工程项目建设中的施工索赔

工程项目建设中的施工索赔索赔是合法的所有者根据自己的权利提出对某一有关资格、财务、金钱等方面的正当的权利要求，是社会科学和自然科学融为一体的边缘科学，也可以说是一门“艺术”。索赔涉及到商贸、财会、法律、公共关系和工程技术、工程管理等诸多专业学科，存在于社会的方方面面。如旅游、贸易、医疗、交通、商品买卖、房地产、家庭装修、工程建设等等。索赔是指承包商向业主提出的索赔，反索赔则主要是指业主向承包商提出的索赔。其概念分别为：“索赔”是指在合同履行过程中对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求；“反索赔”是指由于承包商不履行或不完全履行约定的义务，或是由于承包商的行为使业主受到损失时，业主为了维护自己的利益，向承包商提出的补偿要求。在工程建设活动中施工索赔是经常发生的，是一正常现象。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。这即是索赔的法律依据。由于施工现场条件、水文、气候条件的变化，施工进度的调整，物价的变化，以及合同条款、规程规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响，使工程承包中不可避免的出现索赔。一、工程项目建设中发生施工索赔的主要原因设计方面随着社会的发展，科技时代的到来，人们对生活、居住、工作等环境条件不断提出新的要求，各种各样的新工艺、新技术层出不穷，建设单位（业主）为满足社会日益增长的物质和精神需求，对工程项目建设的质量、功能要求也越来越高，给设计出尽善尽美的施工图提出了更高要求。因此，在施工图设计时，难免会出现如设计的施工图在地质、环境等方面与施工现场实际情况的差异或是设计的图纸对规范要求、施工说明等表达不严明，对设备、材料的名称、规格型号表示不清楚或工程量错误等诸多方面的遗漏和缺陷，都会给工程项目建设在施工上带来不利的因素，而这些方面的问题，又只能在工程项目建设过程中随时发现问题，随时解决，从而导致工程项目的建设费用发生变化，其中不可避免在工期、人工、材料等方面发生索赔。施工合同方面施工合同是工程项目建设承、发包双方依据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等有关法律、法规，明确各自履行的权利和义务的协议（合同文件），一般采用标准合同文本。虽然标准合同文本已包括工程项目在施工过程中双方应有的权利和应尽义务的基本条件，但由于工程项目建设的复杂性和施工工期以及自然环境、气候、周期长等因素的限制和意想不到的天灾人祸，加上用词的严密性不强等都有可能使双方在签订施工合同时不能充分考虑和明确各种因素对工程项目建设的影响，致使施工合同在履行中出现这样或那样的矛盾。例如在工程招标时，由于对工程施工的地质情况掌握不足或因时间紧迫，在工程招投时根本无法了解清楚，工程中标后签订施工合同时也忽视这方面的因素或说明，由此可能导致如承包商在施工基础开挖土方时，发现劣质土或不能满足地基承载力要求的其他因素，需要进行处理才能满足基础的施工条件，可能引起索赔。意外风险和不可预见因素在施工过程也就是施工合同履行的过程中，发生了如地震、台风、洪水、战争、叛乱、放射性污染、有害气体等不可抗力风险因素以及在施工过程中出现流砂、地质断层、天然溶洞、沉陷、泥石流和地下文物或构筑物等等，都可能引起工程造价变化，引起施工索赔。不依法履行施工合同施工合同经承、发包双方法定代表人签字、盖章生效后，就是承、发包双方在工程施工中遵守的规则，具有法律约束性，任何一方不得擅自变更或解除或不履行合同赋予的权利和义务。但实际履行中，往往因一些意见分歧和经济利益驱动或人为因素，不严格执行合同文件。尤其是在市场经济和目前“僧多粥少”的状况下，工程承包市场竞争激烈，在工程招标时，承包商采取“低价夺标，索赔盈利”的策略，而业主往往选择低价者中标，不考虑此中标价是否合理。但在具体施工中，不可避免地出现不合理低价中标引起的种种原因使建筑成本不断增加，合同双方不愿意承担义务或让步，致使工程项目不能按质按量如期交付使用，因而引起垫资、拖欠工程款、银行利息、工期、质量等原因的工程纠纷和施工索赔。工程项目建设承、发包管理模式变化当前的建筑市场，工程项目建设发包方式有总包、分包、指定分包、劳务承包、设备、材料供应承包等一系列方式，使工程项目建设承发包变得复杂和管理难度增大。当任何一个承包合同不能顺利履行或管理不善，都会影响工程建设的工期、质量和数量，从而引发在工期、质量、数量和经济等方面的索赔。例如设备、材料供应商不按工程项目施工和设计质量要求按时提供设备、材料的质量、数量和规格型号，工程就不能按业主或设计规范要求施工，因而影响工程项目建设的进度和质量。又如业主不按合同约定支付总包方的工程款，总包方就不可能按合同约定给分包方支付工程款，分包方就不能及时给设备、材料供应商支付设备、材料价款。这一系列的合同违约，直接影响工程项目建设的质量、数量和工期，最终导致业主、总包方、分包方、设备、材料供应商相互间的索赔。二、工程项目建设施工索赔的内容与特点由于工程项目建设周期长，复杂多变，使施工索赔变得复杂。根据工程建设的特点和索赔的内容，施工索赔大致分为以下几种：索赔的当事人（施工合同签订的当事人）即发包人（业主）与承包商之间的索赔。按施工合同当事人可分为：承包商与业主，承包商与分包人，分包人或承包商与设备、材料供应商之间的索赔。若工程买有保险，承包商或业主与保险公司也可能发生索赔。承包商对发包人（业主）的索赔和发包人（业主）对承包商的索赔（一般称为反索赔）。工期索赔和费用索赔。不可抗拒的风险和不可预见因素的索赔。施工合同内索赔和施工合同外索赔，以及道义索赔等等。恪守合同是签订施工合同双方当事人的共同义务，索赔是双方当事人各自享有的权利。但索赔并不是漫天要价、高估冒算和任意赔款。索赔是“边缘科学”，科学就是尊重客观规律，就是实事求是，就是按客观事实办事。因此，施工索赔应站在客观、公正的立场，以实际索赔为原则，遵守时效性，超过双方约定的索赔期限，受损害的一方无权提出索赔要求。如在合同中规定“索赔事件发生后28天内承包商应向业主提出索赔申请，超过28天期限后索赔失效。”这说明承包商向业主提出索赔申请必须在索赔事件发生后28天内提出，否则，超过28天提出索赔是无效的。施工索赔是一项知识及技术面广、复杂而细致的工作，不但要善于发现和把握索赔的机会，还要善于收集、整理与索赔有关的依据和资料。如承发包双方依法签订的施工合同和相关法律、法规和施工图、施工组织设计、招标文件、标底、定标书、图纸会审纪要、设计变更通知单、施工现场签证、施工进度表、施工备忘录、有关工程的照片、隐蔽记录、验收证明书以及业主指派的施工现场工程师（或授权监理工程师）的指令书和双方来往的书信等等，熟悉和了解施工现场，参加必要的工程例会。更重要的是会处理索赔，分清哪些属于施工中的索赔，在什么情况下可以索赔，怎样计算索赔，要及时提出索赔报告。在工程项目建设施工中发现或意识到潜在索赔时，承包商首先应按照双方签订的施工合同约定的有效时间，将索赔意向书面通知发包人（业主）委派的现场工程师（或授权监理工程师），其内容一般为：（1） 索赔事件发生的时间、地点、原因和具体情况的简单描述；（2） 索赔事件在双方签订的施工合同中的依据条款；（3） 简要说明对索赔事件的及时记录，发展动态以及对工程成本、工期、质量带来的不利因素的严重程度等，以引起发包人（业主）或委派的现场工程师（或者授权监理工程师）的注意和重视，促使索赔能尽快进行，减少不必要的损失。索赔事件发生后，应依照施工合同约定和有关法规对索赔事件尽快进行处理。任何对在中期付款中发生的索赔事件搁置不处理的行为，都会影响到工程项目建设的工期、质量和工程结算以及责任划分、质量处理、利息和预期利润补偿等等。因此，当遇到索赔事件时，发包人（业主）与承包商不要回避，应积极配合，组织有良好素质、思维敏捷、逻辑性强、办事效率快、有协调能力、有索赔经验的合同法律专家、工程技术人员、造价工程师、经济师等有关人员进行索赔事件的处理。三、工程项目建设中施工索赔的费用及计算方法由于工程项目建设施工的复杂性和长期性，索赔内容复杂多样，如人为障碍、不利的自然条件、不可预见因素、设计遗漏、工程价款支付、人工、材料、机械、银行利息等方面的索赔，计算较为复杂。其主要费用有：人工费：因施工索赔事件发生而增加的完成合同以外的工作所花费的人工费。也就是额外劳务人员的雇佣和加班工作以及索赔事件发生引起的工时、工效降低所消耗的费用。材料费：因索赔事件发生，使材料实际用量超过合同内的计划用量而增加的材料费和材料因市场价格浮动（合同中规定）需调整的材料费以及索赔事件发生导致材料价格浮动（超过合同规定）、超期储备、二次运输等增加的费用。机械费：因索赔事件发生，额外工作增加的机械使用费，工效降低以及机械停工、窝工的费用（包括设备租赁费和折旧费、进出场费及安拆费）。管理费：因索赔事件发生，额外增加的现场管理费和公司（总部）管理费利息：因索赔事件而发生的延期付款利息，增加投资利息，索赔款利息。利润：因索赔事件发生，承包商可以计取利润。索赔费用的计算方法分项法：该方法是按每个索赔事件所引起损失的费用项目分别分析计算索赔值的一种方法。这一方法是在明确责任的前提下，将需索赔的费用分项列出，并提供相应的工程记录、收据、发票、相关文件等证据资料，这样可以在较短时间内给以分析、核实、确定索赔费用、顺利解决索赔事宜。在实际工作中，绝大多数工程的索赔都采用分项法计算。分项法计算通常分三步：（1） 分析每个或每类事件所影响的费用项目，不得有遗漏和重复。这些费用项目通常应与合同报价中的费用项目一致；（2） 计算每个费用项目受索赔事件影响后的数值，通过与合同价中的费用值进行比较即可得到该项费用项目的索赔值；（3） 将各费用项目的索赔值汇总，得到总费用索赔值。分项法中索赔费用主要包括该项目施工过程中所发生的额外人工费、材料费、施工机械使用费、相应的管理费以及应得的间接费和利润等。由于分项法所依据的是实际发生的成本记录或单据，所以施工过程中承包方对第一手资料的收集整理就显得非常重要。总费用法：又称总成本法，就是当发生多次索赔事件以后，重新计算出该工程的实际总费用，再从这个实际总费用中减去投标报价时的估算总费用，计算出索赔金额。具体公式是：索赔金额=实际总费用一投标报价（施工合同）估算总费用修正总费用法：修正的总费用法是对总费用法的改进，即在总费用计算的原则上，去掉一些不合理的因素，使其更合理。按修正后的总费用计算索赔金额的公式如下：索赔金额=某项工作调整后的实际总费用一该项工作的报价（施工合同）总费用把握索赔机会，找准索赔事实和收集充分的索赔依据，是施工索赔成功的关键。如在基础工程施工开挖土方时，出现了地下水，需采取增加抽水台班和人工的措施进行处理。但在工程招标时，业主或设计方未向承包商说明基础开挖可能出现地下水，并未要求承包商在投标报价时考虑因开挖土方可能出现地下水需采取施工措施的费用。在中标后的图纸会审或签订施工合同时又忽视了此项措施费。但在实际施工时确实因开挖土方出现了地下水，而且发包人（业主）或业主委托的工地代理人已签字确认。承包商有权向发包人（业主）提出索赔，因此而增加的抽水台班和人工费应给予补偿。引起的工期延误应予以顺延。此索赔事件的依据是双方签订的施工合同和招标文件以及图纸会审和业主或代理人的签证单。只要站在公平、公正的立场上，有理有据的索赔是可以成功的。编写完整和具有说服力的索赔报告，也是索赔成功的关键。索赔事件发生后，虽然有了依据、事实和费用的计算，没有强有力的文字说明和表达能力，被索赔的一方不理解或不了解索赔事件的具体情况和索赔内容等，也不可能成功，要求索赔的一方也就达不到索赔的目的，就不可能挽回因索赔事件发生对工程项目施工造成的损失。四、工程项目建设中施工索赔的现状及应采取的措施：在施工合同履行过程中，当索赔事件发生时，大多数承包方（或发包方）都能主动使用索赔的权利，但也有相当一部分当事人对施工索赔认识不够，其理解存在严重的误区。当索赔事件发生时，承包商按合同条款提出索赔报告意向时，发包人（业主）或委托代理人就特别反感，不从正面去理解和接受，而是认为承包商爱“扯皮”，不守信用，马上请承包方上级领导，如此一来，承包商出于情面原因放弃合同给予的权利，丢掉了企业的合法效益。但从某种意义上来讲，发包方(业主)的行为直接导致市场处于混乱状态，使建筑市场难以正常发展，难以规范。反之，反索赔亦如此。索赔的性质属于经济补偿行为，而非惩罚。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系，因此，索赔工作是承发包双方之间经常发生的管