防御性贿赂的现状与成因分析

防御性贿赂的现状与成因分析

贿赂是指被告人为个人利益而向特定人员支付资金和其他利益的行为。行贿对象一般是国家工作人员或者掌握有一定权力或资源的人。行贿的目的是获取不应得或者本来得不到的利益，一般而言，行贿投资要少于所能获得的利益。不正当利益，指的是不符合法律规定的利益或者不符合制度规定的利益。如行为人给海关人员贿赂得以走私物品，或给税务机关工作人员贿赂以达到少交税或者不交税的目的。行贿也包括本身未达到某种条件但通过贿赂获得了某种资格，如原本不具备升学、就业、入伍、提干条件的人通过贿赂却得以升学、就业、入伍、提干等。事实上，行贿的内容发展到今天越来越丰富，已经不局限于钱财，美色、期权、股权、各种价值不菲的消费卡、会员卡、兼任一些报酬丰厚的挂名闲职或者境内外旅游考察的机会等都可以成为行贿的内容。随着司法机关打击贿赂的行动越来越深入，行贿的手段和方法也在不断发生变化。对于行贿，研究的成果已经很多，今天讨论的是防御性行贿。学界对此研究尚不多，本文拟对此做一粗浅分析。一、预防贿赂存在于社会各个领域1.防御性过道路关于防御性行贿，学界基本上没有研究，知网上只有一篇《论近代中国的防御性行贿》，发表的杂志级别也不高，细读也非严格意义上的学术论文。个别学者的作品里偶尔也有人提到过防御性行贿，主要是抨击某个时候的不正之风。仔细思考，笔者觉得这个话题很有研究的必要。笔者认为，防御性行贿是指行为人给予特定权力人一定的钱财或者其他好处，以求接受人不对其施加某种不利行为。简言之，行贿是通过给付钱财或者其他利益，以期获得更大回报或者更多利益，而防御性行贿，则是给付钱财或者某种好处以后，只要接受方不为难自己，不给自己带来某种损失，就算达到目的。一句话，行贿要求特定权力人在接受好处后积极作为，而防御性行贿一般要求特定权力人在接受钱财或好处之后消极不作为就可以了。换言之，行贿要求拥有权力者在接受好处后给予一定的回报，而防御性行贿只要求拥有权力者在接受好处后不添乱或不帮倒忙就可以了。防御性行贿与日常生活中的礼尚往来不同，因为礼尚往来是双向的，而且送礼者与收礼者地位大致是平等的，而防御性行贿是单向的，双方地位也明显不平等。2.防御性犯罪清代文学家方苞曾在《狱中杂记》中记载了当时监狱里面的各种轶闻，对我们理解什么是防御性行贿很有帮助。方苞在文中说，当时监狱里关押着各种各样的犯罪分子——有重罪的，也有轻罪的。即使同样是判了死刑，处死的方法也不一样。囚犯如果想让监狱里的狱卒相对和善地对待自己，囚犯本人或者囚犯家属就必须向狱卒行贿。这种讨好狱卒的行为不会改变已有的判决结果，但对囚犯在监狱中的生活待遇还是会有一些影响的。如果死囚犯家属主动及时给狱卒送了钱财，狱卒就可以让囚犯死得痛快一些，否则死的过程就会痛苦而绵长。如果对囚犯判的是其他肉刑，主动进贡钱财的囚犯就可以享受到特殊关照，在执行刑罚的时候，虽然表面看起来动作力度很大，但其实没有多少伤害；如果没有进行防御性行贿，囚犯则有可能在受刑后躺在床上十天半月都翻不了身。这就是典型的防御性行贿。防御性行贿的目的不是谋求什么额外的好处，只是希望不要得到最差的对待。方苞还在文中谈到监狱的监舍有好有坏、有大有小、有通风透气的有密不透风的，那些一同关进监狱的囚犯待遇如何，与囚犯家属有没有在囚犯被关进监狱之初向狱卒进行防御性行贿有很大关系。3.防御性的监控防御性行贿在今天仍然有生存的土壤。政府机关、各类事业单位、国企乃至私企都会存在这类现象。比如，在政府机关，普通科员可能平时与领导交往不多，但逢年过节总得“意思意思”，也不谋求什么具体利益，更不奢求领导提拔自己，只不过是希望领导能够保证自己在单位里的基本权益，获得较为公平的待遇。在企业，一些员工与主管领导走得近一点，不为别的，只为不被领导故意找碴儿或炒鱿鱼。在学校，因为孩子在学校读书，家长给老师送点小礼物，只是希望老师不要冷落尤其是不要故意冷落自己的孩子，适当关心自己的孩子，比如，及时向家长反映自己孩子在学校的学习情况，排座位时不要把自己孩子排在角落或者最后一排，不要给自己孩子安排一个表现最差的同学做同桌等。在私企，那些想继续在企业待下去的人，就要与老板或者主管搞好关系，关键时刻“表示”一下也是不可少的，尤其是在各种节日前夕。当然也并非都这样，譬如那些随时准备“提桶跑路”的打工者，他们就不屑于讨好老板或者主管，他们只想善待自己。相比而言，改革开放前的防御性行贿比今天要普遍得多。事实上，有关那段时间的防御性行贿行为，改革开放初期的文学作品尤其是知青文学中有大量描述。二、预防贿赂1.防御性交往是中国长期存在的根本原因人类社会一直困扰于资源匮乏。人与人之间的争斗、国家之间的战争、地区之间频繁发生的各种冲突主要都是围绕着对于生存资源的争夺。中国古代封建王朝与边境地区少数民族之间的历次冲突，西罗马帝国的灭亡，英法百年战争，两次世界大战，二战以后一直到今天的世界各地大小冲突，其最终目的都是争夺资源。不得不承认，面对日益膨胀的人口及人类永不满足的欲望，世界资源日益捉襟见肘，就连清新的空气、洁净的水在今天都已经变得日益珍贵，这放在几百年前几乎难以想象。中国虽然是一个大国，但是由于人口众多，人均资源拥有量比较少，与世界上绝大多数国家相比都处于劣势地位。即便如此，中国有限的资源及所拥有的财富还一直被周边不少国家尤其是欧美列强觊觎。以资源的人均拥有量来衡量，中国人的生存压力比世界上许多国家都要大。这既是中国人一直勤劳的原因，也是中国人焦虑的根源所在。人均资源拥有量少，加之分配不均，生活在底层的中国人所能分得的资源就更为有限，因而那些掌握有限资源分配权力的人无疑成为众人争相讨好的对象。这是防御性行贿在中国长期存在的根本原因。改革开放以来，中国经济获得了快速发展，人民生活水平极大提高，每个人都有了更大的发展空间，但也要承认，今天绝大多数中国人仍然遭受资源匮乏的困扰。升学、住房、医疗是压在绝大多数中国人头上的新的“三座大山”，为了征服“三座大山”，每个人都会使出浑身解数。对于成年人而言，保住已有的职位，谋求进一步升迁，同样需要与各方搞好关系。前些年风靡全国的成功学更是告诉人们，一个人的成功或者在职场上能够走得更远，与自身的能力尤其是专业能力关联度并不大；论及成功，智商与情商两者均不可或缺，而情商往往比智商更为重要。换言之，一个人的成功与他如何处理与周围人的关系密切相关。以上种种说明防御性行贿不会绝迹。中国又是一个人情社会，熟人圈子人情世故根深蒂固，短时间内难以改变，总会有一些人在争取资源的过程中先声夺人、背后使劲，灰色地带总是会有的。2.法律上的定性不很复杂防御性行贿合法还是非法，对此并没有明确的法律边界。在司法实践当中，也基本上没有防御性受贿者与行贿者受到处罚的案例。一种行为违法，需要满足以下几个条件：第一，法律明确规定某类行为是违法行为；第二，某类行为造成了社会危害；第三，法律规定应对某类行为应当给予处罚。防御性行贿与礼尚往来有相似之处，但对人与人之间的礼尚往来总不能以违法行为论处，而且举证也不容易。礼尚往来既是人之常情，也是中国的传统，它并不意味着马上给予对方回报，所以很难从法律上给这种行为定性。从社会危害角度来看，防御性行贿基本不会对社会产生明显危害。防御性行贿谋取的大都不是不正当利益，而是合理且正当的利益；防御性行贿不需要拥有权力者做什么，而只是希望拥有权力者不去做什么。从法律上来看，确实不好对它定性和进行处罚。另外，防御性行贿一般涉及的钱物不多，有的还不涉及钱物，有的看起来甚至很像正常的交往，只不过这种交往是单向的。防御性行贿更多体现为一种不太正常的社会风气，而这种社会风气之所以产生，是因为其有生存的土壤。因此，要从法律上打击防御性行贿，就目前而言，无论是立法还是司法，都不太现实。要彻底消除这种行为，关键在于消除产生这种行为的社会土壤。3.防御性行为人人毕竟是感情动物，对于那些握有或大或小权力的人而言，别人主动与自己交往，哪怕交往不深也比装作不认识自己要好得多，至少从心理上不会排斥主动与自己亲近的人。若一个人身处社会的底层，围绕其身边的应酬与馈赠往往只会是单向的。当一个有点权力的人在面对几十名甚至上百名下属或者管理对象时，肯定会关注到主动与自己交往的会来事者，即便人家奉送的好处不多，有的时候甚至只是见面一个微笑，或者见面递给自己一根好烟，或者家中有客人来时请自己以领导身份去作陪，都会感到自己的价值，会自然而然产生一种优越感。领导对于这类下属，也许不会刻意关照，但一般也不会故意刁难，至少会给对方相对公正的待遇。防御性行贿是行为人主动向拥有权力者示好示弱，而大多数人都难以拒绝主动向自己示好或者示弱的人。对于防御性行贿者而言，他们之所以主动接近拥有权力者，既是现实需要，也是心理需要。既投入不多，又能搞好关系，对于自己的工作或者生活而言，未必有积极作用，但至少没有消极作用，而且一般来说也不违法，从经济学的角度来看，其实还是很划算的。三、减少预防贿赂的对策分析1.防御性麻黄社会各方面不断发展，必然要推进法制不断进步，社会文明也肯定会不断推进。从历史经验来看，越是经济不发达，需要防御性行贿的地方就越多，无论是农村还是城市，无论是国内还是国外。越是经济落后的地区，人们对于当官就越热衷，而之所以如此，是因为他们认为当官能够给自己带来更多的灰色利益。2.法治进步的表现形式法治建设越完善，不规范的事情就越少。明规则不彰，潜规则必定盛行。相比过去，我们今天的潜规则少了很多，尤其在很多一线城市，无论是政府机关还是事业单位，在很多行业很多单位，只要符合相关规定，马上就可以办理相关事项。对于个人而言，只要有本事，不需要找各种各样的关系，照样可以活得精彩。这些进步的取得有赖于中国的经济发展成就，也是中国法治建设进步的具体表现。法治建设的进步还体现在对于违法犯罪的处罚方式日益文明。各种不文明的惩罚手段在今天的监狱里已经被明令禁止，各种各样的刑具早就被送进了历史博物馆，监狱里的各种软硬件设施得以大大改善，《狱中杂记》中所记载的各种防御性行贿的生存土壤已经被铲除。而在其他行业，同样有比较规范的规章制度，不仅保护了企业主的权利，劳动者的权利也同样得到尊重和保护。3.经济发展及女性解放的时代要求一个人人格的独立程度决定了其对他人的依附程度，人格越独立，其对他人的依附程度越低，反之亦然。今天的中国，不同的地域、不同的行业，人格独立程度是不一样的。人格的独立依赖于经济的发展及女性的解放。马克思主义理论认为，人类的发展是一个不断走向自由的过程，人类自由的程度与社会生产力发展的程度密切相关。中国古代女性在经济上难以独立，所以就对男性产生了极大的依附性。而在今天，女性更多地走出家庭、走向社会，独立性前所未有，在婚姻及经济上也更为独立。就世界而言，越是经济不发达的国家或地区，人格独立性越差，司法也就越腐败，人离全面发展也就越远，也就越难离开防御性行贿。而越是经济发达的国家或地区，为个人提供的工作机会就越多，人格独立性就越强，防御性行贿发生的可能性就比较小。4.．防御性麻黄请客送礼既是一种社交方式，也是一种社会风气，防御性行贿其实也一样。关于这一点，西方的囚徒困境理论可以很好地解释。如果所有人都不主动向拥有一定权力的人低头示好，那么效果其实是一样的。问题是人心不齐，当少数人主动向拥有权力者示好，那些不主动讨好拥有权力者的人可能