国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案209

经典word整理文档，仅参考，转Word此处可删除页眉页脚。本资料属于网络整理，如有侵权，请联系删除，谢谢！(四)及答案简析题甲为搞运输，决定购买一辆汽车，但需资金10万元。甲向乙借款5万元，并以自己所有的一幅价值5万元的古代名画抵押，双方签订了抵押合同，但未办理抵押物登记。乙仍担心甲不能近期还款，于是甲父又以其所在的中学校舍5押，双方签订质押合同后，甲即将古代名画交付丙。甲得款后购买了汽车。汽车在运输过程中肇事，致使甲无力偿还借款，产生纠纷。诉讼到人民法院后，人民法院经审理查明，丙在保管过程中，不慎将名画损坏，送到丁处修理修复，因无力支付修复费5000被戊看中，遂出价40000元买下了该画。问题：第1题：甲、乙之间的抵押是否有效______参考答案：甲乙之间的抵押关系有效。详细解答：《担保法》第33条规定，本法所称抵押是指债务人或第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案中，甲乙之间订有抵押合同，且抵押物不是《担保法》第42条规定的必须登记的财产。《担保法》第43条规定，当事人以其他财产的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。故甲乙之间的抵押合同合法有效。第2题：甲父与乙之间的抵押是否有效______参考答案：甲父与乙之间的抵押关系无效。详细解答：《担保法》第37条规定，下列财产不得抵押：1.土地所有权；2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第5项、第36条第3款规定的除外；3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4.所有权、使用，权其他财产。中学校舍是教育设施，依法不得抵押，所以甲父与乙之间的抵押关系无效。第3题：甲、丙之间是什么法律关系______是否有效______参考答案：甲丙之间是质押法律关系。有效。1详细解答：《担保法》第62条规定，本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。第64移交于质权人占有时生效。本案中，甲丙之间订有质押合同，并且甲已将名画移交于丙占有，故甲丙之间的质押法律关系合法有效。第4题：丙、丁之间是什么法律关系______参考答案：丙丁之间是加工承担合同法律关系，因丙拖欠修复费，丙丁之间形成留置法律关系。详细解答：丙委托丁修复名画，丙是定作人，丁是承揽人，两者之间形成加工承揽法律关系。根据《担保法》第82条的规定，本法所称留置，是指邻里本法第84条的规定，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的卖、变卖记该财产的价款优先受偿。该法第84条规定，因保管、运输、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务时，债权人有权留置。本案中，丁是留置权人，丙是债务人，丙丁之间的留置关系合法有效。第5题：乙、丙、丁对该幅名画的权利谁可以优先行使______参考答案：丁可以优先行使留置权。详细解答：《担保法解释》第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人受偿。本条表明，在抵押权、质权和留置权同时存在同一抵押标的物上时，留置权优先于已登记的抵押权，已登记的抵押权又优先于质权，因而留注意，在担保物权竞合的情况下，留置权最优先，其次是已登记质权，再次是已登记的抵押权。在抵押权和质权都未已登记时，质权优先于抵押权。第6题：该幅名画的所有权最后属于谁______参考答案：该幅名画的所有权最后属于戊。详细解答：戊因为善意取得而享有该幅名画的所有权。所谓善意取得，是指原物由合法意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。本案涉及三种担保物权法律关系，解答的关键是要理解担保物权的竞合问题。2所谓担保物权竞合，是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时何种权的本质，才能正确解决此类问题。郑某(16岁)、杨某(19岁)殴打王某，致使王某重伤一案，经M市公安局侦查终结后，于2002年5月6日，移送人民检察院审查起诉。5月16日，某检辩护。委托律师恐怕又要给二叔增添负担，而且二叔也不会为自己出这笔费用，因此没有委托律师。鉴于此，M市人民检察院便指定了一名负有法律援助义务的王人民检察院以保守案情秘密为由予以拒绝。5月28日，该案由人民检察院提起公诉，移送M市人民法院。该法院决定于6月17日开庭审理，并于6月15日向辩护律师发出了开庭通知。王律师以法院通知开庭日过迟，并且未能得到定了一名律师张某参加法6月27月29日，法院判决郑某有期徒刑一年，缓期执行一年。判决确定后，张律师没有向法院询问有关结果，也没有问郑某；的意见(后判决书副本虽送达律师，但已超过上诉期)。第7题：人民检察院为郑某指定辩护律师的做法是否正确______为什么______参考答案：人民检察院为郑某指定辩护律师的做法没有法律依据。因为《刑事诉讼法》以检察院指定辩护律师于法无据。详细解答：本题第2.至6.题主要考查辩护人的权利与义务，涉及的法律规定也主要限制度的意义，辩护权的性质有准确的把握。第1.题考指定辩护。故六个小题分2.至6.题仍可能得出正确结论。所以建议考生在做该类题时应心平气和地对待每一小题，结合相关法律及《刑事诉讼34条第2哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的16岁，系未成年人，在案件审理过程中，人民法院如发现郑某没有委托辩护律师为自己辩护，不论什么原因，人民法院都应为其指定辩护人，即指定负有法律援助义务的律师来承担辩护任市人民检察院为郑某指定了辩护律师，虽然合理，但却无法律依据。第8题：某检察人员于5月16日告知郑某有权委托辩护人的行为存在什么缺陷______参考答案：检察人员于5月16日告知郑某有权委托辩护人，已经是收到审查起诉材料3之日后的第10天，而《刑事诉讼法》规定人民检察院应自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。详细解答：《刑事诉讼法》第33嫌疑人有权委托辩护人。"......人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。"其中，"收到......之日起"是指人民检察院在公安机关的送达回执上签字的时间，而并非具体指承办人开始接手此案的时间，这样规定是为了更好地保障犯罪嫌疑人的辩护权。而已经是收到审查起诉材料之后的第10天，明显属于违法。第9题：人民检察院能否拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求______参考答案：人民检察院不能拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求。详细解答：《刑事诉讼法》第36起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯的起诉意见书的行为，严重侵害了辩护律师的诉讼权利，是不合法的。第10题：人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法正确吗______参考答案：人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法有违反法律规定，不利于辩护人充分行使辩护权，是错误的。详细解答：本案中，人民法院认为被告人郑某的律师(王律师)从审查起诉阶段开始就法是错误的。在实践中，由于律师的提前介入，检察机关的起诉书对律师来说通知开庭日期、地点等，都是为了保障辩护人充分行使辩护权而设的，因此，人民法院不能以主观上的判断来推翻法律规定的必要性。第11题：王律师有权拒绝辩护吗______参考答案：王律师无权拒绝辩护。详细解答：《律师法》第29条第2案中辩护人的理由是不正确的，其提出拒绝辩护不符合法律规定。4第12题：张律师在判决确定之后的做法是否正确______为什么______参考答案：主动查询结果，致使被告人郑某的上诉权无形中被剥夺，严重损害当事人的合法权益，因而其做法是不正确的。详细解答：《刑事诉讼法》第35犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护的合法权益是辩护人的天职。权、辩论权、控告权、拒绝权等；义务有：保密义务、遵守法庭规则等。有法律援助义务的律师还有不得拒绝法院的指定辩护等义务。2003年2月，张一出资5000元委托其弟张三在所受让的国有土地上建房五间。同年5月，房屋建好后，本案原告李四、李三夫妇见无人居住，愿以5万元高价买下这五间房屋。张三见有利可图，便背着其姐，私下同李四、李三夫5妇，买卖成立后，不得反悔，如果出了问题，由张三负责。同年8月，原告夫妇搬人此房居住，安装了水管，建了厕所，一间房搞了棚楼，安了两副门扇。房屋出卖后，被告始终未告知第三人。2004年2月，张一回原籍探亲时，发现自己的房屋被弟弟卖掉，很生气，责令其赶快追回。张三找原告夫妇协商多次未果，张三便找了几个人将东院墙拆毁。原告以房屋买卖契约为凭，诉至人民法院，要求依法保护所有权。法院受理后，通知第三人张一参加诉讼。第三人为无效，尽快追回房屋。第13题：被告张三与原告李四、李三夫妇之间的房屋买卖合同是否成立______参考答案：双方之间的合同成立。因为双方的意思表示已经达成一致，并签订了书面合同。详细解答：对于第一、二、三个问题，被告张三没有法律上的根据，也未经所有人授权手续，应当认定原告、被告之间的房屋买卖合同虽然成立，但屑效力待定，并未产生转移房屋产权的法律效果。《民法通则》第72条规定："财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所房屋买卖合同本身已属于无权处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生5无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合同。而未办理房权。第14题：该房屋买卖合同是否有效______为什么______参考答案：该合同效力待定。因为其属于无权处分的合同，依法属于效力待定。详细解答：对于第一、二、三个问题，被告张三没有法律上的根据，也未经所有人授权手续，应当认定原告、被告之间的房屋买卖合同虽然成立，但屑效力待定，并未产生转移房屋产权的法律效果。《民法通则》第72条规定："财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所房屋买卖合同本身已属于无权处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合同。而未办理房权。第15题：设张一回原籍探亲时追认了张三的行为，本案应如何处理______参考答案：如果张一追认，该买卖合同转为有效，双方只要补办了房屋产权变更登记手续，房屋即归李四、李三夫妇所有。张三应将房款交付给张一。详细解答：对于第六、七个问题，既然原、被告之间的房屋买卖合同不生效，而责任方给其权利人张一。值得注意的是，如果张一追认了该房屋买卖合同，则应