环境违法成本低的法经济学分析

环境违法成本低的法经济学分析

2008年2月，经国务院第32次会议通过，修订了《污染防治条例》。在修订案三次审议的过程中,如何解决水污染“守法成本高、违法成本低”对环境保护所造成的掣肘,成为全国人大代表和常委会委员们反复强调的问题之一。(1)一些代表还举出“环境违法成本低”的典型案例:某印染公司生产过程中会产生大量污水,如果公司排放的污水全部处理后达标排放,一吨的成本约为1元钱,每天排放2万多吨,就是两万多元,一年1000多万元。但是,在水污染防治法修改之前,企业受到的经济罚款最高限额是10万元。这样,仅从经济成本上看,该企业与其花钱买设备治污,不如装暗管偷排,被环保部门查到,就去交罚款。(2)“违法成本低”并非环境法律领域特有的问题,其他法律领域也屡有类似案例。比如,2006年,《上海证券报》以《家乐福售假源于违法成本太低》为题,分析某家乐福店因销售过期猪肉,被处以“没收违法所得,并处罚款5万元”的行政处罚。文章认为区区5万元的行政处罚显然过于“宽容”。(3)再如,2007年,《河南商报》以《违法成本低只会怂恿违法者》为题,分析有关部门对六起价格欺诈案进行“最高30万元”的处罚。文章认为,对垄断巨头来说,相互串通操纵市场价格的行为可以牟取暴利,30万元的处罚只是“九牛一毛”。(4)2007年,《瞭望新闻周刊》以《违法占地“成本低收益高”,责任追究制威慑不足》为题,分析当前的违法占地“成本”实在太低,而“收益”却很高。文章认为,滥占耕地的责任追究制威慑力不足。(5)作为国家制定的社会规范,法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。(6)然而“违法成本低”的问题已使这些功能难以得到全面体现。本文试图运用法经济学理论检讨环境法律责任立法缺失所导致的“环境违法成本低”问题,并提出解决问题的立法建议。一、违法行为的经济激励作用法的功能的发挥,依赖于既定规范得到普遍的遵守。但是不管从理论上还是从实践中分析,法律并非一经实施就必然会得到遵守。按照法经济学“理性最大化”的基本假设(rationalmaximizer),人是自利的理性最大化者。人们遵守法律并不是敬重或者尊重法律的问题,而更多是一个利益的刺激;(7)当遵守法律比不遵守法律似乎能给自己带来更大的好处或者更小的坏处时,人们才会愿意去遵守。(8)因此,作为经济人,利益最大化是其作出选择决策的根本目的。守法亦或违法,亦必然以行为的成本—效益分析作为基本的评判标准,如果违法行为产生的代价小于收益,那么从事违法行为就是一项符合个人理性的选择。行为人的违法行为所产生的代价,就是其所承担的“违法成本”。违法成本既包括行为人从事违法行为时实际支出的成本(如准备工具,搜集信息等)和机会成本,也包括违法行为受到追究时所承担的预期成本(如罚款,吊销营业执照等法定责任的承担)。(9)通常情况下,违法行为实际支出的成本和机会成本相对于预期收益而言往往过于低廉,因而如果仅仅简单地考量违法成本的大小,则可以法律规定的违法责任承担为界。由于实践中并不是所有的违法行为都必然得到有效追究,因此,对特定的行为人而言,违法成本是个变量,最终取决于行为人与法律实施强度的博弈。按照法经济学理论,博弈参与人会根据环境和对手的情况变化,选择对个人最优的策略。对排污者而言,违法行为得到有效追究的概然性越小,违法成本就越低,行为人选择从事违法行为的可能性也就越大;反之,违法成本就越大,行为人选择从事违法行为的经济激励就大大降低。因此,强化司法和执法,会对遏制违法行为发挥强势推动作用。基于上述分析,“环境违法成本低”,则是指由于立法中设定的环境法律责任过轻,违法行为所需承担的预期成本明显低于所能取得的收益,由此导致行为人缺乏选择守法行为的激励,最终导致劣币驱逐良币的情形。问题的严重后果在于:一方面,由于环境法律责任过轻,行为人实际上仅承担了其违法行为所实际产生的部分成本,而另一部分则被迫转嫁给社会中的其他主体,从而影响了社会的总体效益和分配公平;另一方面,违法成本也同样对潜在的环境违法者造成一定的威慑效果,并将直接影响市场主体的行为选择。如果行为人承担了违法行为的全部法律责任后仍然保有收益的增加,则意味着违法成本应有的威慑力弱化甚至丧失殆尽。在这个意义上也可以认为,环境法律责任反而成为难以遏制环境违法行为的重要原由之一。二、环境法律关系在我国,法律责任可以划分为刑事责任、民事责任、行政责任、违宪责任和国家赔偿责任。10在环境法律关系中,一般并不涉及到违宪责任和国家赔偿责任。因此,所谓“环境法律责任”,是指环境刑事责任、行政责任和民事责任三种责任形式。(一)否定性后果追究环境刑事责任是环境违法行为所导致的最严厉、最具有惩罚性的否定性后果。刑事责任的追究,以恪守既定的刑法规范为圭臬。我国1997年刑法“在惩治环境犯罪领域作出了重大突破”,但随着实践发展,环境刑事责任难以得到有效追究的问题已经凸显。1.环境保护新领域没有设置专门的罪名刑法在第6章“妨害社会管理秩序罪”中,专设第6节规定了“破坏环境资源保护罪”。但是这些罪名已不能覆盖环境与资源保护领域的犯罪类型。一是,没有考虑到环境保护的新领域。比如:在生物多样性保护、生物安全保护、转基因生物的开发与利用、遗传资源的获取与惠益分享等环境保护的新领域,目前还没有设定专门的罪名。二是,一些罪名被限定在过窄的范围。比如,“重大环境污染事故罪”中关于固体废物的规定仅限于危险废物,这就意味着如果排放、倾倒、处置的不是“有放射性的废物”、“含传染病病原体的废物”、“有毒物质”或者“其他危险废物”这几种类型,就不构成犯罪。三是,一些有严重社会危害性的行为没有纳入。比如,在水资源保护领域,目前仅限于对污染水体的行为进行控制,而对于改变河道、实质性改变水量等行为,还没有对应的罪名,但后者的社会危害性显而易见;再如连续超标排污等行为,仅仅在构成“重大环境污染事故罪”时才可追究其刑事责任,但在当前严峻的环境形势面前,这种行为的社会危害性也越来越突出。2.关于罪与非罪的边界1997年刑法实施直至2006年间,关于环境犯罪的认定缺少明确的法定标准。污染事故发生后,行政机关往往对行为主体“以罚代刑”,使违法行为主体交了一些罚款就等于承担了全部的责任,规避刑事制裁。2006年7月,最高人民法院公布了《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,以列举的方式,对环境犯罪“公私财产遭受重大损失”、“人身伤亡”、“严重危害人体健康”以及“后果特别严重”作了规定,使环境犯罪的认定有了相对容易掌握的界限。但是,罪与非罪界限不清的问题仍然没有根本解决。一是损失的计算标准仍然不清。环境犯罪所导致的损失包括:现有财产损毁、减少的实际价值;为防止污染扩大、减少损害而采取必要、合理措施发生的费用;为消除污染采取措施而发生的费用以及为恢复和修复原有生态功能而发生的费用,等等。这些损失是否计算、应当如何计算,文件没有明确规定;当然,对于不同类型的犯罪采用同一的认定标准是否合理,也值得进一步研究。二是有些条款还需要进一步明确或者协调。比如,关于“后果特别严重”,文件采用《国家突发环境事件应急预案》规定的情形,但没有明确应当如何认定“重要河流、湖泊、水库”和“重要城市”。显而易见,这几个概念不明确,是否构成“后果特别严重”也难以确定。三是有些条款与其他文件的规定冲突。比如,文件认定重大环境污染事故罪时,“公私财产遭受重大损失”的标准是损失30万元以上;“人身伤亡”的标准是1人以上死亡、3人以上重伤、10人以上轻伤,或者1人以上重伤并且5人以上轻伤的,而根据原国家环保总局发布的《报告环境污染与破坏事故的暂行办法》,重大环境污染事故的相应标准是损失5万元以上;人员发生明显中毒症状、辐射伤害或可能导致伤残后果,或者人群发生中毒症状的。四是罪与非罪的认定缺乏法律明确规定。我国已经制定了一批环境资源保护的单项法律,遗憾的是,这些立法关于刑事责任的规定过于简单,多数仅仅规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这样的条款,对确定环境犯罪与非罪的界限意义不大,也缺乏实际功能。(二)我国行政法上的层次执行行政责任是行政违法以及部分行政不当所引起的否定性的法律后果。11依法行政的原理,不仅要求义务人严格按照法律规范履行义务,而且要求对违法责任的确认和追究,必须严格依法进行,并严格限制类推适用。12为突出对重点问题的研究,本文所指的环境行政责任仅仅包括环境行政相对人应当承担的责任。1.关于治理处罚方面存在的问题环境行政处罚是对违反环境法律法规的行为所给予的行政制裁,也是我国环境保护执法部门的重要手段之一。环境行政处罚方面的问题有三:一是环保部门的行政处罚权有限。各级政府的环保部门是环境执法的主力军,但根据我国现行法律,环保部门有权行使的行政处罚权不足。以限期治理决定权为例。根据《环境保护法》(1989年)第29条规定,限期治理的决定权,分别在省、市、县级人民政府。此后陆续实施的《环境噪声污染防治法》(1997年)第17条、《大气污染防治法》(2000年)第48条和《海洋环境保护法》(2000年)第12条,均规定限期治理的决定权限由国务院规定,地方政府在规定的权限内实施。然而,多年来,国务院并没有公布过任何关于限期治理决定权的文件。13这就意味着限期治理决定权属于地方政府,环保部门无权作出限期治理决定。14二是行政处罚种类过少。以内容来分,行政处罚分为人身自由罚、声誉罚、财产罚和行为罚四种。但是实践中,我国环境行政处罚的种类还比较单一,财产罚占了过大的比例,而责令恢复或者修复生态功能等行为罚以及对主要责任人实施人身自由罚等缺乏。以责任主体来分,行政处罚分为对单位的处罚和对单位中负有责任的自然人(主管人员和直接责任人员)的处罚两种。不难想见,违法排污企业主管人员或者其他直接责任人员往往主观上存在违法故意,客观上实施或放纵了违法行为,因此,除应当对企业实施行政处罚以外,也应当对该自然人的违法行为实施行政处罚。三是行政处罚措施幅度过低。立法还没有做到“过罚相当”,导致一些企业宁愿“受罚”也不愿“守法”。比如,《大气污染防治法》对超标排污行为规定罚款最高限额10万元,造成大气污染事故的,最高限额为50万元;《环境影响评价法》对违反环评擅自开工建设行为规定罚款最高限额20万元。这样的处罚数额显然畸轻,既不能与违法行为给社会带来危害性相适应,也远远低于行为主体从其违法行为中所获得的收益。2.相关法律规定缺乏强制执行措施环境行政强制是保证法定环境保护义务得到实现的强制手段,包括紧急性的强制措施和执行性的强制措施。笔者认为,目前环境行政强制方面的问题主要集中在后者。一是直接强制执行措施缺乏。根据《环境保护法》第40条的规定,对拒不履行环境行政处罚决定的行为,作出行政处罚决定的行政机关应当申请法院强制执行,而自身无权采取强制措施;其他的环境与资源保护单项法律中,多数也是采用类似规定,而缺乏类似加处罚款、拍卖或者折价抵缴罚款等强制执行措施。显然,环境行政直接强制执行措施与类似领域相比,范围过窄。二是间接强制执行措施法律依据不足。比如,2007年开始,原国家环保总局开始依据《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》第13条和第21条的规定,使用“区域限批”、“流域限批”等措施。15这显然是通过间接方式达到强制执行目的的努力,但是,从法律依据来看,当时还只能在国务院文件和部门规章中找到一些条款,而没有直接的法律规范。(三)民事责任的内容民事责任是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。16民事责任一般以当事人因其违法行为或者违约行为而补偿另一方当事人的损失为主要内容。本文中,环境民事责任专指污染环境致人损害的侵权责任。1.民事责任的实现根据《民法通则》第134条的规定,我国民事责任共有停止侵害、排除妨碍、返还财产、支付违约金、赔偿损失、恢复名誉等十种形式。各种不同形式的民事责任,可以单独适用,也可以合并适用。17但是,从环境保护的视角分析,这些责任形式都可以归为事后救济方式,而环境污染和破坏一旦发生往往损失巨大,有些生态功能极难恢复。因此,如果预防原则不能在民事责任形式中得到体现,环境民事责任的救济就不可能发挥应有的积极效果。此外,作为事后救济的有效措施,民事责任中也需要有诸如恢复原有生态功能、进行生态修复等适合环境特点的责任形式,而这些责任形式在目前的法律中难以找到。2.建立自然资源保护法根据最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第3项规定:因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。据此,因果关系的证明实行倒置方式,由加害人举证证明因果关系不存在;如果不能证明,则推定因果关系存在。在2004年《固体废物污染环境防治法》和2008年《水污染防治法》中,也都明确规定了类似条款。但是,由于民事诉讼法中没有统一规定,这一特殊程序保障条款在实践中往往会被忽视,有的地方法院甚至以单项立法的突破属于无效条款为由不予适用。更为严重的是,在当事人适格问题上,我国相关立法还缺少关于自然资源所有权人诉讼资格的规范。《海洋环境保护法》规定:对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区,给国家造成重大损失的,可以由相关部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。除此之外,对于矿藏、水流等属于国家所有的自然资源,在受到排污者污染或者破坏时,却很难有适格主体对污染者提起民事诉讼。三、成本一收益分析正如“犯罪成本低”已成为决定当前我国社会犯罪行为无法有效得到遏制的重要因素,18在环境法律领域中,行为人违法成本低也同样成为环境违法行为无法得以有效阻吓的制度根源。在实施违法行为的总收益既定的情况下,违法成本越低,即意味着行为人的净收益越高。正因为如此,法律责任的设计应当遵循适度原则,即法律责任的性质、种类、轻重要与违法行为、违约行为以及对他人造成的损害相适应。否则,不仅无法矫正与恢复失衡的法律秩序和社会公正,反而可能引发法律秩序的扭曲或公正的丧失。19笔者认为,立法设定违法行为的法律责任同样应当进行成本—收益分析。其一,行为人选择实施环境违法行为的净收益应小于选择实施合法行为的净收益。按照“理性最大化”的假说,人们在作出是否从事某种行为的决策时,会进行成本和收益分析。当收益大于其支付的成本时,人们会呈现出选择偏好;净收益越大,选择偏好的强度也越大。即使有外在的规则对其行为予以限制或禁止,该主体也将基于自身利益最大化的考量而拒绝遵守规则。20换言之,对排污者而言,排污行为的总收益是固定的,如果违法排污的预期成本(法律责任)小于合法排污的预期成本(污水处理设施的安装及运转费用),作为经济人,该主体必然选择实施将要面临承担法律责任的违法行为,而非守法却减少其净收益的行为。根据该原则,在环境立法中,应当通过法律责任的设计,使行为人承担与其违法行为的危害性相当的成本,最大限度减少违法行为可能取得的净收益。惟有改变违法成本与收益间不合理的配比关系,才能减少选择环境违法行为的利益刺激,从而促使行为人在高违法成本的威吓下主动选择守法。其二,法律责任的边际威慑力(MarginalDeterrence)与违法行为的性质相适应。较重的法律责任可以发挥遏制和恐吓未来违法者的功能,但是一味追究加大违法责任反而可能适得其反。边际威慑力是指使行为人以较轻的(违法)犯罪活动代替较重的(违法)犯罪活动的激励。如果抢劫要受到与谋杀一样的处罚,那么抢劫犯就可能会同时杀害其受害人以消灭证人。因此,增加对某种犯罪的惩罚严厉程度的成本之一就是减少了以较轻的犯罪代替较重的犯罪的激励。21比如,如果规定企业的任何超标排污行为都将面临停业或者关闭的处罚,且不论此规定在我国当前的经济社会发展阶段是否可行,单从其威慑力分析,虽然可能对一部分企业形成足够的阻吓,但是,必然有另外一些企业,在一次违法后就处于“横竖一死”的选择境地,此时的理性考虑,则正是采取更多后续的违法行为,以较小的成本获取更大的收益,这显然背离了立法者的初衷。其三,同类情况下,设定社会成本需求最小的法律责任。每一项法律责任的追究都需要庞大的国家投入,而且随着责任的加重,责任的边际效应会在到达某个临界点处开始递减。,制度变迁理论认为,制度安排、制度选择和制度创新都是人们进行成本一收益分析的结果。任何一种制度都可以为人们提供制度服务,使人们从中取得收益;同时,任何一种制度的建立、运行、维护和变革都需要一定的成本。22因此,在设定法律责任时,应当尽可能选择执行成本最小的责任形式。比如,对于私设暗管排污的企业,立法可以设计将每一天作为一次违法行为而实施多个行政处罚,也可以设计对企业直接责任人实施经济处罚或者名誉罚,而从减少执法消耗社会成本的角度,后者显然更胜一筹。三、解决“环境违法成本低”问题的立法建议通过完善环境法律责任立法来解决“环境违法成本低”的问题,建议从以下几方面着手。(一)环境优先的立法指导思想已滞后建议采用“经济发展与环境保护相协调、必要时实行环境优先”的立法指导思想。我国1989年《环境保护法》第1条规定了“促进社会主义现代化建设的发展”的立法目标,第4条又规定了“环境保护工作同经济建设和社会发展相协调”的立法指导思想。笔者无意否定这一立法指导思想的历史作用,但时至今日,显然已经滞后于当前环境保护立法理论与实践的发展。2005年12月,国务院下发了《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》。文件指出:“在环境容量有限、自然资源供给不足而经济相对发达的地区实行优化开发,坚持环境优先”,这是我国首次在国务院文件中提出“环境优先”的思想。笔者认为,当前我国环境立法的指导思想,不应当过分强调促进经济社会的发展,而要在重视把环境保护与经济发展有机结合,实现协调发展的基础上,逐步转向环境保护优先。(二)增设水资源破坏罪的刑事责任和环境行为一是对环境犯罪进行准确的界定。首要的任务是增加环境犯罪罪名,现行刑法制定于1997年,至今已经过去十年,我国的环境保护理念已经发生了重大转变,原刑法设计的罪名显然不能覆盖现在出现的各种违法行为。以水资源保护为例,有学者提出,刑法只对水资源污染行为作了相应规范,而忽视了水资源破坏行为,因此应当尽快新增非法取水罪、破坏水工程和水文设施罪、故意浪费水资源罪、非法转让水权罪四个罪名。23笔者赞同这个观点,此外,还应当立法追究水资源犯罪危险犯的刑事责任,只要客观上使水资源处于危险状态,就应当认定构成犯罪既遂。其次,还应当尽可能使犯罪构成要件在法律中清晰化,避免模糊用语;构成环境犯罪的行为,一律应当追究刑事责任,禁止“以罚代刑”的出现。二是在立法中明确环境犯罪的特殊诉讼程序,将公诉机关和被告人各自承担的举证责任通过立法进行明确。针对环境犯罪的专业性和复杂性,由公诉方证明被告有过错和行为与结果之间的因果关系非常困难,而被告方多数是排污企业,掌握着排污的关键证据