论个人法律优先权的法律属性

论个人法律优先权的法律属性

在冲突法领域，法律的决策权并没有明确，因此它是系统的，没有得到明确界定，因此作为研究对象，法律的决策权没有得到明确界定。其中原因主要在于:国家从一开始就是法律选择权的行使主体,并且直到今天,就整体而言,国家仍然是法律选择权的主要主体,个人的权利主体地位仅在诸如合同等领域得到承认,因此,似乎没有必要对法律选择权的主体问题做出强调。然而,关于有权选择并确定准据法的主体资格问题一直隐含在冲突规范之中,其始终是一个无法回避的问题。从某种意义上说,冲突规范也正是通过较为抽象的法律命题将法律选择权赋予特定的主体,并保障该主体依据冲突规范行使法律选择权。所以,只要存在冲突规范,法律选择权就是值得明确的概念;只要对冲突规范展开研究,法律选择权就是不容忽视的研究内容。随着当事人意思自治原则在合同冲突法领域中的广泛运用,法律选择权的权利主体发生了前所未有的变化——国家不再是行使法律选择权的唯一主体,个人作为法律选择权的主体在一定范围内得到了法律上的认可。对于意思自治原则在冲突法上的发展、运用与争论,如果能够从法律选择权的角度,对该原则所引起的法律选择权主体的变更以及相应的权利配置效果的变化进行探讨,必然能够为争论的解决提供一个崭新的视角,并成为冲突法研究中的一个焦点问题,也将是冲突法保持“继承式”发展或者“更新式”发展的一个增长点。由此,个人法律选择权范畴应运而生,简而言之,它即是个人具有的并被法律所认可的确定解决涉外民商事案件中争议之准据法的资格。由于,冲突法理论一直以来都默示国家作为法律选择的主要主体,因此所形成的理论范式中没有形成明确的国家法律选择权与个人法律选择权的对应范畴,而当意思自治原则在冲突法领域内欲掀起范式转换的时候,国家法律选择权与个人法律选择权作为冲突法理论的一组基本范畴才“浮出水面”,也正是在与国家法律选择权的较量中,个人法律选择权获得了理论与实践的肯定,渐渐形成并发展成一个完整的范畴。一、当事人意思自治原则对当事人意思自治原则的社会功能个人法律选择权的赋予并非被适用于冲突法上所有的法律选择情况中。事实上,就现状而言,国家作为冲突法上法律选择权的主体,情形颇多,不胜枚举,而个人法律选择权可能主要集中见诸于这样两种情形:一是,在国际合同领域发生争议的场合,争议双方选择了将要适用于争议的法律,在该法律不违反法院地国的禁止性规定的情况下,当事人可以选择所要适用的法律;二是,在各国的国际经济贸易实践中,交易双方选择国际条约或国际贸易惯例作为交易履行依据。然而,就严格意义上而言,后一种情形中个人选择法律的行为并不是真正意义上冲突法的法律选择活动。此时,当事人为交易选择依据的权利与其行使订立合同、确定约束彼此之间权利义务关系的权利是一致的。这里强调当事人选择国际条约或者国际贸易惯例是为了补充合同中的实体内容,属于合同法的内容。而本文所要探讨的仅限于冲突法领域中存在的个人法律选择权。正如我们在各种法律选择的情况中所看到的,国家法律选择权一直是法律选择权存在的最主要形态,个人法律选择权仅在特定的领域中发挥作用。冲突法领域中的个人法律选择权仍然没有改变这种主要的现实状况:只有在当事人意思自治原则得以采用的场合,个人法律选择权才得以承认。在那些当事人意思自治原则被排除适用的场合,个人法律选择权根本无法获得生存空间。当事人意思自治原则与个人法律选择权的密切联系直接决定了:一方面,现存着眼于法律选择思路的对于当事人意思自治原则的理论研究20世纪末,国外的冲突法学者开始从经济学的视角对当事人意思自治的社会功能进行研究,第一,赋予当事人以法律选择权有助于实现法律适用的稳定性、一致性和可预见性,进而使国际经济活动所追求的交易安全得以保障,并能够在法律适用过程中节约法律适用成本。从经济学角度看,在理性人的前提下,当事人能够根据自己选择的法律做出事先的行为安排。这样不仅在诉讼过程中能够节约当事人的时间和精力,而且还能够避免当事人为了知悉法律内容而支付的交易成本。ErinO’Hara指出,“允许当事人自己选择法律,当事人是理性人的本质会使他们具有天然克服障碍,选择自己熟悉、对自己有利的法律的能力。当事人选择的法律是明确的,明确的法律节约了交易成本”。第二,承认当事人的法律选择权能够促进各国间法律适用的竞争,并且在一定程度上增加法律的供给。法律选择权掌握在个人手中,是否能够被当事人选择,一国法律所体现的特定主权者意志是否能够实现,至少取决于该法的适用是否能为当事人节约相应的成本。一般来说,采取先进的立法技术以及先进的法律规则、能够为当事人节约交易成本的法律是理性人青睐的对象。为了获得被当事人选择的机会,各国会努力提高本国法律规则的质量。从这个角度说,承认当事人选择法律的效力促使各国产生了通过提供有效率的法律规则而展开法律事务竞争的动机。同时,承认当事人的法律选择权能够实现法律适用过程中的法律适用效率。如果由国家行使法律选择权,则可能导致两个后果,一是当事人可能对解决争议的准据法无法预见,二是当事人一方可能“选购法院”,这两个后果都会导致国际民商事诉讼成本过多。如果允许当事人选择法律,一则能够保障当事人对争议的解决有所预见,二则也能够将“选购法院”的问题拒之门外。第三,适用当事人选择的法律不仅能够实现冲突法的正义目标,保证法律适用结果最接近“实质正义”,此外,对冲突法展开经济学分析的学者,还从国家行使法律选择权可能产生的弊端入手,从反面证明了由当事人选择法律所具有的经济功能。如果由国家行使法律选择权,代表国家的法院可能受到利益集团的影响。“利益集团通过能够为其提供有利规制的政府或政治家提供活动经费、竞选经费来获得左右政府的机会”。综观上述观点,从经济学的视角探讨个人法律选择权之价值所具有的最明显的优势是,它能够发现个人法律选择权得到法律承认在节约社会资源方面所能发挥的功能,即其具有经济合理性。毕竟,“在一个资源稀缺的世界里,浪费是一种不道德的行为”,然而,现有的对个人行使法律选择权独特优势的归纳与总结,其所依托的传统研究进路——对于个人法律选择权的研究只能区分不同的民商事领域逐个进行讨论,渐进式地讨论意思自治发生扩张的领域以及可能受到限制的场合——却在一定程度上过于谨慎,而妨害到了个人法律选择权作为冲突法基本范畴的发展,因此,我们需要突破具体领域中以当事人意思自治为对象的“个别实验”,转向认识个人法律选择权存在的冲突法一般性领域,这样才能够完善当事人的权利体系设置,也才能够为国际民商事争议的解决确定新的法律选择思路,实现冲突法的理论范式革新。由此,经济学理论与法学理论在冲突法领域在客观上共同催生了的个人法律选择权范畴的确立。而这个冲突法上的一般性个人法律选择权范畴产生的背后,却也蕴藏着厚重的学说史与实践积淀。二、个人法律选择权是一项自然法上的权利,且从法律的体系和法律体系学说上的个人法律选择权最早明确于16世纪法国学者杜摩兰的观点,而立法中的个人法律选择权在1804年《法国民法典》初见端倪之后,得到1865《意大利民法典》在国际合同领域的承认。从学说的承认到立法的采纳,可以说个人法律选择权经历了漫长的考验。个人法律选择权的产生根源始终是一个耐人寻味的问题。笔者在思考这一问题时,从韦伯关于权利与制度得以创设的相关理论中得到了若干启示。韦伯认为,权利得以创设离不开一定的社会条件。这些社会条件不仅包括经济模式与交易习惯,还包括文化与制度因素。文化因素对于权利的形成是至关重要的。在韦伯看来,这种影响甚至要超过经济因素的决定作用。抛开经济因素与文化因素何者为具体权利产生的决定因素不谈,韦伯认为某种权利的产生离不开经济因素与文化因素等社会氛围的观点无疑是具有“生命力和启示作用的”冲突法上个人法律选择权能够得到法律的承认,首先应当归因于经济因素,反过来,承认个人法律选择权又是促进经济进一步发展的保障。“经济条件到处都起着重要的作用。在一定范围里,经济条件对现代西方法律的特点形成起到了作用”,“……法律的一般理性化和系统化以及在法律程序中具体的可预见性是经济活动存在,尤其是资本主义活动的最重要条件”。其次,经济因素并不是权利是否能够得以创设的唯一因素,“一定条件下,虽然经济关系已经发生剧烈变动,‘法律秩序’却可保持不变……纵使这种局面已经来临……法律秩序仍能发挥其强制机器的作用”。在这一过程之中,亚当·斯密的经济学理论发挥了作用。他的自由经济理论很好地回应了自由资本主义和国际贸易发展状况,受到了各国的推崇。针对资本主义经济发展的现实和前途,斯密提倡“自由放任”的经济政策,他认为政府应担当经济活动的“守夜人”。而提出这种主张的依据则是斯密对于人的利己主义本性的一种认识,他认为个人追求自身利益最大化的行为,客观上促进了社会财富的增长。“对于私人利润的考虑是资本所有者决定投资农业、制造业,抑或某种批发或零售业的唯一动机。在他的资本投入这种或那种不同用途时,他的资本能调动多少生产性劳动,能给社会的土地和劳动的年产物增加多少,这些事情他是从来没有考虑过的。因此,当农业在国家所有用途中最能获利的时候,当耕作和改良农业是走向辉煌财富最直接的道路时,个人的资本自然而然就会投在这个对社会有利的用途上”。从法学思想史上而言,个人法律选择权能够得以应运而生,也应归功于其所依赖的近代的理性自然法。理性主义自然法的基本观点较之早期的自然法思想已经发生了翻天覆地的变化。“他们反对把人掩埋在自然界之中,反对把人当作神的奴隶,以致力于重新发掘人的价值和尊严。他们认为,法现象不是置根于自然和神,而是置根于人本身,即置根于人的理性意识”。然而,必须看到的是,在个人法律选择权得到立法承认的19世纪下半叶,自然法已经几乎处于休眠状态,与此同时国家观念在日益强化,那么,为什么个人法律选择权不仅没有消亡,反而作为一项权利逐渐得到各国冲突法的承认呢?这里的原因有两个方面:其一,作为个人法律选择权存在基础的资本主义经济基础没有改变,而且随着资产阶级力量的强大,资本主义生产关系得到了进一步巩固。19世纪的资产阶级在世界主要国家攫取了政权以后,本身由革命的阶级转化成较为保守的统治阶级,其力求将各种有利于经济发展与政治稳定的制度与权利法律化。符合资本主义市场经济发展内在要求的个人法律选择权在国际合同领域里也因此得到承认。其二,根源于市场经济的发展要求,从事市场经济活动的资产阶级要求法律制度及其适用的明确性。在法律选择领域,承认个人法律选择权使得当事人选择适用于争议的法律应用于争议的解决,能够满足资产阶级所要求的实现法律适用的可预见性与明确性的要求。从这种根本的法律适用的要求出发,个人法律选择权开始逐渐得到各国立法的认可。同时,冲突法学说的发展为这一时期法律选择权的承认提供了更为直接的立法依据。首先,在法律适用问题上,属地主义的突破为个人法律选择权利的承认做出了准备。在17、18世纪,法则区别说在法国境内发展为新法兰西学派。该学派的代表人物佛罗兰、波利诺和波依尔虽然仍然坚持法则区别说,但是他们都主张扩大“人的法则”的适用范围,赞成法律应当具有域外效力。佛罗兰和波利诺认为,“人远比物高贵,物是为人而存在的,人可以制约物”。20世纪以后,当事人意思自治在各国合同冲突法的实践中收获了最大限度的肯定。三、现代市场经济发展需要形式理性的法当事人意思自治在立法中的进展表明,在特定领域里,各国已经通过国内冲突法和统一冲突法的规定将法律选择权从国家转移到个人的手中。那么,个人法律选择权的行使究竟具有怎样的优势才使其获得如此广泛的承认呢?根据韦伯关于市场经济与“形式理性”的制度氛围的论述,我们可以解答这个问题——与个人法律选择权对应的制度设计能够以最为理想的方式满足市场经济发展所需要的“形式理性”的要求。韦伯认为,现代资本主义国家的最重要制度氛围是对“形式理性”的信奉与遵行。韦伯所称的“形式理性”是指,实体法和程序的运作不是逐案处理,而是根据一般决定的方法应对相同的情形。“西方社会,由于其文化传统、近代主权国家的建立及其对法制统一的要求,已逐渐形成了这样一种形式理性的法,从而对现代市场经济的形成和进一步发展起了先决性的作用。反过来,现代市场经济活动中所体现的这种形式理性又要求和促进法律制度的进一步形式理性化”。20世纪60年代以后,我们可以从冲突法领域听到对“实质理性”的呼唤,并且这种声音很快得到各种冲突法学说的追捧。个人法律选择权的发展无疑顺应着这些需求:一方面,只要现代市场经济的大环境不改变,从事国际经济贸易活动的市场主体对于稳定而明确的法制环境的需求就不会改变。因为市场主体是“理性的”,他们需要尽可能地对发生的风险做出预测,根据现行的法律与制度判断自己将会承担的后果。现代资本主义事业不能接受法官以非理性的方法决定具体案件。四、共识产生的原因个人法律选择权是存在于当事人双方签署的法律选择协议或者法律选择条款中的,其行使的关键性因素是双方当事人合意选择、共同行使法律选择权。因此,包含法律选择内容的契约是个人法律选择权的创设与存在形式。从这个角度说,个人法律选择权的出现不仅意味着法律选择权主体的更迭,也意味着法律选择权的形式由法律规范转化为契约。在与经济活动密切相关的民商事领域里,契约承载的个人法律选择权更符合社会经济生活的需要,相应的法律选择效果也更为理想,我们可以以韦伯的观点作为论据证明这样的论断。韦伯认为,权利的社会学意义是:某人期望得以实现的可能性。如他所说,“与比较古老的法律相反,现代实体法,尤其是私法,最基本的特点是法律交易呈现的日益突出的重要性,特别是契约作为法律强制力保障的权利要求之渊源,显得更为重要。这正是私法的特点,即人们在私法作为‘契约的’法可获取的范围内,会更好地筹划自己的社会类型”。正如在该权利确立之初迎合了社会经济生活发展的实际需要一样,法律选择权的创设形式的转变也是社会经济生活发展的必然结果。这里社会经济生活对于法律制度的影响不仅包括经济关系的客观变动,还包括由前种原因所引起的人们行为与心理的变动。韦伯认为,法律规范是通过最简单的途径产生的:心理上确立对某种行为的禁止,然后逐渐形成有拘束力的明显禁止,对此了解的人日渐增多后,便形成了某种共识,并被其他人所接受,最后,这种共识取得了强制实施的保障。在主张承认个人法律选择权的学说产生之时,并不存在当事人为了解决争议而明确选择法律的具体案例。事实上,当时的一个典型案例是这样的:杜摩兰就一对加纳夫妇的财产分割的法律适用问题做出回答时,杜摩兰认为应当将当事人住所所在地的巴黎法适用于争议的解决,因为该住所地法是当事人默示选择的法律。可见,杜摩兰思想中的个人法律选择权的行使是推定的结果。其中原因也是容易理解的:在杜氏提出自己的主张之前,法律选择权是由国家行使的,当事人不可能在没有法律认可或是其他保障的情况做出法律选择。后来的一段时间里,不同国家的学者以及判例对于个人法律选择权的认可大都存在着推定因素,这与当事人之间缺乏选择法律的意识直接相关。然而,正如韦伯所认为的,革新的决定性因素是新的行为路线。该路线会导致现有法律规则的意义变化,或新的法律规则产生。“若干种类的个人参与了这些转变过程。首先,这些个人对这些具体的社会行为感兴趣。这种个人可能会改变其行为,尤其是社会行为,目的是根据新的外部条件保护自己的利益,或者是根据现有条件更为有效地予以保护。于是,某种‘新的’共识应运而生,并且往往还伴随着具有新的实体意义、新的合理结合形式。”现代市场经济的发展不断为上面的结论提供证明。经济交往的增多,再加上现代通讯设备和交通工具的日益发达,由此产生争议的国际民商事关系越来越复杂,进而也对国际经济贸易活动提出了更高的交易安全要求。电子商务的兴起,既为从事国际经济贸易活动的当事人提供了迅捷、方便的服务,同时也埋藏了纠纷难以处理的遗憾。在一宗交易中,合同的缔约地可能难以确定,合同的履行地又有多个,这些都为法律选择权的行使增加了难度。如果可能适用于潜在争议的法律无法确定,当事人之间的交易安全自然是难以保证的。此时,如果由国家行使法律选择权,一方面依据连结点固定的冲突规范可能难以在复杂的具体情况中确定准据法;另一方面,即便是其根据最密切联系原则的指引找到了准据法,该准据法也可能是当事人无法预见的。如果换由当事人行使法律选择权,法律适用结果则能够大大改观。一方面,尽管国际经济交易所产生法律关系可能很复杂,但是,当事人对于该关系的具体情况是最为了解的,他们能够根据交易的特点选出适用交易的准据法,从而使准据法的适用较为确定;另一方面,当事人能够根据自己选择的法律预见争议发生后的权利义务分配结果,这无疑为双方提供了最大限度的交易安全。因此,在经济交往增多的情况下,以契约承载法律选择权对于处理复杂法律关系以及保证交易安全都是非常必要的。21世纪以来,随着市场经济全球化的进一步发展,法律选择权以法律选择契约的形式存在的例子越来越多,当事人更为青睐通过个人法律选择权的分析也得到了反复证实。近年来,美国、中国的案例反映了世界各国的一个普遍情况。考察美国2000年以后的案例资料,有两个现象是引人注目的,一是合同冲突的案例是数量巨大的,二是当事人为争议的解决缔结法律选择条款或协议的案件占有较大比例。由此,我们不难看出,法律选择契约作为法律选择权创设与存在的形式只限定在与国际经济活动联系密切的各种领域,这些领域可能涉及合同、侵权、物权、夫妻财产关系等。而对于另外一些冲突法需要调整的、与人身关系密切的领域,例如,结婚、离婚、夫妻人身关系等领域,是无法允许法律选择权以契约形式存在的,而只能由国家行使法律选择权。有两个原因是至关重要的:第一,在与人身关系密切的领域,允许以契约的形式承载法律选择权可能导致法律规避。这样的例子在冲突法的实践中并不少见。例如,1878年法国最高院审判的鲍弗莱蒙王妃离婚案、1922年法国最高院审判的佛莱夫妇离婚案。第二,与人身关系密切的领域中原本