论惩罚性违约金的性质

论惩罚性违约金的性质

自1999年《中华人民共和国基本法》（以下简称《税法》）第14条所述以来，第7条规定了违法行为。在2009年，最高人民法院发布了《中华人民共和国民法典》（以下简称《甘伯里群岛法》）等关于部分问题的解释（2）（以下简称《甘伯里群岛法》）。根据《合同法》第114条的规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,并且约定的违约金低于或过分高于造成的损失的,当事人还可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或减少。同时《合同法解释(二)》也明确规定了判断约定的违约金数额低于或者高于造成损失的标准。我国现行立法是否对惩罚性违约金作出了规定,尚难以作出这种判断,而理论界的观点也莫衷一是。合同当事人约定高额的违约金,某种程度确实能够增强交易相对方对于违约方的信赖,促使合同的订立,但违约金毕竟是违约责任的一种形式,其核心功能在于违约发生后,为守约一方提供救济。在立法对惩罚性违约金的规定如此暧昧的情况下,导致当事人约定的这一条款每每到了法院,却受到违约金的司法酌减、显失公平、善良风俗等制度原则的限制。而造成这种局面在很大程度上是因为立法对于当事人约定的惩罚性违约金没有一个明确的态度。立法上的这种默许是否意味着就应当完全尊重当事人的约定?而承认这一约定条款的效力是否与现行的立法精神及司法实践的做法相一致?如今,制定民法典正在如火如荼地进行,这些问题不得不引起进一步的关注。一、对第119条的适用谈到惩罚性违约金的效力,则不得不提到违约金的区分与性质认定。在我国,关于如何区分赔偿性违约金与惩罚性违约金这两种性质不同的违约金,长久以来一直是一个争论不休的话题,目前学界并没有形成一致的认识。虽然关于惩罚性违约金与赔偿性违约金有各种不同的区分标准,但通常认为,惩罚性违约金就是在常规的违约责任形式之外的一笔额外的给付,该种给付旨在惩罚对方的违约行为,其可与法定的损害赔偿请求权、实际履行请求权等一般违约责任形式同时并用。针对我国《合同法》第114条规定的违约金的性质,学者认为,我国《合同法》第114条是关于赔偿性违约金的规定不同于美国合同法上对于预定损害赔偿条款作损害赔偿金和罚金的明确区分,且在认定约定的损害赔偿为罚金的情况下,全部否认罚金的效力。我国在惩罚性违约金的效力认定上,立法上可以说是一种默示的认可,即立法上并未对两种性质不同的违约金作出区分,而是笼统加以规定,同时又并未以明文的方式来明确惩罚字样的违约金条款效力,从民法作为私法以及私权神圣的角度,可以得出立法上对这种约定条款的效力持一种默许的态度。司法认定上,对于当事人约定的数额过分高于实际损失的违约金,则适用违约金的司法酌减制度,而不会全部否认这一条款的效力,即仅否认超过损失数额的效力。理论上,学者也多承认惩罚性违约金的效力,其主要理由也是基于现行法律对这一问题并没有做出明文禁止的规定,因此可推出当事人可自由约定惩罚性违约金并承认这一约定效力的当然结论。二、承认惩罚性违约,总法定规制着相应的适用调整通过上文的分析,现行法关于惩罚性违约金是一种默示的认可,但承认这一约定条款的效力是否符合现有的法律体系及司法实践的做法,仍有待于进一步探讨。首先,承认惩罚性违约金是对“法不禁止皆自由”的误读。对“法不禁止皆自由”命题,我国绝大多数学者均直观地从文字表述中推演出含义:“法不禁止皆自由”就是若不违反法之“禁止”,行为人就自由,以此作为张扬私人自治原则或价值的有力辩护工具。针对现行立法关于违约金的规定,学者指出,“基于自愿原则”,以及“法不禁止皆自由”,当事人仍可明确约定惩罚性违约金,只要此种条款不违反法律的强制性规定,便仍属有效。而这样的认定难免有失轻率。第一,法律的强制性规范不可能将所有法律上认为均应被禁止的事项全部规定下来,在法律规则存在局限的情况下,发挥作用的是法律的公平正义、社会公序良俗等基本的法律原则。因而并非法律上不予规定的事项都是法律上加以肯定和承认的事项。第二,“法不禁止皆自由”的精准含义是———只要行为人不实施侵犯他人合法的私人领域这一为法所禁止的不正义行为,他就享有充分的自由。其主要适用于行为人的涉己行为、无涉第三人的合意行为等场合其次,承认惩罚性违约金将动摇现行法上对违约金数额调整的根基。前述我国立法上并未明文禁止当事人有关惩罚性违约金的约定,根据《合同法》第114条第二款及《合同法司法解释(二)》第29条的规定,当事人对于约定的数额过高的违约金可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。人民法院在实际损失的基础上,参考其他因素最后做出裁定。从现行法律及司法解释关于违约金酌减的规定可以看出,当事人约定的违约金只有一个目的,那就是弥补受害人的损失。在有足够证据证明的情况下,只要当事人请求,为了防止一方当事人的不当得利,法律上不会承认过高违约金的存在,以此来平衡双方当事人的利益。对过高赔偿性违约金的减少被认为是法律对违约金协议的管制,如果法律完全听任当事人的自由约定,必然会助长合同自由掩饰下的“私罚”之风,债务人必然会承担与违约损失严重不相称的赔偿责任最后,承认惩罚性违约金在司法实践中还将产生一系列问题。第一,惩罚性违约金的数额调整问题。赞成惩罚性违约金的学者一方面承认惩罚性违约金,另一方面又担忧若放任其游离于法律的强行规制之外,有损社会公序良俗,因此必须通过无效合同制度、格式条款、法律的公平原则等对惩罚性违约金条款加以规制。同时把对违约金的性质判断尤其是对违约金的数额调整交给法院的自由裁量,把绣球抛给了法院,这并不是合理的做法。其一,通过无效合同制度、公序良俗原则等规制惩罚性违约金无异于对这一约定条款的否定,而不是数额的调整。其二,如果要对约定的惩罚性违约金进行调整,其调整的依据何在?有学者提出,我国采取的是惩罚性违约金与赔偿性违约金一体调整的模式。由于惩罚性违约金仅仅是对违约方的制裁,其发生并不需要实际损害的发生,也不考虑违约方的违约过错及大小,且现有的关于违约金的调整规则针对的是赔偿性违约金,对其调整建立在实际损害的基础之上,以弥补受害人的损失为主要目的。因此,如果承认了惩罚性的违约金,对其数额的调整并没有现行法上的依据。第二,承认惩罚性违约金,将产生两种性质不同的违约金是否可以同时并存于一个合同的问题。由于赔偿性违约金是对损害赔偿额的预定,而惩罚性违约金旨在制裁对方的违约行为,双方具有不同的职责功能,将产生惩罚性违约金与赔偿性违约金并存的局面。当事人一方面基于惩罚性违约金要求约定惩罚性违约金,在造成损害的情况下,又依据约定赔偿性违约金请求损害赔偿。而在赔偿性违约金本身约定过高、其本身就需要加以减少的情况下,另外请求一笔以惩罚制裁对方的违约为目的的违约金恐怕难以获得法院的支持。三、对“惩罚性违约”的司法认定在市场经济条件下,在社会生活空前丰富的时代,什么事情都由法律明确规定下来,特别是人们可以做什么的自由都由法律规定,那是不可能的,但法律有权禁止有害于社会的行为。诚然,当事人约定惩罚性的违约金是私法自治、合同自由的体现。但众所周知自由是有限度的,因为这样的自由不仅仅是涉及双方当事人,它同时关乎其他市场主体乃至整个交易秩序。如果承认和肯定了这种自由,将与现有的法律体系不相协调,那么在这种情况下是否还有必要保护这种自由?可能会有人提出,即便不承认惩罚性违约金的效力,也没有必要在立法上加以明确规定,这一问题通过法律的解释推理或者通过合同法的基本原则完全可以解决。在此需要指出的是,根据现行法关于违约金的规定,解释推理的结论几乎都是对于惩罚性违约金的承认,而不能得出立法上否定惩罚性违约金的结论。法律原则是对法律规则的补充,但法律原则不是万能的,任何法律没明确的事项不能都拿原则说事。在法律未明文禁止的情况下,当事人原本以为合法有效的约定进入司法程序,却因违背了法律的某些基本原则而被否定,如此做法并不能给合同当事人以明确的行为预测,将阻碍市场交易的进行。因此,现行法对惩罚性违约金必须做出明确的表态,以弥补这一立法的漏洞。与此同时,司法上应严格把握惩罚性违约金的认定标准。第一,当事人约定的惩罚性违约金的数额大小与实际损害之间没有必然的联系。由于当事人未来的损害充满了很大的不确定性,因此不必要求约定的赔偿数额与实际损害几乎接近。不同于美国对于约定过分高于实际损害的违约金认定为罚金而拒绝强制执行,我国对于约定的数额过高的违约金并不否认其效力,仍认定为赔偿性违约金,适用违约金的调整规则。第二,在对惩罚性违约金的司法认定上,应以当事人约定违约金的主观目的为标准,如果当事人明确约定的该笔违约金是为了制裁对方的违约行为,不影响其他违约责任的承担,在这种情况下,应当考虑当事人约定的是否乃旨在惩罚对方违约的惩罚性违约金。第三,约定的惩罚性违约金与是否实际发生违约损害无关,当事人没有约定惩罚性的违约金,而是赔偿性违约金,但由于实际损害并未发生,此时,不能据此认定约定的违约金就是惩罚性违约金。因为,实际损害不存在的情况下,也可以发生赔偿性的违约金。在美国,如果一个条款被确认为违约罚金,那么它就没有强制执行效力,但合同的其余部分仍然有效,受害方可以获得常规的违约损害赔偿救济,就如同该条款没有被订入合同一样。此时,直接适用法定的损害赔偿条款,而不会去做任何的干涉。需指出的是,如果否认惩罚性违约金的效力,由此带来的第一个问题可能就是它会成为违约当事人逃避违约责任的有利工具。在约定违约金场合,在现有法律框架之下,当事人约定了过高的违约金,被告方通常只会举证证明约定的违约金高于原告所受的实际损失,因此请求法院予以减少。但若在否定惩罚性违约金效力的前提下,违约方多会抗辩高额的违约金条款带有惩罚性,因而请求法院确认全部的违约金条款无效,从而逃避违约责任的承担。对于这一问题,前文已经提及,判断约定的违约金条款的性质并不会依赖于当事人自利性的陈述,更不会以约定的数额大小为判断依据,判断是否为惩罚性的违约金主要基于当事人合同的明确约定。如果合同明确约定在法定的违约责任形式之外额外支付一笔金额作为违约罚金,则毫无疑问,这样的约定将被视为惩罚性违约金;如果从当事人的约定中难以判断具体的违约金性质,依据现行的立法精神,仍然认定为赔偿性违约金。因此,否定惩罚性违约金并不会使违约方逃避违约责任。同时,可能会有人提出,否定惩罚违约金的效力