违法行为处罚标准与隐患分析

违法行为处罚标准与隐患分析

修改法律,提高违法者的违法成本中国的法律体系正在完善，但各种违法行为依然猖獗，公众遭受了深刻的伤害。“毒奶粉”、“健美猪”事件还未平息,地沟油、毒胶囊问题又浮出水面;紫金矿业污染还未处理完毕,又发生了渤海湾溢油事件。土地征用、房屋拆迁、企业改制、环境污染等方面损害群众利益的现象比比皆是,食品药品制假售假现象屡禁不绝。这些问题引起了社会的广泛关注和反思。人们在分析其成因时,经常会提及的一大原因就是违法者的违法成本低。(1)由于惩罚的不足,潜在违法者发现违法比守法更有利,因而更有动力选择违法。为了有力地打击违法行为,不能光靠道德教育,必须提高违法者的违法成本。如何提高违法成本?很多人的第一反应是修改法律,加强对特定违法行为的处罚力度。如渤海湾溢油事件后,有人查询我国《海洋环境保护法》,发现法律规定:进行海洋石油勘探开发活动造成海洋环境污染的,处以3万元以上20万元以下罚款。尽管违法者给渤海的海洋环境造成了严重破坏,但最多只能罚20万元。这一数额对于石油公司来说无异于九牛一毛,起不到任何阻却违法的作用。学者呼吁修改完善相关法律,以改变“守法成本高、违法成本低”的局面。(2)不可否认这是一个办法,但很多事例表明,有其他因素在影响违法成本。试举一例:2010年9月,新华社消息称,保利地产2010年初在没有规划许可的情况下,擅自在广州市白云区建起了85栋别墅,并在接受167万元的罚款后为这些别墅办理了合法手续。(3)100多万元的罚款对于动辄投入数亿、数十亿的房地产企业来说,很难影响其投资决策,甚至相当于为其作了楼盘广告。然而查阅相关法律后可以发现,房地产商违法成本低的成因并不在于立法,而是在执行层面出了问题。《城乡规划法》第64条对未取得建设工程规划许可证进行建设的行为规定了很严厉的处罚措施。(1)有关行政执法机关避重就轻,既没有要求保利地产限期拆除违法建设的别墅,也没有没收其违法收入,这才是造成“违法成本低”的直接原因。在下文中,笔者将首先简要梳理违法成本相关理论,然后结合我国当前较为典型的违法行为实例分析影响违法成本的因素,最后提出若干提高违法者违法成本的类型化建议。一、法律经济学视角的革命违法成本问题衍生于对违法行为的经济学研究,后者是法律经济学的一个分支。在传统观念里,法学和经济学是两个互不相干的领域。尽管中国古人早在几千年前就意识到可以通过严刑峻法抑制违法和犯罪行为,“乱世用重典”这一名言流传至今即是明证,但人们更倾向于把违法行为看作是一种社会失序现象,最好用道德教化的方式使违法行为人认识到错误并自觉按照法律规则和道德准则办事,从而实现“天下大治”的理想。用经济学的理性选择模型分析法律问题始于近代西方。亚当·斯密曾经从经济学角度分析了英国航海法。此后,有更多的经济学家运用经济理论分析法律制度的效果。(2)例如边沁曾经精炼地指出,惩罚之值在任何情况下,皆须不小于足以超过罪过收益之值。(3)20世纪60年代初,科斯的《社会成本问题》和加尔布雷思的《关于风险分配和侵权法的一些思考》两篇论文,开启了法律经济学的新纪元。(4)不过要说起对违法犯罪进行系统的经济学研究,进而使违法成本概念成为学术界常用词汇的,必须提及加里·贝克尔。在1968年发表的《犯罪与惩罚》一文中,贝克尔以理性选择理论为基础,论证罪犯和普通人一样,在决策时总是试图使个人效用最大化。大多数罪犯会对犯罪活动收益和成本的不同刺激作出相应的行为反应。理性就意味着一些人之所以犯罪是由于与合法的工作相比,在考虑了被逮捕和定罪的可能性以及处罚的轻重程度后,仍能从犯罪中获得经济收益。对犯罪行为的研究除了关注微观层面的罪犯行为选择外,还要从宏观方面考虑国家治理犯罪的最优政策,而后者才是贝克尔讨论的重点。通过一系列分析,贝克尔断言:治理犯罪的最优政策不是使犯罪率降到最低的政策,而是使犯罪引起的社会损耗最小的政策。这一损耗由犯罪给受害者带来的损失,查明、捕获和审理违法犯罪人的成本,以及惩罚措施本身的成本构成。贝克尔在论文中特意指出,他之所以使用“犯罪”是为了避免术语上的标新立异,但其讨论完全适用于所有违法行为。(5)从20世纪80年代开始,中国学者陆续将西方法律经济学理论介绍到国内。近年来,中国学术界的法律经济学研究日益深入,开始用经济学方法分析各种法律问题,其中违法问题受到了广泛的重视,违法成本作为违法行为经济学的基础概念逐渐为人们所熟知。对违法行为的经济学研究主要包括两个层面:一是理论建构。通过各种简单或者复杂的模型解释违法行为的供给水平,以及遏制违法行为的最优政策。二是实证分析。以实例和数据为基础,分析关于违法行为的经济学模型是否符合实际,惩罚的严厉程度和惩罚概率对违法者是否真正产生影响等。尽管该学科领域的研究逐渐深入和细化,但其基础理念和模型并未动摇。该学科共享以下三个基础理念:(6)第一,它假定违法者是理性的,违法者会衡量其行为的成本和收益,并且会根据处罚的变化自觉作出调适。第二,它不会以彻底杜绝违法行为为目标,国家应当把违法行为发生率控制在一个相对合理的水平,但不是越低越好。这是因为,为了对抗违法行为,国家和个人都需要投入大量人力物力,并且随着投入增加边际效益递减,当违法行为发生率降到很低水平之后,任何继续降低违法行为发生率的企图都要以巨大的资源投入为代价,由于国家资源的有限性,这样做是缺乏效率的。第三,与人们的日常信念不同,它对因违法行为所导致的所有成本收益变化一视同仁。如果违法者因违法行为获得的收益大于整个社会因此受到的损失,从纯经济学角度看,这种违法甚至值得鼓励。(1)二、提高处罚标准和查处概率以上述理念为基础,从违法者角度看,当违法收益大于违法成本时,理性的行为人将选择违法;反之,他将选择守法。(2)具体地说,违法收益包括违法者的经济收入(如售卖伪劣食品)、时间的节省(如闯红灯)、行为的便利(如随地吐痰)和感官的满足(如吸毒嫖娼)。违法成本包括固定成本(如制造假药的原料、人工和销售费用)和法律施加的处罚成本,处罚成本等于处罚标准与查处概率的乘积。所谓处罚标准,是指法律对某项违法行为设定的处罚,如对随地吐痰罚款50元。所谓查处概率,是指执法机关在某个时间段依法查明并实施处罚的违法行为占该种违法行为实际发生数的比率。由于行为人在做出违法行为前,不可能精确预知其成本和收益,对违法成本和收益的数值最多只存在模糊的认知。在某种程度上说必须保证具备正常智力和经验的行为人通过经验法则可以简单得出违法不合算这个结论,相关违法行为才不容易普遍发生。为了降低违法行为发生率,必须提高违法成本的数值。由于国家较难影响到违法者的违法收益和固定成本,从理论上说提高违法成本最为直接的手段就是提高查处概率和处罚标准两个数值。经验研究表明,违法行为发生率确实与查处概率、处罚标准负相关,当查处概率和处罚标准提高时,违法行为发生率减小,并且查处概率的变化对违法行为发生率影响更大。(3)需要注意的是,这只是一个极简化的模型。现实生活中有大量因素和查处概率、处罚标准一起对违法行为发生率施加影响,例如行为人风险偏好水平、收入水平、社会就业率、贫富差距程度等。(4)如果违法成本相对于违法收益过低,不能有效地阻却违法行为,国家可以通过修改法律调整处罚标准或者加强执法力度提高查处概率。我们先讨论调整处罚标准问题,然后讨论查处概率问题。(一)对于其他方式的效果处罚的形式可以有很多种。我国《行政处罚法》明文规定的形式有警告,罚款,没收违法所得、没收非法财物,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照和行政拘留,此外法律、行政法规还可以规定其他的行政处罚形式。(5)其中,有些处罚形式执行成本较低,有些执行成本则较高。如罚款只需要查明事实后依法向违法者发出通知,要求其在期限届满前按指定方式缴款即可完成处罚;而行政拘留则需要提前准备拘留场所、聘用工作人员、安置设备等,需要财政投入经费。在选择处罚形式时,多数情况下当然是罚款优先。不过考虑到违法者的个体差异,有时候选择其他方式效果更好。如对于亿万富翁来说,闯红灯的200元罚款无法起到有效阻却其违法的作用,不如改用强制其学交规或者担任义务交通协管员的处罚方式。从经济学上看,1000元(处罚标准)、50%(查处概率)的组合与5000元(处罚标准)、10%(查处概率)的组合在效果上是相同的。由于提高查处概率需要增加执法人员、物资、技术的投入,第二种组合需要投入的资源少,当然更加理想。如果往极端推导,最理想的组合似乎是极高的处罚标准搭配极低的查处概率,例如,法律规定对酒后驾车的一律处死刑、没收全部财产,执法机关每年只随机选择1天上路检查酒后驾车情况。然而设定过高的处罚标准在很多情况下并不现实,这是基于以下几个理由:第一,违法者可能欠缺支付能力。对于全部财产只有10万的违法者来说,100万罚款和50万罚款没有多大区别,这就使得处罚的边际阻却效应消失。第二,违法者可能在支付高额罚款后生活困难,政府反而需要给予其救济。第三,暴力抗法的可能大幅增加。违法者在面对执法者时将可能采取更激烈的手段逃避被查处。如果预料到一旦被抓住将被判处死刑,那么违法者可以采取任何极端的抗拒方式。近来经常会出现交警在检查酒后驾车时人身安全受威胁的情况,如果继续提高酒后驾车的处罚标准,可以预计到违法者暴力抗法的现象会更突出。第四,可能对执法者产生错误导向。执法者出于“创收”动机,将把更多资源用在处罚数额高的违法行为上,而相对忽略处罚数额低的违法行为。综上,我们可以做出以下初步结论:处罚标准要尽量高、但又不能太高,否则带来的副作用可能超过其带来的好处;处罚形式要尽量以罚款为主,但在罚款不足以遏制违法时应当灵活运用其他形式。(二)运用科学的执法方法，在执法程序规范查处概率的高低受到多种因素的影响,显而易见的因素有执法人员数量、执法频率、违法捕获技术水平,不明显但同样重要的因素有执法意愿和执法程序要求。(1)具体而言:第一,执法人员数量和查处概率之间具有正相关关系。随着负责查处某种违法行为的执法人员增多,该种违法行为被发现的可能性也会增加。反之,如果某种违法行为易发、多发,但负责执法的人员极少,其被发现的可能性微乎其微。第二,执法频率和查处概率之间具有正相关关系。在执法人员数量给定的情况下,执法机关为搜寻违法行为付出的精力和努力程度可能不同。假设甲城市有5000名交警,每名交警每天执法1小时;乙城市也有5000名交警,但每名交警每天执法2小时。可以肯定在同等情形下乙城市的道路交通违法查处概率要大大超过甲城市。(2)第三,违法捕获技术水平和查处概率之间也具有正相关关系。提高违法捕获技术水平最典型的做法是更多地运用科技设备,例如交通管理部门为了准确查处高速公路上的超速行为而采用更先进的测速仪,国土部门为了及时发现违法用地采用卫星遥感技术等。更科学的执法方法和流程也有助于提高查处概率,例如鼓励公民举报违法,质检部门更多地采取随机抽检的方式检查市场上产品的质量,各部门之间建立执法信息共享机制等。第四,执法程序要求和查处概率之间是负相关关系。执法机关严格依照法定程序执法是法治国家的必然要求,在这方面容不得任何讨价还价。但是从客观上看,执法程序越复杂、执法机关越是按程序办事,相应违法行为的查处概率就越小。一方面,遵守程序会影响到办案效率。例如在执法程序不规范的情况下,查处某个违法行为只要一个人花三天时间,执法程序规范以后可能需要至少两个人花五天时间。由于执法机关的精力有限,对已发现违法行为的查处耗时增加,则用于搜寻潜在违法者的时间和精力就会减少,违法查处概率相应降低。另一方面,遵守程序可能会使部分违法者逃脱制裁。例如由于证据要求规范化,大量违法案件因“证据不足”不予处罚。与执法程序规范化相对应,我国过去经常实施的“严打”活动,由于强调从严、从重、从快处理违法犯罪案件,程序要求较低,在一定时间内往往能起到比较好的打击违法犯罪的效果。第五,执法意愿和查处概率之间是正相关关系。笔者用“执法意愿”这个名词是为了表明对不同类型违法行为,执法机关在搜寻并处罚的积极性和主动程度上的差异。执法意愿强,表示执法机关及其执法人员将积极主动地搜寻、审查并处罚有关违法行为;执法意愿弱,表示执法机关及其执法人员不愿意真正花精力去搜寻有关违法行为,甚至在明知违法行为存在时消极对待,争取“大事化小、小事化了”。执法意愿极大地影响着查处概率,从某种程度上说,它甚至具有决定性的影响——如果执法机关对于某类违法行为因欠缺执法意愿而拒绝予以处罚,那么其他影响查处概率的因素都将归于无效,查处概率始终是零。(1)执法意愿与执法裁量权不同,后者允许执法机关根据实际条件决定执法重点和优先查处的案件,以提高执法效率,也允许执法机关根据案件具体情况,合理地确定给予何种处罚,反映执法机关对有限执法资源的审慎分配和对现实生活多样性的尊重,与依法行政原则并不冲突;(2)执法意愿低则反映出执法机关及其执法人员主要受自身利益驱动,奉行“有利的就执行、无利或者有害的就敷衍”的原则,置法律尊严于不顾,损害了社会公共利益、长远利益,严重背离了依法行政原则。根据对相关因素的分析,可以得出以下初步结论:为了提高查处概率,需要增加执法人员、加强执法频率、改善执法技术、在法治原则前提下适当简化执法程序,最后也可能最重要的是刺激执法机关及其执法人员的执法意愿。三、典型案例的分析在我国,“违法成本低”现象较为普遍,涉及多个领域。对一些比较典型的事例进行分析,可以把违法成本低、违法行为多发现象分为三类:一是主要由处罚标准低导致,二是主要由查处概率低导致,三是兼而有之。(一)汽车驳回的违法行为增多例如,在汽车行业,我国汽车召回比例远远低于成熟国家汽车市场。(3)2010年中国汽车召回共95次,涉及乘用车117万辆,仅占2010年1800万辆新车销量的6.5%。以至于有人感叹跨国公司召回汽车为何常“漏掉”中国。笔者查询了相关法律发现,目前只有《缺陷汽车产品召回管理规定》对汽车召回作出了明确规定:制造商故意隐瞒缺陷的严重性或者试图利用本规定的缺陷汽车产品主动召回程序,规避主管部门监督的,主管部门可责令制造商重新召回,通报批评,并由质量监督检验检疫部门处以1万元以上3万元以下罚款。(4)这样的处罚标准对于汽车厂商来说几乎形同虚设,也难怪他们怠于召回。因此可以确定,汽车召回领域的违法行为多发,主要是处罚标准设定太低。又如,为了落实中央消除乙肝歧视的政策,中央以及各地政府都先后颁布了诸多规定以消除乙肝歧视。然而,乙肝歧视现状非但没有得到有效遏制,还有越来越隐蔽的趋势。经查相关法律,发现部门规章规定:在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时,将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以1000元以下的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。(1)对用人单位来说,最高1000元的处罚标准确实偏轻。此类违法行为的查处概率较高,违法成本低的成因主要在于处罚标准低。(二)企业违法排放污水案的处罚难例如,在食品安全领域,食品安全法和刑法规定的法律责任可以用触目惊心来形容。生产、销售不符合卫生标准的食品,最高可以被判无期徒刑、并处没收财产;在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,最高可以被判处死刑、并处没收财产。责任不可谓不严厉,然而从事上述违法行为的人多,被查处的少,甚至不排除有的执法机关明知存在违法而不去查处。对违法行为的查处概率低,导致违法成本低,违法者面对严刑峻法毫无畏惧心理。又如,企业违法排放污水现象屡禁不止。分析这项违法行为的处罚标准和查处概率两个要素后会发现,问题也出在查处概率上。根据水污染防治法和刑法的规定,超标排污或者排放禁止排放的污染物的,环保部门除罚款外,还应当要求违法者限期消除污染。违法者逾期不采取治理措施的,环保部门可以指定他人代为治理,所需费用由违法者承担;必要时,有关地方政府可责令其关闭;造成严重后果的,追究责任人的刑事责任。(2)相关法律的规定比较严密,如果对所有此类违法者都严格依照上述规定处理,在罚款的同时要求其限期消除污染,该关闭的责令关闭,对责任人该判刑的判刑,相信是能够有效遏制违法的。然而有些执法部门面对这类违法现象睁只眼闭只眼,或者以小额的罚款来搪塞执法责任,名为查处,实际上是默许。这样使得对违法行为的查处概率无限接近于零,根本无法遏制违法者。再如,外资零售业巨头家乐福、沃尔玛在中国一些城市的超市存在虚构原价、低价招徕顾客高价结算、不履行价格承诺、误导性价格标示等欺诈行为。2011年2月,国家发改委称北京、辽宁等多地主管机关对家乐福、沃尔玛全国共计19家门店进行处罚,罚款总计950万元。公众普遍认为,家乐福售假源于违法成本太低。(3)有人举出美国、法国等发达国家对价格欺诈行为高额处罚的例子证明我国这方面的处罚标准低。(4)实际上对上述违法行为,我国价格违法行为行政处罚规定第7条赋予了相关执法部门责令停业整顿以及吊销营业执照这样的“杀手锏”,其威慑力显然超过单纯的罚款。处罚标准不能算低,违法成本低的成因主要是因为查处概率低。此类违法行为极易被发现,因此,查处概率低的原因最终要归结到执法意愿。(三)其他道路违法行为处罚标准偏低例如,在交通安全领域,醉驾、闯红灯、超速行驶、遮挡号牌等违法行为较为普遍。通过2011年3月修改刑法、2011年4月修改道路交通安全法,大幅提高了对醉驾行为的处罚标准,确实遏制了醉驾行为。但相关法律对闯红灯等其他道路交通违法行为处罚标准偏低。(5)与此同时,即使考虑到“电子警察”的广泛使用,对有关违法行为的查处概率仍然很低,特别是遮挡号牌行为,由于无法通过“电子警察”等方式发现并处罚,只能依靠交警现场执法,查处概率很难提高。现行的处罚标准是最高200元,根本无法起到震慑效果。又如,在金融领域证券内幕交易仍然较为猖獗。这类违法行为极难发现,即使发现了也很难取证,天然属于查处概率很低的违法行为。而查阅相关法律规定,处罚数额主要由违法所得来决定,如果违法行为人在内幕交易中未能获利,甚至无法处以罚款。刑法对内幕交易规定了刑事责任,最高不超过10年的有期徒刑相对于内幕交易的诱惑,威慑力似嫌不够。(1)四、处罚标准低和查处概率低是存在的执法原因根据以上分析可以得出结论,解决违法成本低的问题不能单纯靠提高处罚标准,关键是要对症下药。对于社会上出现的“违法成本低”现象,先分析其是在处罚标准还是查处概率环节出了问题,抑或是两个环节都存在问题;再进一步分析处罚标准低和查处概率低是何种原因导致的。如果就某项违法行为处罚标准合理、查处概率低,却一味地提高处罚标准,肯定不会取得很好的效果,反之亦然。如果查明违法成本低主要是由于查处概率低,但没有认识到查处概率低是因为执法机关欠缺执法意愿,那么无论是增加执法人员、设备投入,还是规范自由裁量权、引入民事诉讼机制的改革措施也都必然会收效寥寥。(2)具体而言,笔者对通过调整处罚标准和查处概率提高违法成本有以下建议:(一)健全对违法者的惩罚制度第一,在考虑违法行为查处概率的前提下提高处罚标准。对于预计查处概率较高的违法行为,处罚标准只需稍高于违法收益即可;对于预计查处概率较低甚至极低的违法行为,则要确定更高额的处罚标准。第二,在提高处罚标准时一定要妥善考虑其副作用,如违法者是否具备承受违法的经济条件,是否会采取暴力抗法行为,是否会打乱原先的处罚标准体系、导致“轻罪重判、重罪轻判”等。第三,在肯定罚款这种处罚形式执行成本低的优点的前提下,也要充分认识到它对不同的人具有不同的阻却作用。当某个领域预计违法者的经济状况差距很大时,单纯的罚款很可能会导致对贫穷违法者的过度制裁和对富裕违法者制裁不足。在类似情形下应考虑创新和综合运用多种处罚方式。(3)第四,引进累进制处罚标准。给予首次违法者设定相对较低的处罚标准,一旦违法者再次违法,则参考刑法上的“累犯”制度,为其设定更高额的处罚标准。这种做法避免了一开始就设定过高的处罚标准问题,也有利于充分发挥处罚的阻却作用。(4)(二)规范执法行为,减轻责任,完善编制管理中的资很多学者指出,在我国这样的转型国家执法体系的构建比成文法体系的建立更重要。这句论断表明提高违法成本的关键确实不在于处罚标准设定而在于查处概率的提高。为此有以下建议:第一,正视执法人员不足现象,在执法机关之间合理调剂执法力量。我国当前经济社会高速发展,违法犯罪率比较高,客观上需要更多的执法人员。然而,全国各级行政机关控制编制的要求又很严格。两方面共同作用力的结果就是大量“编外”