合理使用制度的核心和实质

合理使用制度的核心和实质

治理胡戈自我管理的网络小说《馒头导致的血腥瀑布》引用了陈凯峰导演的许多经典片段。他自己也具有强烈的讽刺和偏见，引起了陈凯峰的不满，导致了一场关于侵权的激烈讨论，并引发了学术界和商界对幽默模仿作品的合法性的热烈讨论。对此,笔者不揣浅陋,从合理使用的目的出发,从利益平衡理论和经济学交易成本方法的角度,对滑稽模仿作品的合法性进行分析,以期为这类作品的正当性提供相应的理论基础。一、自由或相对人、作品作品与合理使用的关系著作权的合理使用是指在一定条件下可以不经著作权人的许可,也不必向其支付报酬而使用其作品。合理使用作为著作权限制最重要的一种形式,其性质自然可以定位于对著作权的限制,合理使用制度可以说是知识产权制度中对权利限制最有代表性的规定。这一制度典型地体现了著作权法保护作者和其他著作权人的利益与促进知识与信息广泛传播的双重目的。一方面,著作权法以维护作者的权益为核心,对作者权益的充分保护始终是各国著作权法的主旋律;另一方面,著作权法的制度设计要求有利于促进知识与信息的广泛传播,以最大限度的实现社会文化、科学事业的进步和繁荣。两者看似相互矛盾,但这种潜在的冲突可以通过一定的制度设计加以解决,解决的基本思路则是:只有通过临时限制信息流动的方式,广泛传播信息而最大限度的促进社会进步和文化繁荣的目的才能实现。著作权制度中的合理使用原则正是实现这样一种思路的机制,它为著作权人针对信息传播中的公共利益提供了一个利益平衡的手段,确认了包含在著作权中的思想或者信息对于社会的根本利益的作用。有学者指出“合理使用制度的设立是为了平衡社会公众的利益与著作权人的利益,而不是满足社会及公众的需要。”从合理使用制度的价值目标来看,它是通过公平正义的体现来均衡作品创造者、作品传播者和作品使用者三者之间的关系。我们知道,秩序和正义一直是人类社会追求的基本法律价值,一项法律制度若要恰当的完成其职能,就不仅要力求实现正义,而且还要致力于创造秩序。合理使用是现代各国著作权法普遍采用的一项法律制度,但在合理使用的适用范围、适用条件、判断规则等方面各国的表述和情形并不完全相同。合理使用制度允许在不经著作权人同意的情况下对作品加以利用,但这种合理使用应该在平衡利益机制框架下得以判断,而合理使用的判断规则则是一个既有理论意义又有实用价值的课题,我国现行《著作权法》具体列举了12种合理使用的情形,笔者认为,这四条标准为我们判断滑稽模仿作品为合理使用的正当性提供了基本尺度。特别是第一个标准,按照美国学者的解释,“使用的目的和性质,是整个合理使用界定规则的灵魂”。滑稽模仿(源自英文parody,又称戏仿、戏拟等)是文学中讽刺性批评和滑稽嘲弄的修辞方式之一。这种修辞方式通常模仿人们熟知的某一著名的诗歌、某一名言、警句或某一谚语,根据表达的需要,适当的改头换面,构成一种颇为新奇的表达形式,从而达到讽刺、嘲弄或幽默的目的。由于原作的作品内容是读者大脑已储存了的,而模仿出来的内容由于与原来的意境、情趣等方面同中有异,因此,仿文在原文的比照之下,就能给人们一种“旧貌换新颜”或“旧瓶装新酒”的感觉,既相识又陌生,既亲切又新颖,平添无穷乐趣。滑稽模仿不是一种现成格式的简单模仿,而是一种富于创造性的修辞手法,其在文学发展中历史悠久,可追溯到古希腊,那时的parody一词(古希腊词parodia)仅指对诗词的滑稽模仿与改造,后来parody所指范围有所扩大,但主要侧重于模仿。文艺复兴时期,parody才开始具有了滑稽的意味。而滑稽模仿这种创作手法因其幽默搞笑的方式,在很长一段时期被认为是不严肃的低劣文学形式,直至20世纪后半期,文学批评家才对其重新评价,将之视为严肃的文学形式。《布莱克法律辞典》将知识产权法中“parody”定义为“在版权法意义上,对parody各种定义的核心是使用原先作者的创作成分创作出新的作品,该作品至少有一部分构成了对原先作者作品的评论。”模仿性。顾名思义,滑稽模仿作品必须是对原作的模仿,而且往往需要以模仿方式使用原作中的大量内容,甚至是核心内容。滑稽模仿往往通过使用原作的内容体现原文与仿文之间的一种互文关系,互文“不只是指作品中上下文关系或语境关系,并且在文本的边缘进行了多种复杂的交叉,体现出文本之间的一种复杂关系”,滑稽性。滑稽模仿的表现形态是搞笑的、戏剧性的,而不是严肃的、悲剧性的或崇高的。创作者以一种轻松愉快的态度,通过在模仿原作的基础上进行改造或颠覆其内容,常常将一些毫无联系的事物、现象等进行莫名其妙的组合串联或歪曲,造成仿作和原作似曾相识却产生截然不同的滑稽和幽默效果。(3)批评性。通常情况下,滑稽模仿的目的是批评原作,滑稽模仿通常就是批评的一种方式,即一种通过荒谬的方式进行的批评,无论是有趣的还是粗野的抑或两者兼而有之。在著作权法的语境下,由于滑稽模仿是对他人作品的模仿,故存在对原作的使用问题,这样,滑稽模仿作品是否构成对原作的版权侵权,就必然面临法律的检验和考量。一件作品能否受到著作权法的保护,关键在于其是否符合著作权法所要求的作品必须具备的实质要件和形式要件。现世界上众多国家均采用“独创性”来作为作品是否受保护的实质性判断标准,即所有著作权法所认定的受保护的作品都应具有独创性,这是其获得著作权法保护的前提条件,但不同类型的作品表现形式不同,对独创性的认定标准也有所差异。就滑稽模仿作品而言,作者在对原作进行模仿和讽刺的过程中,不仅保留了原作的基本表达(如故事情节、音乐的基本旋律、视觉形象),而且对原作的内容进行创造性的转换使用,二、利益平衡原则的引入著作权制度的法律价值在于确立作者的权益在著作权法律关系中的首要和核心地位,以实现法律保护作者和促进文化交流的社会功能。但现代意义的著作权制度并没有拘泥于18世纪那种绝对的、放任的“个人本位”,而是在保护作者的著作权和限制作者的著作权中寻求平衡,即合理的消除作品创造者、作品传播者和作品使用者之间的冲突,力图实现在维护作者权益基础上的三者利益的均衡保护。公平正义观在著作权法中具体表现为一种均衡思想,利益均衡也称为利益平衡,是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。在法律层面上,利益平衡是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素,使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”作品的公共性与共享性特征,著作权的实现方式以及知识产权制度的宗旨等诸多因素决定了作品需要进入市场流转,被社会公众广泛使用,这种使用既是作品发生社会效用的保障,也是著作权人将其作品由潜在权利变为现实权利的重要途径。因为在很多情况下,著作权人受自身条件的限制不能行使或不能充分行使自己的权利,通过他人对自己作品的使用和传播,著作权人的利益才能得以实现。正因如此,著作权法需要对作品的创造者和使用者之间的关系进行平衡和协调,既照顾到著作权人的利益,激励他们创作出更多的作品,又兼顾使用者的利益,实现著作权法激励科技文化进步的社会目的。的确,著作权法是以利益平衡为基础的法,利益平衡构成著作权法的基石,著作权法通过授予智力创造者和其合法受让者的专有权利,激励其从事智力创造活动和知识扩散活动,同时也通过权利限制、保护期限制等一系列法律机制,确保社会公众对作品的合理需求,在总体上实现著作权人的利益和社会公众利益之间的平衡。可见,利益平衡堪称现代知识产权法的基本理念和精神,也是著作权法追求的重要目标。合理使用原则在著作权法中的适用,是保障作品用户正常接近作品的需要,体现了著作权法中激励与接近之间的利益平衡原理。如果后续作者通过其偏爱的某种创造性形式,必须借用先前作品的某些表达性因素,他却不能合理的获得许可,而适用著作权的保护范围将禁止后续作者利用其偏爱的创造性形式,如果作品是合乎需要的创造性形式,著作权法能够确保这种作品被创作的唯一方式将是为它的保护提供一个例外——合理使用制度,滑稽模仿即属于上述情况。滑稽模仿作品所具有的模仿性特征决定了该类作品的内容对原作的大量使用的客观结果。表达自由通常被认为是任何民主社会的基石,因为它可以促进社会的发展,保证个人自我价值的实现。表达自由最主要体现的是公民能以各种形式发表意见的权利,“没有发表权制度,公民的言论自由在文化领域将会毫无实际意义。”三、合理使用原则对使用者使用作品的限制关于合理使用制度的正当性,除了从利益平衡角度认识外,从经济学视角中的交易成本方面也可以得到理解。在公众对作品的接近没有合理使用制度保障时,公众可能需要与作者等著作权人打交道而增加过度的交易成本,从而可能导致市场失败。交易成本分析方法运用于合理使用制度中,侧重于交易成本损害了自愿许可协议的达成从而导致市场失败的情形,换言之,合理使用被限于交易成本损害了许可交易的情形,并且它是克服市场失败的途径和方式。市场失败是一个经济学概念,它是因为某种原因使得市场交易没有或者不能完成。就著作权法来说,如果著作权作品的使用者能够从著作权人那里获得许可,并且获得许可的成本比从许可证获得的收益相比要小,合理使用原则的适用将是不当的。但如果因交易成本或其他被狭义定义的市场失败而阻止自愿交易,那么合理使用适用的机会将会更多。市场失败特别的出现于著作权人与作品使用者之间就著作权作品的使用谈判许可问题的成本很高的情形,这种交易成本的存在阻碍了交易的形成,为合理使用提供了经济学上正当性的基础。在作品使用人和著作权人就作品的使用进行谈判的过程中,会存在交易成本,从交易成本的状况可以评判某一特定的使用作品的行为是否应纳入合理使用之列。具体而言,以下两种情况适用于合理使用:一是由于许可使用作品的交易成本明显的高于潜在的利益而使得许可协议未能达成;二是用户可能因为利用著作权人的作品而没有获得使用的整个利益,却需要支付给著作权人以使用费,这也会阻碍使用者使用著作权人的作品。以上两种情况适用于合理使用原则具有共同的特点:一方面使用者根据合理使用原则使用作品无损于著作权人的专有权,不会无故损害著作权人的其他利益,也不会对著作权人的创作激励产生实质性的损害;另一方面,使用者使用著作权作品符合社会需要;再则,使用者事先经过著作权人许可而招致的交易成本会产生市场失败。简单地说,最基本的原则是使用者使用作品对自己有利而对著作权人亦无损害,并且交易成本的存在导致这种许可变得没有意义,并且不具有现实性。在进行利益平衡分析时,交易成本方法可以作为分析手段之一。该方法关注的是资源分配由市场机制来选择。与利益平衡方法相比,它不是判断使用作品的利益是否会超过对作者激励的减少,而是将分配留给市场机制解决。交易成本方法显然涉及成本与收益问题,在交易成本大于使用作品的收益时,合理使用的条件可以得到满足,但使用者使用作品获得的利益超过因使用作品而对著作权人的损害,却不是合理使用的理由。相反,如果使用的盈余存在,使用者还应当向著作权人支付使用费。无疑,在使用作品方面,著作权人的立场和使用者的立场是不同的——著作权人希望尽可能的控制使用其作品,并因利用作品而获得收益;而使用者则希望尽可能的免费使用。合理使用的交易成本方法的立足点是——在更有效地利用独创性作品方面,比许可性质的使用更有价值,无论是在作品中受著作权保护的方面还是不受著作权保护的其他方面,市场都是使著作权作品中的资源分配和分享得到实现的基本保障,在这种市场分析方法中,交易成本是建立在自愿交易基础上的。合理使用的交易成本方法分析与强化著作权的私权性,除了具有经济学上的联系外,也具有哲学上的联系。著作权私有性的强化当然会限制合理使用的范围,这种限制甚至可以类推到著作权限制的其他形式。在极端的情况下,私权性的扩张将进一步限制著作权不保护思想的基本原则——允许作品中思想的自由流动正是合理使用建立的基础之一。单纯从扩张著作权的私权性角度看,需要最有效的利用作品,而这种最有效的利用作品在一定意义上包括了作品中思想的可流动性。实际上,当人们为了进行智力创造或者出于使用、评论等目的而使用作品中的思想时,该思想能够更好地发挥效用。当交易成本的存在阻碍了作品许可使用机制的发挥时,合理使用被认为是对作品的更富有效率的使用。因此,笔者认为,合理使用的交易成本方法为认识著作权法如何保障充分有效的利用作品提供了一种视角。合理使用的交易成本方法假定著作权中的边界是可以识别的,并且运用该方法需要确定类似于不动产的财产边界范围,但是,确定著作权的边界范围与有形财产不同,在实践中存在一定的难度。在独创性方面,一般而言,任何作品中都包含了具有独创性的表达和不被著作权保护的因素。虽然独创性是作品获得著作权的基本条件,每一个独创性作品却同时也包含了非独创性因素,在理论上,尽管可以将独创性的界定阐述清楚,在实践中独创性与非独创性的边界却具有相当的模糊性。在思想与表达二分法方面,对于一个著作权案件来讲,受著作权保护的表达和不受著作权保护的思想之间的界限划分也具有较大的困难。正如勒德.海恩德法官所指出的一样:这是一个必要的和特殊的考虑,没有人曾经确定过这一边界,也没有人能够。对作品的使用者来讲,则因为难以准确判断自己使用作品的行为是否侵犯了作品著作权而可能会影响其使用。根据前面的论述,运用交易成本方法分析合理使用的正当性时,一个重要的考虑是,著作权作品的使用人因为无法与著作权人取得联系,或者因为交易成本太高而无法达成许可协议。交易成本方法可以解释大量对著作权人的利益无甚损害、但对作品使用者却有益的使用作品行为作为合理使用的正当性,如为评论目的的需要引用他人作品、为学校课堂教学或者科学研究目的需要翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用。前面的分析表明,确立著作权的适当边界需要考虑作品的独创性、思想与表达二分法原则。当交易成本方法与利益平衡方法联系在一起考虑时,则可以认为在著作权人和潜在用户间的利益平衡是通过独创性要件、思想与表达二分法和对著作权的其他限制来实现的。涉及滑稽模仿的合理使用通常被认为能较好解释作品中表达的思想不受保护的原则,原因是在不经同意的情况下允许作者滑稽模仿其他作品,这种自由使用促进了著作权法支持的创造性活动。滑稽模仿作品的批评性特征导致两个问题应运而生:一是滑稽模仿的许可机制无法通过市场规律而自动形成,二是这种批评是否会造成著作权人的损害。就第一个问题而言,从性质上说,滑稽模仿作品属于改编作品,但它与一般的改编作品又有所不同。要对作品进行一般的改编,有关许可费的机制可以通过市场规律自动形成,因为作品越是有名,希望将其改编成其它形式作品加以利用的人就会越多,许可费就越高,这对于原作作者和改编者来说是双赢的结果,著作权法无须通过合理使用制度对这种市场机制加以干涉它就可以通过市场规律自动形成。与此形成鲜明对比的是对作品进行滑稽模仿的改编,这种方式的改编,首要的障碍来自于著作权人,趋利避害乃人之天性,大多数人均不想成为被讽刺和批评的对象,他们本能的会拒绝这种许可,或即使许可,他们也会以自己可能在名誉上和心理上受到不利影响作为代价而向滑稽模仿者索要高额的使用费,以弥补自己可能会受到的一切损失(名誉上或者经济上)。这种状况必然导致滑稽模仿作品的许可机制根本无法通过市场规律自动形成,而如果任何滑稽模仿作品均需要经过原作作者的事先授权才能行使或者这种方式的创作都需负担交易成本以及向著作权人支付高额使用费,那么滑稽模仿这种文艺创作形式将无从生存,表达自由无疑将遭到缩减,这从根本上违反了著作权法鼓励创作和传播优秀作品的宗旨。可见,滑稽模仿的许可机制只能通过法律的强制干预——合理使用制度才能解决,这使得滑稽模仿作为合理使用具有了正当性的经济基础。。我们再来探讨第二个问题,即滑稽模仿的批评性特征是否会对著作权人的利益造成损害?如是,这种批评性的损害是否构成对