论试卷的著作权问题

论试卷的著作权问题

关于考试的版权，在实践中发生了许多事件。例如，《美国教育考试服务中心呼吁新东方学校侵犯版权和商标专用权纠纷》。一、晓青著作权法上的作品判定对于非公共性质的试卷是否有著作权问题,学界争议不大,大部分学者如冯晓青著作权法上的作品判定主要是依据《著作权法实施条例》中的第2条。根据该条规定可知要论述非公共性质的试卷是否具有著作权问题,就要论述该试卷是著作权上的作品,即既符合作品的表现形式也符合作品的实质构成要件。(一)从属概念的表现形式不同关于作品的表现形式主要由《著作权法》第3条进行规定。该条款根据作品的表现形式和主要内容,将作品主要划分为八大类,进行了列举性的规定。在这八大类中,每一个大类别的概念外延都包括了各种小类别的作品,根据逻辑学上的种属关系,该八大类为属概念,若属概念符合作品的表现形式,则被包含在属概念中的种概念则也一定符合作品表现形式。而现实中,试卷可以以多种表现形式被包含于《著作权法》第3条所列的作品类别之中。例如,大部分试题以文字形式表现,且具有知识性的特征,因而该种情况下,试题是被包含在文字作品的形式之中。所以试卷符合作品的表现形式。在《伯尔尼公约》第2条第1款的规定中,其认为作品强调的是文学、艺术和科学的领域内的产物,其可以以任何形式或者方法表现出来。该条款体现了作品形式的广泛性与多样性,并且不准许成员国因为作品的表现形式或者方法而对其进行任何限制。如美国《版权法》第102条对作品的表现形式就只要求“通过该种方式可以直接地或借助于机器或装置可感知、复制或者传播”(二)是否具有独创性判断试卷是否属于作品,核心判断试卷是否符合作品的构成要件。根据《著作权法实施条例》第2条的规定,即试卷需要符合具有独创性,可以被复制并且不属于法律明文列举的排除对象这三个构成要件。试卷主要是以书面或者是计算机数据的形式而出现的,其很显然符合第二个构成要件,具有可复制性,因此对该构成要件不加赘述。1.试卷具有独创性。要论述试卷具有独创性,首先要明确独创性的概念,独创性是作品构成的核心要件。吴汉东教授对独创性的定义,要求是由独立构思完成,没有抄袭、剽窃或者篡改他人作品。由此可知,独创性更为强调作者是否独立创造。通常试卷的出题者肯定是独立构思完成的。冯小青教授也是强调作品独立创作完成;而在日本理论界根据上述概念的定义,可知试卷的独创性应当是不容置疑的,试卷的出题人在制作一个试卷时,必须根据这次考试的目的、考试的要求、范围与参加考试的人的知识水平高低等等从总体上对试卷内容进行考量,根据需要和实际情况合理设计知识点、难易度,以及分值分布、题型与题量等,甚至在试题制作完成后还要对试题的编排、排列进行调整,在这些步骤下才能制作出一张符合标准的试卷。在这个试卷的制作过程中,每一个步骤都体现了出题人的独创性和智力性劳动。英国、美国都将试卷纳入著作权保护范畴也正是对试卷的独创性进行考虑的。但是,有些学者认为,试卷没有独创性,例如有学者认为,如试题“1+1=”就是不具有独创性,或者是一个试卷的出题人可能从外部借鉴,来自公有领域。因而否认试卷具有独创性。首先,针对试卷对公有领域试题的借鉴。要求一个作品百分之一百自己独立创造,完全不能从借用或者模仿他人成果是不切实际的。连论文都可以允许复制比和引用。其次,学者认为试卷中有如“1+1”这种题目太过简单因而不具备创造性,针对这个问题,我们可以参考下在UniversityofLondonPress案。在这个案件中,被告Lodge教授所制作的试题内容比较简单,但是他提供给了自己的教学笔记和备忘录,证明这些题目虽然简单,但却是实实在在经过其智力加工而创作,并且是其在教学过程中根据自己的经验和观察二独立创作的。因此,该试题具备著作权法上的独创性规定2.试卷不属于著作权排除性规定范围。《著作权法》第四条和第五条对不受著作权法律保护对象进行了罗列,这两条规定属于强制性规定和排除性规定。根据反对解释原理,试题不属于这个排除的范围,即应当属于受保护对象。3.试卷具有著作权并不意味着每一道试题具有著作权。每一套试卷都是由出题人根据考试目的、难易程度、分值分布等对试题进行汇编、排列的。根据上面的论述我们知道非公共性质的试卷是具有著作权的,但是这并不意味着试卷中每一道试题都具有著作权。正如我们前文所阐述的,一份试卷中不可避免地会存在一些常识性的或者机械性的题目或者是某些试题来源于知识公有领域。正如刘春田教授二、从某国或全国公众的利益判断试上面已经论述了试卷符合作品的构成要件和表现形式。但是我们需要明确的是是否属于作品与是否应当受到著作权保护是两回事。换言之,被著作权保护的客体一定属于作品,但是并不是所有符合作品的特征的材料都能被保护。这些具有独创性的作品能不能被法律保护还要根据该国家的国情和各方利益的博弈而决定,诸如经济、文化发展状况以及政治需求等。虽然试卷具备上面论述的著作权法所要求的构成要件,但是并不意味着公共性质的试卷也可以获得著作权的保护。相对于非公共性质的试卷,公共性质的试卷其著作权更为复杂。在我国台湾的著作权法第9条第(5)款规定:“依法令举行之各类考试试题及其备用试题不受著作权法的保护”。因此,如大学入学考试、各类专业职业及技术人员考试、驾照考试等这些公共性质的考试都属于依照“法令”举行的考试。其不受著作权法的保护。但是在我国现行的立法没有明确规定试卷有著作权,更没有对公共试卷的著作权作出排除性规定。所以,关于其著作权问题产生了很多纠纷。笔者认为根据现在中国的国情和公共试卷的性质、作用以及各方利益的权衡,公共试卷不能拥有著作权。(一)公共性质的试卷属于政府公务作品公共试卷的组织机构多是国家机关或者是行政机关根据宪法和法律授权或者是其他规章制度举行的考试。它的组织机构是普遍性和有权威性的国家机构。按照行政法上的公产理论说,政府或者国家职能部门所举办的考试所形成的智力成果实际上应当是一种公产,应当免费供公众使用的。行使国家权力或从事国家公务活动所形成的作品一般不宜给予著作权保护,这类作品一般称之为政府公务作品。国家机器运转的一个很大目的是为了更好地管理社会、服务社会。行使国家权力的目的也不例外。如果将政府公务作品纳入著作权法的保护范畴,就会妨碍政府公务的完成,也背离了国家权力行使的宗旨。公共性质的试卷,大多是国家机构组织的,是国家履行公共职能的表现形式。首先,这种性质的试卷都是由国家机构或者是国家机构授权的部门负责组织的,国家提供专项经费用来保障考试活动的顺利进行。从制作试卷时聘请专家出题人到考试结束聘请人员进行阅卷的等等开支都是会纳入行政预算的,进行财政专项拨款支付命题经费,考试所收取的报名费、考试费等收入也上缴国库。其次,该试题的命题是根据国家法律或者是部门规章制度而进行的,即是根据政府的意志。具体要求和标准也是根据组织单位提出的而进行设计的。最后,这个试题肯定是由组织机构承担责任的,也是以该官方机构的署名出现的。因此,根据《著作权法》第11条对法人作品的规定,只要该项作品是由该法人组织的,并且是根据法人的意志创作的,并由其承担责任。该法人就可视为作者”;而且根据第十六条对职务作品的规定可知道试卷的著作权是属于命题机构的。公共性质的试卷在性质上是属于法人作品,更为具体来说是属于政府公务作品。所以其不能被赋予著作权法的保护。(二)公共性质的例外著作权法上对不受保护的著作权法进行了规定,其中第一款对法律、法规以及国家的决议等由立法、司法、行政性质的文件进行了排除。而公共试卷的性质,可以通过扩大解释被包含在这一条的规定之中。这一条从立法精神的角度来说,之所以排除上述的文件的作品,主要是因为它们是行使国家权力的行为。这一条规定其背后的法理是,国家机关行使的国家权力的行为所形成的作品不应该成为著作权法所保护的作品。(三)公共利益和考试目的的协调公共性质的试卷的不能拥有著作权也是公共利益与个人利益的平衡。虽然我国著作权法上规定了,作品一经公布,著作权人就获得著作权,但是在与公共利益存在重大矛盾时,法律就不能就要在个人利益与公共利益的之间找到平衡,对著作权进行限制甚至是不保护。所谓公共利益,是指在一定的范围内,能够满足不特定的社会主体生活需要各种资源。而公共试卷的目的符合公共利益的要求。首先,已经公布公共考试试题对考生来说,是一种不可或缺的资源。试卷是考生复习和准备考试必不可少的参考资料。没有往年试题就无法了解考试的题型、题量等。其次,公共性质的考试考试目的是为了选拔人才,而且其被测验者的人数是不确定的,涉及到的是不特定人的利益。美国在1988年《伯尔尼公约》实施法令(四)公共性质的试卷的著作权保护公共性质的试卷,因其试卷性质、组织、命题的特殊性,其实其出题人的著作权利包括著作人身权和财产权利几乎完全受到限制。1.著作人身权完全受到限制。根据《著作权法》的规定,著作人身权包括发表权、署名权、修改权与收回权、保护作品完成权等。在公共性质上的考试方面,出题人上述权利几乎完全受到限制。公共性质的考试是具有严格保密制度的活动,其保密级别很高。因此,考试的试卷除了在规定的考试时间才能开封与考生见面。而出题人不能决定该个试题何时发表,如果在考试之前泄露试题,还将可能追究其刑事责任。因此,命题人不可能对试题享有发表权。而署名权,由于考试的时间限制,试卷上不能有其它浪费考生时间和分散考生注意力的东西,且如日本著作权法上就规定,按照使用作品的目的和状况来看,如果该行为不会存在能够被认定为构成损害“作者就是创作者”的利益的情形时,只要不违反公正的商业管理,作者的姓名可以进行省略。因此,无论在哪个国家都没有在试卷上给予出题人署名的权利。至于其它如修改权、收回权和保护作品完整权,更无权享有了。因此,针对试卷,出题人的人身权基