关于中国轮胎产品实质损害的法律分析

关于中国轮胎产品实质损害的法律分析

2009年9月11日，美国总统卜克决定对中国的轮胎产品采取特殊保护措施（以下简称“涂层保护措施”）。9月14日。9月，中国向美国提出了关于轮胎保护措施的协议（以下简称“谈判协议”）。这是中国在措施解决机制上首次提出向其他成员实施的特殊措施。随着磋商程序的结束,进入的专家组阶段将是《中国入世议定书》(以下简称《入世议定书》)第16条首次由专家组和上诉机构进行澄清和解释。正如中国代表在加入WTO谈判中所说:“WTO成员在实施议定书第16条的规定时缺乏丰富的经验。”③在本案中,无论是对中国,还是对W一、来自中国的市场调查和研究我国市场内根据《入世议定书》第16条第1款和第4款,确定是否存在市场扰乱的第一个标准涉及来自中国的被调查产品的“数量”是否“迅速增加,无论是绝对增加还是相对增加”。(一)“进口迅速增加”的认定美国针对中国产品采取特保措施所依据的《1974年贸易法》第421节(以下简称“421条款”)的条文与《入世议定书》第16条基本相同。⑤但是,自2002年以来,ITC通过针对中国产品的6次特保措施调查,⑥形成了若干个对中国更加不利的具体标准。在轮胎特保措施调查和裁定中,ITC沿用了以前所形成的标准,并进行了更加任意的解释,最终认定中国轮胎产品构成市场扰乱。⑦对于构成市场扰乱的第一个实质性要件,“421条款”关于“进口迅速增加”的规定与《入世议定书》第16条第4款相同,均概括地表述为“进口迅速增加,无论是绝对增加还是相对增加”。ITC在多年调查实践中形成了“迅速增加”的具体标准:(1)增加必须是“迅速”发生的,无论是绝对增加还是相对增加。(2)迅速增加应该是近期发生的或持续发生的,而不是在遥远的过去发生的。在本案之前的几起特保调查中,ITC对认定中国产品的“迅速增加”形成了特殊的标准,即对于进口的迅速程度,可以用下列三种方式中的任何一种进行判断:当进口集中于一年时相对急剧的增加;在两至三年较长时间内稳定的增加;在进口曾经上下波动之后的迅速增加。⑧在本案中,ITC“迅速增加”的适用标准仅为“迅速增加应该是近期发生的或持续发生的,而不是在遥远的过去发生的。”⑨通过对比可以发现,本案中ITC关于进口增加的审查标准发生了变化,省略了以往的标准(1),放松了对“迅速”的认定要求。当然,这不是无意或偶然的,简化标准使得ITC更容易认定中国轮胎进口构成迅速增加。(二)itc关于中国轮胎进口的裁定在轮胎特保调查中,ITC裁定,通过调查进口产品的增加数量和增长率,同时基于近期发生的增长:在2004年～2008年的调查期间,来自中国的轮胎产品既构成绝对的迅速增加,也构成相对的迅速增加。就绝对增加而言,在整个调查期内,来自中国的轮胎进口一直在增加,并在调查期结束时中国产品进口数量和价值达到最大。(10)就相对增加而言,在整个调查期内,来自中国的轮胎进口相对于美国国内生产和消费的比率一直在增加,并在2008年达到最高比率。对于ITC关于中国轮胎产品构成“进口迅速增加”的裁定,笔者认为,存在以下争议问题:首先,就事实问题而言,中国轮胎产品的进口是“逐步增加”还是“迅速增加”?在ITC调查阶段,就有应诉企业提出,中国轮胎产品的进口属于“逐步增加”或“较小的增加”,并在调查期间末期进口增加趋势减弱,因此不构成“迅速增加”。对此,中国在磋商请求中主张,中国轮胎产品不构成“迅速增加”,因为,美国轮胎特保措施违反《入世议定书》第16条第1款和第4款。(三)关于“进口迅速增加”的认定标准笔者认为,根据《入世议定书》第16条第1款和第4款,首先,进口增加应该是指中国产品的“数量”而不是“价值”增加。其次,“either…or”这个措词表明,无论是绝对增加还是相对增加,都满足这一条件。第三,增加应该是“迅速地”,而不是缓慢地,也不是仅仅增加即可。第四,“正在增加”这一措词表明,迅速增加应该是近期发生的或持续发生的,而不是在遥远的过去发生的。《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)第11条要求专家组对案件的事实和法律问题进行“客观评估”。表面上看,ITC裁定已经考察了中国轮胎产品的进口数量绝对增加和相对增加的数据,所以,一旦本案进入专家组阶段,除非中方提供充分的证据,否则专家组就中国轮胎产品“数量增加”这一事实问题进行“重新评估”的可能性较小,更可能的是接受ITC的统计数据和结论。而根据ITC裁定中的统计数据,专家组接受ITC关于进口绝对增加和相对增加结论的可能性较大。不过,《入世议定书》第16条规定了“迅速增加”。13虽然第16条没有进一步界定什么是“迅速增加”,也没有界定增加的时间或情形,但“正在迅速增加”这一措词表明,不能仅仅通过两个时间点的进口数量的对比,就得出“迅速增加”的结论。否则,会导致“迅速”这一关键措词的多余或无效。按照《入世议定书》第16条第4款的规定,正确的理解应该是:在调查和裁定中,ITC应该对中国产品在调查期间内“是否”和“如何”迅速增加进行论证并做出结论。值得注意的是,ITC在实践中对中国产品“迅速增加”有一套特殊的判断标准,而ITC对本案又采用了更宽松的标准。专家组在对这套特殊标准进行“客观评估”时,有两种可能:一是采取“重新评估”的立场,二是采取“完全尊重”ITC的自由裁量权的立场。很明显,专家组采用前一种立场对中国较为有利。为此,中方可通过论证ITC在本案中关于“迅速增加”认定标准的不合理性,并结合本案所涉及的统计数据,来阐明中国轮胎产品的数量增加的“速度”并未达到“迅速”的程度。简言之,对于“进口迅速增加”的问题,专家组可能在中国产品进口构成“数量增加”和“绝对或相对增加”等方面接受ITC裁定的结论。我国应在举证和陈述中,重点论证中国产品不构成“迅速增加”。二、如何确定“物质损害的存在”根据《入世议定书》第16条第4款,确定是否存在市场扰乱的第二个实质性要件涉及进口国国内产业是否受到实质损害或实质损害威胁。(一)“实质损害”的认定对于第二个实质性要件,“421条款”及其立法历史记录既没有界定“实质损害”或“实质损害威胁”,也没有列明ITC应当考虑的经济要素或者参考概念、因素和ITC在其他法律框架下的惯例。然而,“406条款”和《1930年关税法》第7编有关反倾销的规定中均有“实质损害”这个概念。《1930年关税法》第7编将“实质损害”定义为“并非无意义、非实质或不重要的损害”。“406条款”没有界定实质损害,但其立法历史记录将其与“201条款”中的“严重损害”进行了比较:市场扰乱的标准倾向于比“201条款”中的“严重损害”标准更容易满足;“406条款”的“实质损害”意在表明比“201条款”中的“严重损害”程度更低的损害。在之前的针对中国产品的特保措施调查中,ITC确认在“421条款”中的“实质损害”比“201条款”中的“严重损害”的损害程度低。(二)“实质损害”的认定在本案中,ITC沿用“421条款”中的“实质损害”比“严重损害”的损害程度低这一标准,并通过考察产业状况的相关因素,认定美国国内产业受到实质损害。(三)“实质损害”是否应成为认定损害是实质损害《入世议定书》第16条本身并没有界定“实质损害”的含义。参考GATT第19条和《保障措施协议》,其中关于国内产业损害的要求是“严重损害或严重损害的威胁”,显然,两者在措词上有明显的差异。《反倾销协议》和《补贴与反补贴措施协议》中关于国内产业损害的要求是“实质损害或实质损害的威胁”,其措词与《入世议定书》第16条相同。WTO上诉机构相关案例已经确认上述现有协议中的“实质损害”和“严重损害”存在差异。例如,“阿根廷保障措施案”的上诉机构认为,保障措施的适用不是基于“不公平贸易行为”,它实施的严重损害标准应比反倾销和反补贴措施的实质损害标准高,这也符合《保障措施协议》的宗旨和目的。对此,笔者认为,中方不妨可以主张,《入世议定书》第16条绝不意味着“只要存在”损害就可以构成“实质损害”,否则,将导致“实质”这一关键措词的多余或无效。尽管如此,针对“实质损害”的解释,仍然存在下列对中方不利的情况。首先,从整体上,《入世议定书》第16条要求的“实质损害”应该比《保障措施协议》所要求的“严重损害”的损害程度低,但低到什么程度,没有法定的标准,这就给ITC认定实质损害留下了较大的自由裁量的空间。其次,尽管《反倾销协议》等相关协议规定了“实质损害”的措词,但同样没有专门界定“实质损害”的含义。具体来说,在WTO现有协议中,既没有也不可能明确界定实质损害的“实体性门槛标准”,有关规定仅限于调查机构在认定损害时应考虑哪些要素等“程序性标准”。在GATT时期和WTO时期的争端解决案例中,似乎也从未形成用于判断是否构成“实质损害”的相关实体性门槛标准。再次,《保障措施协议》第4条第2款(a)项详细列举了进口国主管机构在认定严重损害时应考虑的诸多因素;《反倾销协议》第3条和《补贴与反补贴措施协议》第15条分别详细列举了认定实质损害时应考虑的诸多因素。与之相对照,《入世议定书》第16条第4款并未规定进口国主管机构认定“实质损害”时应考虑的因素。所以,美方可能会在抗辩中主张这一问题应属于进口国主管机构自由裁量权的范围,专家组不应过多干预。最后,除非中方提供充分证据,否则专家组一般不会审查ITC裁定中的统计数据,而会着重审查ITC关于实质损害的论证和结论。而ITC的裁定至少在程序上较为全面地考察了其国内产业相关数据。三、“中国”是否存在市场编码的市场混乱?根据《入世议定书》第16条第4款,确定是否存在市场扰乱的第三个标准涉及来自中国的迅速增加的进口是否是国内产业的实质损害的一个重要原因。(一)美国国内法上“原因”的标准《入世议定书》第16条对什么是“重要原因”没有定义。在保障措施法律制度中,因果关系的认定标准也并不统一。就WTO《保障措施协议》和美国国内法中规定的标准而言,可以分为下列三类:第一类是《保障措施协议》第4条第2款所要求的“真正的、实质性的因果关系”。可以看出,在美国国内法中,“重要原因”的标准最为宽松。不仅在因果关系的联系程度上,低于“实质原因”要求,而且也缺乏“进口增加与损害同时发生”,“不将进口之外的其他因素造成的损害归因于进口增加”等要求。这就导致ITC在认定因果关系时,无法确保进口增加与产业损害之间的因果关系的真实性,从而产生将“彼因”与“此果”相联系的不合逻辑的认定结果。(二)国际社会检测中心中方主张企业符合《国际法》第16条第1款第2款第4款“科学在本案中,ITC就因果关系考察了一系列因素后,最终认定中国轮胎进口增加是构成国内产业实质损害的一个重要原因。在本案的调查期间内,美国国内轮胎产业的确出现了关停部分工厂和生产设备等产业损害的表观现象,但是,出现这些现象的原因源于美国轮胎产业着力高端市场、逐步退出低端市场而主动进行的产业结构调整等客观情况,与中国产品的进口并无直接关系。24ITC的裁定也明确记录了没有一家美国国内生产商和进口商认为“中国产品进口是国内产业实质损害的一个原因”。对此,中方在磋商请求中主张,中国轮胎产品不是实质损害的“一个重要原因”,美国轮胎特保措施违反《入世议定书》第16条第1款和第4款。中方还主张,因为美国“421条款”对“重要原因”的界定不符合《入世议定书》第16条第4款中的“重要原因”的通常含义,因此上述美国法律与《入世议定书》第16条不一致。(三)中方因果关系认定标准的不同对进口增加和实质损害之间的因果关系,《入世议定书》第16条第4款首先说明了因果关系的“程度”,即中国产品进口迅速增加是实质损害的“一个重要原因”;其次则列举了评估是否满足因果关系要件时所运用的主要(但不是全部)标准:(1)被调查产品的进口量。(2)该产品进口对国内同类或直接竞争产品价格的影响。(3)该产品进口对国内产业的影响。笔者认为,既然《入世议定书》是WTO协议的一部分,在解释《入世议定书》条款时,就不能以某个成员的国内法或国内标准为依据。因此,“一个重要原因”不能当然地理解为“造成国内产业实质损害的一个原因,且其重要性毋须等于或大于其他原因。”对于因果关系的问题,笔者认为,中方可着重举证和陈述下列事项。第一,虽然《入世议定书》使用了构成“一个重要原因”的措词,而没有明确使用“进口增加和实质损害之间存在因果关系”的措词,第二,不能将“一个重要原因”理解为认定市场扰乱所要求的因果关系比《保障措施协议》、《反倾销协议》和《补贴与反补贴措施协议》下所要求的因果关系程度低。理由是:既然《入世议定书》第16条使用的“一个重要原因”措词与上述三个协议所使用的“因果关系”的措词不同,那么,就不能要求专家组明确认定,在进口产品和损害的因果关系的紧密程度上,《入世议定书》第16条与上述三个协议下的标准相比孰高孰低。简言之,措词上的不同,使两者不具有可比性。如果一定要有所比较的话,特保措施与保障措施、反倾销措施和反补贴措施同为贸易救济措施,且特保措施针对的是中国产品的公平贸易行为,而不是倾销或补贴等不公平贸易行为,既然在反倾销和反补贴调查的因果关系认定中,都应遵循较为严格的标准,那么特保措施调查的因果关系认定,也应遵循严格的标准,即使这一标准不一定比反倾销和反补贴调查的因果关系标准高,但中国产品进口迅速增加与实质损害之间的因果联系至少应该是“清楚的”和“明显的”。第三,《入世议定书》第16条第4款要求在评估市场扰乱包括因果关系时,考虑相关因素,如“进口量”、“进口产品对同类产品价格的影响”以及“进口产品对国内产业的影响”等。虽然ITC裁定中依次考察了上述三个方面,但其论证方法和结论并不合理。例如,在考察价格影响时,ITC仅仅考察和认定中国轮胎产品的价格比美国产品的价格低这一客观情况,并认定这种“低价”加强了中国产品取代美国产品的市场占有率的能力。最后,《入世议定书》第16条第4款使用了“一个”来限定“重要原因”,这不能被肤浅地理解为放宽了特保措施调查中的因果关系的要求。“一个”这一措词,一方面表明中国产品进口迅速增加无需成为实质损害的“唯一原因”、“主要原因”或唯一的“重要原因”,另一方面也隐含地表明,在中国产品进口迅速增加之外,存在其他的同时造成国内产业实质损害的要素。例如,来自除中国之外的其他成员的进口、国内产业自身的产业调整、经济危机、供求关系或消费者偏好发生变化等,都可能造成国内产业相关经济指数的恶化从而呈现“损害”的诸多表观特征。与此同时,《入世议定书》第16条第4款要求援用特保措施的WTO成员在认定是否存在市场扰乱,特别是考虑因果关系时,应考虑“客观因素”。虽然第16条第4款只列举了进口量、价格影响和产业影响三个要素,但是“包括”这一措词表明,上述三个要素并不是穷尽性的列举,援用特保措施的WTO成员还应适当考虑除上述三个要素之外的其他要素。值得注意的是,第16条并未规定“不得将进口增加之外的其他因素造成的损害归因于进口增加”的“非归因于条款”,因此ITC没有法定义务在其裁定中主动指明对国内产业造成实质损害的其他因素并一一列明,也没有法定义务将这些因素造成的损害与中国产品进口增加造成的损害加以区别,且详细阐明未将这些因素造成的损害归因于中国产品。然而,就本案的具体情况来说,如果ITC明知存在可能对美国国内产业造成实质损害的“其他因素”,30就应该将这些因素作为第16条第4款项下的“客观因素”加以考虑。然而,纵观CTc裁定中的分析论证和结论,除了少量事实性的提及外,ITC并未论证国内产业自身的产业调整、经济危机、中国之外的其他成员的进口等本应被考虑的“客观因素”对其产业损害的可能影响。如前所述,没有一家美国国内生产商和进口商认为“中国产品进口是国内产业实质损害的一个原因”。同时,ITC有两位委员甚至明确承认不是因为中国产品进口增加,而是由于其他因素才造成了美国产业的实质损害。而且,经过中国产品多年的“迅速增加”,中国轮胎产品在美国市场的占有份额仍远低于来自第三国的产品。WTO上诉机构曾在相关案例中确认,针对国家违反其国际义务行为的报复措施应该与受到的损害相称,这是一项“关于国家责任的一般国际法”,基于这项规则,不能将所有的损害归因于来自一个成员的进口。上诉机构专门指出,由于保障措施是针对公平贸易行为的贸易救济措施,“如果违反国际义务的行为应该受到相称的报复措施制裁,而一个WTO成员在没有违反国际义务的情况下,却遭受将不完全由其出口造成的损害不成比例地从而是‘惩罚性’地归因于该成员,这将是荒谬的。”基于上诉机构的这一观点,笔者认为,即使《入世议定书》第16条并未明确规定“非归因于条款”,也不能将其理解为ITC当然有权将其他“客观因素”对美国国内轮胎产业造成的实质损害全部归因于中国产品,而且,“一个重要原因”的通常含义也不能被解释为ITC可以这样做。同时,考察《入世议定书》的谈判历史记录,没有相关记录表明第16条允许WTO成员可以将国内产业的损害不成比例地全部归因于中国产品。《入世议定书》第16条项下的特保措施是专门针对中国产品的贸易限制措施,与按照非歧视原则实施的全球性保障措施相比,特保措施的实施对象仅限于从事公平贸易的中国产品,正因为如此,特保措施的调查机构应该更审慎地考虑中国产品进口增加和实质损害之间的因果关系,尤其是应该避免将不是由中国产品造成的损害不成比