论我国反垄断法上的加害者和补偿受害者

论我国反垄断法上的加害者和补偿受害者

一、弥补诉讼制度的短板,发挥私人诉讼的作用自2008年以来，中国已开始实施《反垄断法》，并从全社会的角度平等对待利益。所有主要市场都可以参与市场竞争，并积极保护自己的权益。在反垄断领域中,我国的公权力的力量总是有限的,对于垄断法领域的行政处罚,一方面由于罚金要上交国库,受害人不能从罚金中直接受偿,另一方面行政执法的启动难度大而且时间成本高,受害者无法得到及时充分的救济,此时私人诉讼往往发挥着重要作用,调动私人力量进入反垄断领域不仅可以弥补行政执法的短板,又可以及时惩处违法犯罪行为。当前反垄断法领域的救济由于其局限性不能有效充分保障各个市场的合法权益,因而引入惩罚性赔偿制度具有重要的理论和实践意义，但如何引入,需要借鉴哪些,抛弃哪些是一个热点性、前瞻性问题。二、反垄断法的完善路径本文的研究目的在于试图引入惩罚性赔偿制度进行“本土化”改造，以保障竞争有序的市场秩序和蓬勃向上的市场活力,以促进我国反垄断法的完善。本文的研究意义主要体现在以下四个方面：引入惩罚性赔偿,激励私人诉讼；警令作用，降低类案侵权发生率；完善法律架构；弘扬社会正义。三、文献总结（一）域外反垄断法上的惩罚性赔偿追本溯源,具体可见贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》和边沁的《道德与立法原理导论》等，功利主义中包含着惩罚性赔偿理念。目前,域外反垄断法领域惩罚性赔偿制度的研究比较成熟,渊源较久,最早出现在经济学领域，以美国的贝克尔、波斯纳为代表，分析犯罪惩罚中如何运用经济学来补偿和震慑。后来更多的学者开始研究惩罚性赔偿的法学基础，从历史、运行、价值等方面进行细化，包括对概念性质、适用范围、惩罚性赔偿金等。在域外反垄断法的惩罚性赔偿制度上,以美国（反垄断三倍损害赔偿制度）、我国台湾地区和日本为代表。现代大数据背景下，在计算惩罚性赔偿的数额上可以引进数学模型，并衍生出成本推算法、价格预测法、模拟法等计算方法，尽可能准确地补偿受害者，惩罚加害者。（二）惩罚性功能的研究惩罚性赔偿制度首次出现于1993年颁布的《消费者权益保护法》，但未给明确定义，在具体的部门法中有具体的体现。在我国这方面的研究上，以学者郑鹏程和崔明峰、欧山等为代表，但很多问题没有达成共识，在惩罚性功能方面有两功能说、三功能说、四功能说等，在基数的计算方法上也有差异，以及倍数的确定上也主张不一，有两倍说、三倍说、酌定三倍说、单倍说等。研究方法也更注重实证分析，引入数学模型等，以孙皙莹、王素林等学者为代表。四、惩罚补偿制度的一般理论（一）惩罚赔偿的概念界定1、．对行为人实施“恶劣”行为而予以惩处在定义方面，美国《侵权法重述第二版》对惩罚性损害赔偿下了一个笼统的定义（在补偿性赔偿或名义的赔偿以外，为惩罚该赔偿交付方的恶劣行为并遏制他与相似者在将来实施类似行为而给予的赔偿。惩罚性损害赔偿可以针对因被告的邪恶动机或其他莽撞地无视他人的权利而具有恶劣性质的行为做出），并没有对行为的“恶劣”程度做出解释，因而难以判定。在《元照法律词典》和《布莱克法律辞典》中则更注重加害人的主观过错，而不是仅仅考量给受害人造成的损害。2、制度发展缓慢,导致制度发展缓慢,对制度发展缓慢。据其制度的制度发展缓慢,其制度发展缓慢,其制度发展缓慢,其制度发展缓慢,是一个法律在18世纪的英国,惩罚性赔偿最初适用于恶意侵权案件中,后来适用范围受到了严格的制约,致使该制度发展缓慢。随着市场的进一步扩大，垄断带来的影响越来越大，尤其体现在第二次工业革命期间的美国，对反垄断规制的呼声催生了反托拉斯法、劳动法等法规，并且规定了反垄断的惩罚性赔偿制度，如美国的《谢尔曼法》和《克莱顿法》。（二）惩罚与赔偿制度的作用1、供应者和消费者的困扰随着经济全球化的演进,各种垄断行为给市场中的供应者和消费者都带来了困扰。尤其在中国幅员辽阔、潜力巨大的市场下，带来的潜在损失更大，需要补偿。2、惩罚通过惩罚进而使垄断者得不偿失，打击其积极性。3、密封性能垄断行为具有多层次的危害性,会抑制市场的充分发展,有损于社会整体福利,后果是极为不利的,对垄断行为进行惩罚性制裁可有效威慑潜在者。4、激励惩罚性赔偿制度能增进社会福利，激发市场活力，为市场主体的互动提供健康有序的环境，间接激励社会财富的增加。五、适用的外部垄断法中的奖惩补偿制度（一）国外的反垄断法惩罚赔偿制度1、绝对三公赔偿的构成美国在反垄断领域的惩罚性赔偿制度通过借鉴其他国家和总结本国司法判例的经验,已经相当完备,形成了绝对三倍赔偿制度,主要有四个要件构成：违法行为、损害结果、因果关系与主观要件。2、“法院的自由裁量”的规定根据我国台湾地区的《公平交易法》第三十一条（“企业或者组织违法了本条例,实施侵权行为,必须承担受害人利益损坏赔偿责任”、“法院在审判得出前条结果的基础上,如有发现垄断行为人的行为属于故意为之,判处受害人获得高于实际损失的利益赔偿,但是高出部分不得超过损伤实际利润的三倍”），以受害人利益损失为基数，划定的幅度是3倍以内，法院有自由裁量权。3、．实现为中受损的利益根据德国《反对限制竞争法》第三十三条第三款（“垄断企业应该赔偿受害人在垄断行为中受损的利益,同时还应包括受害人利益从损害发生到赔偿这一时间段内利益产生的利息”即判前利息制度”），更充分地考虑到了受害人的利益，即判前利息制度，将损害发生至赔偿时的损失也纳入到垄断者赔偿范围之内，弥补了受害者可能带来的时间成本。（二）豁免时，当事人存在因果关系在对惩罚性损害赔偿数额标准的判定上，美国认为要基于垄断者的自身实力和主观，评判其行为是否具有豁免的情况，分析给受害人带来的直接和间接损失，垄断行为与损失之间有因果关系，而且赔偿额度以垄断者的盈利为基础，并考虑了刑事方面，认为在同种情况下可以统一量刑，在诉讼程序上也倾向于保护受害者。和美国基本一样,我国台湾地区也从四要件进行分析,将过错作为必要性要件。（三）计算出的外部垄断赔偿的计算方法1、区域分析法在垄断行为中，将受害者损失的市场份额和商品销售盈利等价，作为计算基础。2、原始初本价格c财务会计制定产品单价,调查垄断者的市场信息，并在考虑利润的基础上得出“原始初本价格”。然后通过原始成本推算出受害者上涨的价格与原先价格差值，并且将与消费额的乘积作为惩罚性赔偿计算的依据。3、垄断行为危害性的测定通过数学模型和描述统计软件，结合多样的波动市场因素结合历史性数据，预判在垄断行为发生时期的价格来计算受害的幅度，可以有效测出垄断行为的危害性。4、节点之后企业的初始价格构建模型，得出“原始初本价格”（以垄断行为实施的时间作为节点,采用借寡头理论的竞争模型,分析出力节点之前的有关变量（市场价格、销售数量等）以及供需数据,并以此为依据估算企业合并以后的“原始初本价格”,以及节点之后的假定市场环境中不存在垄断的“原始初本价格”）。六、中国反垄断法领域引入了奖惩制度，以澄清惩罚制度（一）在中国的反垄断法领域引入惩罚制度是必要1、．民事责任的损害我国《反垄断法》第五十条中印证了我国《反垄断法》在损害赔偿方面采取的是民法中的“填平性”原则,即以实际损害为标准。根据《民法总则》第一百七十九条，我国《反垄断法》规定的民事责任具有补偿性、填平性。为了《反垄断法》第五十条更好地落实，2012年，最高人民法院发布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，规定了垄断民事纠纷案件的定义、地域管辖、级别管辖、举证责任、诉讼程序、民事责任形式等。2、．民事赔偿不充分(1）诉讼成本高于实际损害在经济成本方面,在垄断案件中,由于垄断行为的认定和鉴定流程比较繁琐,专业性的辅助机构往往必不可少,而且聘请律师往往需要支出较高的费用,受害者的诉讼成本甚至高于损失；但不包括律师费、取证费，间接导致私人诉讼发展的缓慢。在时间成本方面,根据我国《民事诉讼法》第135条,民事案件的审限最少也在6个月。而且加上虑收集证据、调查质证等环节,受害人将会面临更大的时间耗费和心理落差,往往难以坚持。(2）处罚力度不大以“高通行政处罚案”为例,即使高通被罚了60多亿，但由于具备绝对的市场支配地位，通过大量的标准必要专利来收取许可费，垄断者的违法收益远大于其违法成本并不能起到震慑作用,甚至会让加害者不惜以违法的方式来赚取更高的利润。(3）赔偿不充分目前我国民法实行填平原则，并不能如实反映出受害人的其他成本,如诉讼成本、所失去的期待利益等。因而,仅以实际损害为标准不能使受害人得到完全充分的救济。(4）受害人在诉讼中地位处于劣势加害人与受害人在垄断诉讼中由于信息的不对称性，受害人往往处于劣势，而且取证、鉴定较为困难，我国相关的私人诉讼激励机制并不完善，举证责任的划分、保护弱者地位等法律法规的规定不够详细，在实践中对受害人的倾斜并不明显。3、建立互融上的前置机，即在前充十八届三中全会、四中全会分别提出了建立公平自由竞争市场经济体系和中国特色社会主义法治体系的构想，前者的实现有赖于后者的建立。在垄断法领域引入惩罚性赔偿制度也正契合了国务院于2014年7月在《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》中提出的“严惩垄断行为,健全法律责任制度,扩大惩罚性赔偿在市场监管法律制度中的适用范围,依法大幅度提高赔偿倍数”要求。（二）中国反垄断法领域引入刑事责任赔偿制度的可能性1、．惩罚经济利益者反垄断的目标在于促进市场健康有序的发展。惩罚性作为惩罚性赔偿的首要之义在于让违法者受到经济上的制裁，缩减利润，从而难以再次施加垄断行为。惩罚还具有警示性和阻吓性，使潜在者明白获得经济利益要以守法为前提，保持市场的健康竞争秩序。更重要的是，受害者的损失得以弥补，社会公共利益的天平保持了平衡。2、完善对惩罚性赔偿的人员范围惩罚性赔偿制度在其他部门法领域的适用上，各种规定中都存在着诸多联系，民法下的安排体现着一个逻辑性的框架，进而会产生“路径依赖”的作用。因而我们将惩罚性赔偿制度引入反垄断法之前应当了解惩罚性赔偿在其他部门的分布情况。我国经济法关于惩罚性赔偿的主要规定在《消费者权益保护法》第五十五条（“为了制裁和预防在商业活动中经营者出现欺诈行为，垄断经营者在实施欺诈行为后，对消费者承担双倍惩罚性赔偿”）。其他散见于《民事诉讼法》、《合同法》第一百一十三条第二款、《劳动合同法》八十条、八条、八十三条、八十四条、八十六条、八十八条、八十九条、九十三条、《侵权责任法》、《食品安全法》第九十六条、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条和第九条、《最低工资规定》第十三条、《食品安全法》等。（三）平衡惩罚性赔偿与标准必要专利权人的合理设定通过惩罚性赔偿对加害者施以数倍的惩罚固然能起到惩戒与震慑作用，但应避免矫枉过正，因为过多地偏向受害者可能使更多的人恶意诉讼以追求更高的赔偿，与标准必要专利权人的禁令救济权边界同样需要限制一样，我们在设定惩罚性赔偿的基数与倍数时应当慎重，在受害人和加害人之间寻求平衡，能避免受害人过高要求赔偿出现“劫持”现象，从而实现社会整体效益的最大化。例如，美国最高法院在2007年的托姆布雷案和2004年的特林扣案中，便转变了以往对私人诉讼支持的态度，这也是对私人诉讼的思考。七、中国反垄断法领域的刑事赔偿制度设计（一）引入的“填平”设计我国在使其本土化时，应当考虑到我国是传统的大陆法系国家，紧紧依据法条梳理和分析案情，做出审判，因此原有的规则如何去吸收和调整，引入的基数计算方式和倍数大小是否能为现行的“填平理念”在合理范围内所接受。我国诉讼实行职权主义，当事人处于消极的被动地位，而且要考虑到受害人往往是弱势一方，现行的举证和证明责任是否合理，以及我国司法的完善程度，在实践中，我国相较美国民事诉讼程序较为简单，大量信访案件也说明了我国法院的审理质量不高，法官的专业素养也有待提升。（二）反垄断法中奖惩赔偿的构成1、违法行为此处的违法行为指的是市场经济中的经营者滥用市场支配地位、实行经营者集中、订立垄断协议等，自然也应包括行政性垄断行为。2、伤害事件加害者通过上述违法行为给受害人带来了实质性损害以及潜在的可期待利益的损失等。3、因果因为惩罚性赔偿对加害人规定的结果较重,因而在判断因果关系时可采用严格因果关系说，可以平衡侵权人的利益，也是为了防止损害性赔偿被滥用。4、主观错误加害者具有主观过错。（三）．垄断行为具有国际习惯法定的含义，这也是导致环境违法的一般法惩罚性赔偿应既包括造成的实际损害,又包括可期待利益，或预期权益，即若没有垄断行为的介入，受害人可获得的利益，这要求垄断行为与可期待利益之间有直接的因果关系,或者有很大程度的联系使一般人足以确信。（四）抗垄断法对刑事责任的确定1、．垄断行为者对直接损失和间接损失的计算目前我国对基数的确定有3种方法：（1）包括直接损失和各种可能潜在的间接损失；（2）垄断行为者从垄断行为中获取的利润额；（3）划定大概的范围，实践中由法官自由裁量决定。2、．调整司法裁量权本文采用台湾地区的“酌定三倍数额赔偿”。理由如下：首先,我国地域广阔，人口众多，随着经济的快速发展，反垄断法领域的案件数量越来越多，并且由于我国市场在经济发展中起决定性作用，改革开放进入深水区,面临的案件类型会多样化，且涉外案件会增多，审理难度增大，需考虑因素变多，采取“酌定”而非“绝对”可以给法官更多的自由裁量权以应对复杂的案件和程序。其次,采用“三倍”是借鉴域外经验的结果,考虑到美国和我国台湾地区均把倍数定为3倍，而美国是判例法国家，因而3倍肯定是在大量案例的基础上不断调整和提炼出来的。最后，采用“酌定三倍数额赔偿”可避免机械执法，既给予受害人充分的救济，又不至于惩罚性赔偿的滥用,以期最大限度发挥惩罚性赔偿机制在反垄断法中的作用。（五）焦虑垄断者的保护除了要考虑受害人的直接和间接损失外，还应该考虑垄断者的主观态度以及是否有及时的停止与补救等因素。需要注意的是，司法部门得出的数字仅仅是呈现出来的客观情况，不能代表真实的受害人损失。八、中国反垄断法领域的惩罚程序规则得到了解决（一）．举证责任和证明责任考虑到反垄断案