律文书等。上述执