修法可从“证券”开始

PAGEPAGE4修法可从“证券”开始在我国现行的《证券法》中并未对“证券”加以明文定义仅在第二条里规定了法律的适用范围在中国境内股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易适用本法本法未规定的适用《公司法》和其他法律、行政法规的规定政府债券的发行和交易由法律、行政法规另行规定应明文规定“证券”的种类股票是指股份有限公司在募集或者增加公司资本时向股东签发的证明其股东权利的凭证公司债券是指公司为募集资金而发行的约定在一定期限到来时还本付息的有价证券政府债券则指中央政府为弥补财政赤字或筹措经济建设所需资金向投资者发行并承诺在一定期限内还本付息的有价证券包括国库券、财政债券、国家建设债券等而至于“国务院依法认定的其他证券”国务院至今未以条例或解释的形式加以投资合同弹性定义的标杆如前所述“投资合同/投资契约”（investmentcontract）是美国《证券法》上“证券”的一种类型由于其他的证券品种已经由法律明文做出具体规定“腾挪”余地有限所以30年代以后美国证券法适用范围的发展大都是围绕这个“投资合同”的定义展开的所谓投资合同根据美国最高法院1946年在荷威（Howey）一案中的见解是指投资人出资于一项共同事业而其报酬全然取决于发起人或第三人的经营绩效的契约在该案中被告公司在佛罗里达州经营着大片的桔林并巧妙地将林地切割成条状的地块连同地上的桔树一同以不菲的价格出售给投资人被告为这些投资人准备了体贴入微的“售后服务”只要签订一纸协议则公司可以为他们提供桔树培植、灌溉、养护乃至收获和出卖果实的全套服务投资人无需亲自劳作甚至无需（实际上也不许）到“属于”自己的地块上巡视就可以在秋收季节分享果实的甜美收到公司寄来的有超额回报的支票当经营失败被告的承诺终于化为泡影之际原告提起索赔诉讼当时的美国最高法院认为如果有人向他人的企业投入金钱指望通过纯然（solely）经过他人的经营努力来获取投资回报则投资者和接受投资者之间的合同就是“投资合同”其发行和交易应当适用《证券法》的规定由于“纯然”的标准过于严格美国联邦第九巡回法院在特纳（GlennTurner）一案中为防止规避法律的行为发生更进一步认为只要投资人的报酬主要（essentially）取决于发起人或第三人的努力则出资合同为投资合同该案的另一重要判决点是金字塔式推销契约（PyramidSalesContract）也就是我们所说的“传销”也属投资合同因而应受1933年《证券法》及1934年《证券交易法》约束既然有如此富有弹性的界定联邦各级法院就在几十年的法律实践中将与投资有关但互不搭界的商品如苏格兰威士忌、化妆品、海狸、麝鼠、兔子乃至投币电话、捕鱼船、真空洗尘器统统解释为“证券”看来重要的不是外在的商品形式或者法院的想象力而是卖方是否通过售卖行为从买方募到了投资在2004年1月13日刚刚判决的另外一个案例“美国证监会诉爱德华兹”（SECv.Edwards）中美国最高法院维持了它在58年前的见解被告公司出售一种经营方案声称只要投资者花7000美元投资一部投币电话被告公司就负责向投资者租回这部电话进行日常经营管理并每月向投资者返还82美元的租金投资者相当于每年获得14%的投资回报被告公司还向投资者承诺在5年租期届满后或者在投资者发出终止合同的指令180天后会向投资者返还其全部的投资本金结果有一万人参加了这个经营方案使被告公司获得了三亿美元的资金但是由于不能满足所有投资者回收本金的要求被告公司在2000年9月请求破产保护受到损失的投资者立即向该公司的总裁及首席执行官提起索赔诉讼经过三审美国最高法院的大法官以少见的一致意见形成最终判决认为“投币电话方案”虽然向投资者承诺固定而非可变的投资回报但仍然属于投资合同是《证券法》规范的“证券”中的一种“国会制订《证券法》的目的是规范所有的投资行为不管它们的形式和名称如何变化投资合同有一个充满弹性的定义可以涵盖变化万千、数不胜数的经营计划只要它们的目的都是承诺收益而从他人手中获取投资”演绎“疏而不漏”的法网之所以要规定如此宽泛的“证券”概念是因为只要认定属于证券则除非是法定豁免的证券品种（如国债）、或者法定豁免的发行方式（如私募）则发行（发售）行为必须向证监会申报注册更重要的是要按招股说明书的格式做出真实、完整、准确和及时的信息披露否则就会有接踵而至的赔偿、罚款、没收非法所得甚至蹲大狱的责任在这里立法的逻辑简单而实际那就是广泛认定证券的种类-发售证券就要适用《证券法》-除掉少数例外情况发售证券都要进行披露和注册-不做披露或申报或者披露中含有虚假不实陈述就要承担责任由此演绎出证券发行和交易当中“疏而不漏”的天网简简单单的“证券”定义问题却反映出并不简单的立法哲学那就是把《证券法》定位于几近于《消费者保护法》的“投资者保护法”而不仅是股票持有人保护法或者债券持有人保护法使得尤其通过公开发行渠道进行投资的社