作为个人资讯支配的隐私权关于隐私权保护及个人资讯保护的日、美法理论及判例理论其显著区别

作为个人资讯支配的隐私权关于隐私权保护及个人资讯保护的日、美法理论及判例理论其显著区别

对于美国的隐私权的评价,是其对个人消息、管理和使用的一个独特瓦伦布里斯关于“隐私”的文章。(1)在日本研究者的论述中,有一种倾向认为“侵权行为法上的隐私权”已经扎根于美国的判例、学说中,其实不然。笔者认为较为客观的评价是:此权利实际上只具有脆弱的基础而已。(2)日本的学说、判例以脱胎换骨的方式引进了美国式的隐私权论。无论是侵害隐私权的侵权行为的构成要件,还是违法阻却事由,日本的理论都显示了其特有的(有时是奇妙的)特征。(3)日本宪法学中的通说认为,隐私权即个人资讯支配权。与此相对,在美国,“侵权行为法上的隐私与资讯隐私”的区别受到重视,他们试图以前者为原型来阐明后者的管理可能性。(4)美国研究隐私权的研究者们,因无法论证“资讯隐私”的主观利益性或个人资讯的管理可能性,而有相当一部分学者放弃了对该课题的研究与探索。在这些探索尝试过程中,有一个备受关注的较为接近的理论是,是否可赋予个人资讯以财产权的地位的见解。这是从对表现形式赋予著作权这一“财产权”的构思中得到的启示。但是,个人资讯的财产权模式,与著作权的理论构成却是似是而非的关系。(5)在美国,无论是对于侵权行为法上的隐私,还是对于个人资讯支配权这一新型的隐私,都十分留意并戒备其与表现自由或者(以及)自由的资讯流通之间的对立。特别是关于个人资讯的财产权模式,其是否会阻碍自由的资讯流通?这一点备受警戒与关注。一、美国的隐私1.“领域隐私/意思隐私”的概念在美国,关于隐私类型并没有定论。其对隐私的分类有多种分类法,粗看便有如“领域隐私/意思决定隐私/资讯隐私”、“物理性隐私/资讯隐私”、“侵权行为法上的隐私权/资讯隐私权”、“作为非公开的隐私权/资讯隐私权”等等。这些分类法中的最后一种分类法,与日本的通说,即“作为个人资讯支配的隐私权”2.对于日本的隐私之批判(1)笔者在文首谈到隐私权只具有脆弱的基础,如对此表述进行分段说明的话,可从以下几方面予以说明:第一,很多学者主张侵权行为法上的隐私权缺乏统合性(integrity),不能成为独立的权利(因这些学者主张应还原到身体的自由或者财产权,故被称为“还原论者”。第二,主张隐私权即个人资讯支配权的学者较少。强烈反对还原论的学者第三,即使在侵权行为法上的隐私权问题上,成为提倡隐私权之契机的媒体的“私生活的公布”(PublicDisclosureofPrivateLife)事例中,承认侵权行为成立的判决甚少(媒体胜诉的占绝大多数)。(2)对于下面的引用文,不知日本的研究者作何感想。即使隐私权的本质是高贵的,但在文明社会中该权利的重要性是非常低的。[关于]过去的违法行为或者不道德行为[的资讯],是用来评定此人是否值得拥有友情、被尊敬或被信用的资料。若给予这种隐匿以法律上的保护,那么,这与将市场中的有关财产的虚伪广告认定为违法是相互矛盾的。将社会的评论、评价(reputation)作为“权利”来处理[从经济学的角度来看]也是没有道理的。那是因为,评论、评价乃他人对当事者的看法,谁也没有理由拥有支配他人的思考的权利。同样,谁也没有支配被他人所知的资讯并左右其见解的权利。而以隐私之名所要进行的正是这样的支配。上述各引用文分别对以下内容进行了直率的论述。即第一段说明的是,隐私权只不过是次要权利(second-orderright)与此相对,如同在本文第二部分所述,日本的通说赋予隐私权以对人的道德性生存、自律来说不可或缺的重要的“人格权”的地位。由上述可知,日美之间的法律思考之区别非常显著。3.“有利主张”的特点日美对于隐私权的见解的区别,在“私事的公布”侵权行为案例中较为典型地表现出来。在美国法中,若要主张某言论为侵害了原告的隐私权的侵权行为,则原告对以下事项负有举证责任(若予以举证、将成为原告的primafaciecase——“大致有利主张”):(a)属于“私事”(privatefacts);(b)是不属于“公共领域”(publicdomain)或者“公共利益”(publicinterests)的事实;(c)是具有“高度侵犯性的”(highlyoffensive)的事实;(d)因被告的过错(fault);(e)向不特定多数进行了传播。这样的侵权案件上诉到最高法院的情况很少,即便如此,最高法院在所有的案件中都判了媒体胜诉。另外,在侵权行为案件的法定管辖领域的州当中,比方说对前科的公布被判为侵害隐私权的案例,除了加利福尼亚州以外就不存在了。二、日本的隐私1.道德性生存的“人格论”的体现日本的学说在知道美国的相关类型论的情况下,却欲将“侵权行为法上的隐私/资讯隐私”的双方作为人的道德性生存所必不可缺的“人格论”来进行统合。不知是不是因为这一统和的原因,似乎宪法学的通说另外,一般认为,“人格权”是日本国宪法第13条所讲的“幸福追求权”之一,作为公法、私法领域共通的权利而得到保障。2.隐私权侵害的构成要件日本的有关隐私权诉讼中,绝大多数是侵权行为案件。日本的侵权行为法是:①被告因故意或过失;②对受法律保护的原告的利益;③是否进行了违法侵害,这一问题予以追究的法律制度。与之相关连,最高法院单独就隐私权其本身,对其权利侵害的有无进行判断的判例很少。最高法院也很少对是名誉还是名誉感情,是隐私还是信用、还是对精神的有意图的侵袭行为等问题(intentionalinflictionofmentaldistress)进行区别。因此,隐私权侵害的构成要件及违法阻却事由都没有得到个别化和明确化。对于侵害隐私权的侵权行为,明确了其构成要件的首要判例是“宴之后”东京地方法院的判决。在该判例中所论述的构成要件——(a)故意或者过失,(b)具有要隐匿的某种私事(私事性),(c)非公知性,(d)公布(公开性),(e)感情侵害性——虽然与上述第一部分中所述美国的相关问题有所不同,但言及“私事性”“非公知性”及“(现实的)感情侵害性”这一点乃慧眼所在。不过,自该判例以后的下级法院判例,受到个人资讯支配权说的影响,将隐私的保护范围扩大到以下几方面:(1)不得向公寓公司公开购买公寓时向销售公司出示的工作单位及电话号码三、作为个人信息的控制权1.相关的隐私的分析资讯隐私是意识到社会构造的变化、资讯领域中的个人资讯的利用而被提倡的。也就是说,大量收集个人资讯的组织团体将不完整的个人资讯在电脑网络上加以联结而形成该人物的具体资料。如果说是F.Kafka“审判”中的形象产生了资讯隐私论的话是否就比较容易理解了呢?这种新的隐私论,是通过求助于社会构造的变化来打破现今现状的一个战略。这里所说的现状是指如果只是部分的资讯的收集或者利用的话,其本身很难说是违法地侵害了资讯主体的隐私。这一战略也可说是,如果从单个人的微观角度来看,可以说他的权益没有被违法行为所侵害,但如果从社会的宏观角度来看,重视可能引起人类行动变化的资讯处理(informationpractices)被社会构造化的现象,超越依据于“隐匿性模式”的一直以来的隐私概念,制定预防性法律制度的战略(将社会构造和个人行动相关联,欲形成某种法律理论这一点上来说,与男女平权主义法学派Feminism-lawschool的论调相似)。2.“加害者”即费用配电如果是“法与经济学”学派的话,会对此社会构造的变化做如下不同的说明吧。社会构造的变化这一宏观视角,也可以说是“市场的失败”(marketfailure)。也就是说,巨大的组织团体造成了外部效果(externaleffects——某种自发的行为,未经第三者的同意而将负担或费用转嫁给第三者使其承担),但对于是哪个组织体造成的外部效果难以断定的情况下(正如因工业地带的工厂群体产生了公害,使得居民不得不购买空气清洁机、有时不得不接受医生的诊断一样),将其费用(对个人来说还达不到构成权利侵害的程度的成本)推至资讯主体的现象。如“法和经济学”学派所言,资讯隐私问题的微妙性在于,不能断定“加害者”且其费用(“受害”)由公众承担。这种状况用法学术语来表达的话,即“难以作为权利侵害来对待的问题”。即使欲求助于“个人资讯支配权”这一主观的法律权益来解决该课题,即便作为运动(立法)论成立,但作为权利论其成功的可能性很小,这是很容易预想到的。3.个人新闻报道的法律模式个人资讯“市场的失败”,其真正原因在哪里?这个问题,与个人资讯具有作为公共财产(publicgoods)的性质相关联。也就是说,某个人资讯一旦进入流通领域,该个人资讯不会因几个人的消费而消失。另外,即使资讯主体想要防止其传播,也会花费近乎不可能的成本。正因为此种公共财产的性质,个人资讯无限地持续着传播,最终会将资讯主体的隐私(侵权行为法上的隐私中所讲的要隐匿领域)也予以曝光。若要防止这种后果的发生,只要使资讯主体拥有自我资讯的管理权,并赋予法律上的依据即可。关于个人资讯的管理可能性的法律上的依据,美国的学者分别展开以下三方面的议论,并欲以之为切入口达到制定法律的目的。第一,将个人资讯定位于个人的自律或者个人的尊严等利益。第二,从个人资讯中找出其财产属性。第三,合同法的理论构成。在这些方法之中,美国成为争论的焦点的是第二种见解。暂称此为“个人资讯的财产模式”。个人资讯的财产模式的目的在于以下两点第一,资讯主体持有各自自我资讯的销售权,可以判定各自资讯的价值,自己在事前决定其价格,并可自由地变动其价格。第二,现在为社会费用的那部分,企业可以将之内部化(internalize——考虑外部费用)。这样一来,企业便知道其收集和提供的数据是什么,避免无用的收集利用,更好地作出投资判断。除以上两点之外,财产权模式还具有可使国家的公法规制最小化这一派生的优点。根据财产权模式,不仅像EU指令所要求的那种监督机关不需存在了,企业也无须设置内部监督部门(EC指令的第17条与第18条将此设置规定义务化。该模式也考虑到欧洲的数据保护模式太过教条而对于个人资讯保护缺乏效率这一点)。4.个人平台下交易模式的难点个人资讯的财产权模式,或许是基于“科斯定理”来考虑的。此定理欲阐明的是以下内容:“因交易费用过高而阻碍了交涉的情况下,资源的有效利用取决于所有权是如何分配的。”也就是说,如果至今为止的个人资讯交易导致产生了外部效果,那么,若给予个人资讯以明确的财产权的话,外部效果得以内部化,相应地,相关当事人也可以有效地利用。如果这个模式成功的话,便不会产生社会费用,资讯主体的地位和交易对方的地位也得以优化(better-off),而且,社会效用也将得以提高(socialutilityorpublicutility)。“财产权使我们可以基本上排除公法的规制,根据主体间的同意来自由地交易。这不仅对于资讯主体及交易对方来说是他们所希望的,而且也可以有效地分配资源”这一命题也将显得有魅力。但是,财产权模式受到通晓经济学的学者“并不一定会如此”地批判。以下列举此模式的几个难点:(1)即使使个人资讯财产化,也可预测到“市场的失败”。个人资讯市场能否正常运转,涉及到消费者能否得到隐私价格的差别化(“价格的差别化”是指,根据对生产出来的产品的需求的弹性,生产者分别设定其价格为了成功做到差别化,企业必须在知道资讯主体的隐私喜好(privacypreference)的基础上,弹性地设定各人的威胁值(threatvalue)以上的价格(威胁值是指X不出示自己资讯时的价格(2)即使使个人资讯财产化,但在某个流通过程中,个人资讯依然不能排除其公共财的性质。与销售车或者其他通常的所有物的情况不同,个人资讯的主体可能对于利用目的P1,觉得可以销售给A公司,但或许对于利用目的P2则不然(不希望其销售给X公司)(如果是车的销售,通常所有者在销售之后,并不重视该车在售后的利用目的或转卖的第三人)。但是,一旦将个人资讯卖给了A公司,资讯主体则不能控制自己的资讯流向下游。即使预测到下游,欲在估算了其销售价格后再卖给A公司,但其预测转卖价格也是非常困难的。若个人资讯商品化的话,则在市场上即可自由交易,越流向下游,资讯主体的管理可能性越弱,资讯隐私的保护程度越低。即使依据法律禁止擅自转卖,企业大概会附加禁止违反的费用来进行买卖。(3)我们也必须留意,主体对个人资讯的管理权,有可能成为制约资讯的自由流通甚至表现自由的强有力的论据。如果法律承认资讯主体的排他的管理权,实际上受影响的并不只是表现自由。“法与经济学”学派的代表人物R.Posner在指出财产权模式将促成人们在社会交涉、接触中所需的高额交易费用,使社会效用低下的基础上,得出不应该将个人资讯里的财产权分配给个人的结论。日本的隐私权侵害(1)即使是侵权行为法中的隐私概念,其内涵及外延也不甚明确。与表现自由相对立的时候,美国的判例不仅通过“被公布后通常会给人带来精神打击的程度的要隐匿性、私事性”来驱除这种暧昧,还通过对媒体的新闻价值(newsworthiness)的抗辩另一方面,日本的隐私权和表现自由的对立,与美国相比的话,前者优先的倾向比较明显。究其原因,第一,在于法学者对于隐私权概念的暖昧不抱有疑问,认为其是重要的人格权的其中之一的先入为主的观念。第二,在于法学者的认为因表现行为而引起的隐私权侵害是侵权行为法上的纠纷不直接属于宪法问题的这一片面理解(在笔者看来,即使注意到了与表现自由的调整,也被认为在违法阻却事