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判决执行力主体范围的扩张（完整版）实用资料(可以直接使用，可编辑完整版实用资料，欢迎下载）判决执行力主体范围的扩张

关键词:判决/执行力/主体范围

内容提要:通过诉讼程序已经得以确定的实体权利在执行开始前以及执行程序中,能否在权利人将其权利转让给受让人后,使受让人因此而获得执行申请权以及其他执行权利,这是一个司法实践中有争议的问题。应当说,受让人在获得实体权利的情况下,就享有相应的程序权利。这种程序权利的获得是基于实体权利主体的变更,而非程序权利的转让。它是执行力主体范围扩张其权利主体变更后,应采取措施保证强制执行的正当性。

一

近年来,在民事执行实务中,经常遇及因判决书中确认的实体权利的转让,而发生受让人是否可以申请强制执行以及在执行中是否可以变更执行权利人的问题。在第一种情形,例如,在某甲诉某乙请求给付20万元的诉讼中,法院判决甲的请求成立,判决生效后,义务人乙没有主动履行判决中应承担的义务,在申请执行的有效期内,甲将该实体权利以18万元转让给某丙,双方之间对此有书面协议,转让后,丙就此判决书向执行法院申请执行,问题是执行法院应当同意丙的执行申请,并将执行所得交付给丙?在第二种情形,同样的诉讼,同样的诉讼结果,不同的是甲向执行法院申请了强制执行,在申请执行后,甲将实体权利转让给了丙,丙能否向执行法院要求变更执行权利人,或要求法院将执行所得交付丙?如果将诉讼标的推延开来,也可以将诉讼标的从债权关系扩展到物权关系,当甲胜诉后,甲将争议的房产在申请执行前转让给丙,或在申请执行后转让给丙,问题依然是在前一情形,丙能否作为申请执行人向法院申请强制执行,在后一情形,丙能否要求法院变更其为执行权利人,获得执行利益?在当下的执行实践中,比较突出和具有社会影响的是债权转让的情形,这一问题当属于在我国特定环境下显现的本土问题,与我国的执行环境和观念有关。债权转让情形下的上述两个问题实际上可以归纳为一个问题,即诉讼中所确认的实体权利在转让后,受让人是否可以获得执行的程序权利。对此有两种截然不同的观点。肯定者认为,如果实体权利可以转让,那么受让人就应该获得实现该实体权利的程序保障,也当然应该享有相应的程序权利;否定者认为,作为程序权利不能因为实体权利的转让而转让,因为生效法律文书确认的债权属于国家公权力对当事人之间权益争议干涉调整后的债权,当事人不能自由转让,如果转让不仅仅受合同法调整,还应受诉讼程序的约束。而且,强制执行请求权这种程序权利是不能转让的。这一问题的现实性在于,执行实务中已经出现社会上人们称为“买卖判决书”以及专门“收购判决书”的现象,不少人认为“判决书的买卖”有损我国司法机关的司法权威,因此如果在制度上或司法政策上允许通过判决书中的债权转让获得执行权利,将进一步助长这类行为,影响司法的公信力;另一方面,所谓“收购判决书”也可能成为一种投机行为,收购判决书的实质是交易判决书中确认的实体权利,在使原权利人的权利“打折”的同时,还可能助长执行中的不正之风,人们为此感到担心和忧虑。

笔者认为,这一问题实际上包含着两大方面的问题。其一是理论问题,即从实体法理和诉讼法理上应当如何认识。在法理上,上述问题的实质是判决书效力的主体范围问题,具体在本文中所讨论的问题应当是判决执行力的主体范围问题。根据笔者的资料查阅,在国内理论界尚未有关于此问题在理论上或理论与实践的结合上展开论述。在关于执行的论文和著书中仅涉及执行权利主体因死亡(自然人)或合并(法人)变更(当事人承继)所发生的执行权利义务的承继,且未加以展开论述,尤其是因执行权利的承继所发生的主体变更问题。其次,是司法政策的问题。所谓司法政策的问题,即在一定的法理和制度的规定框架内如何具体予以实施的问题,司法政策的内容与具体的司法环境、条件、人们当下的认识存在着受动关系,司法政策需要根据外部的具体情形对于制度规定调整,具有很强的法的技术操作性。本文将对上述问题从这两个方面展开探讨和论述。

二

法院判决书中所确认的实体权利系必须实现的权利时,如果不能够得以实现,则当事人的诉讼和法院的判决就可能成为没有意义的行为。国家司法权存在的意义不仅在于确认权利义务,还在于能够通过国家强制力使法律规定的权利和义务得以实现,民事执行就是实现判决书所确认的民事权利义务的具体措施和手段,因此已确定生效的判决不仅具有既判力,对于具有给付内容的给付判决还具有执行力。所谓判决的执行力,是指判决生效后,在义务人没有履行义务时,权利人可以向法院申请强制执行,法院依法强制债务人履行其义务的效力和作用。判决执行力的作用对象也包括客体和主体两个方面,客体方面,即判决的强制执行力所针对的对象,即需要通过执行予以实现的实体权利和义务。例如对于返还给付标的物的给付请求权和相应的给付义务。在判决的执行中,不仅权利和义务是特定的,从主体方面看,执行力的主体也是特定的,即特定的行使执行申请权的人和应当履行义务的被申请执行人。通常情况下执行力的主体就是判决书即执行根据中的权利主体和义务主体。在判决后执行结束前没有发生债权转让的情形下,执行申请人就是诉讼的原告,被执行人就是诉讼中的被告。当判决所确定的权利为共同权利时,共同权利人都享有申请执行的权利,义务为共同义务时,共同义务人均可能成为被申请执行人。在作为自然人的执行权利人和义务人死亡时,则将发生执行权利主体和义务主体的变更,权利人的继承人将承继执行权利人的权利;义务人死亡的,也可能发生义务主体的变更。按照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第213条前段的规定:“作为被执行人的公民死亡的,以其遗产偿还债务。”义务由其继承人履行,执行义务人变更为原义务人的继承人。没有遗产,也没有继承人的,执行将予以终结(《民事诉讼法》第253条第3项规定)。在法人或者其他组织的场合,法人或其他组织因合并、分离等发生变更的,由变更后的主体相应承继变更前的权利主体或义务主体,从而承继其权利或义务。按照《民事诉讼法》)第213条后段的规定:“作为被执行人的法人或者其他组织终止的,由其权利义务承受人履行义务。”

由于《民事诉讼法》对执行过程中,执行义务主体变更所发生的权利义务承继有明确的规定,因此对于实践中公民死亡以及法人或者其他组织终止的权利义务承继问题争议不大,对于法人或者其他组织因合并、分离的情形也可以通过法人的权利义务的承继关系自然推导出对法人或其他组织与对方当事人争议的具体权利义务的承继,因此争议也不大。有争议的主要是判决书中的权利主体在判决生效后通过实施某种法律行为即将其实体权利或争议的标的物转让给第三人,该第三人在执行程序开始前是否可以获得执行申请权,或者在执行开始后执行过程中,该第三人是否可以要求变更执行权利人,直接从义务人处获得执行利益。与《民事诉讼法》现有规定的情形不同的是,《民事诉讼法》中关于权利义务承继是基于主体的变更而发生的承继,后者则是基于主体的法律行为(债权转让)而发生的程序主体的变更问题。关于这一问题,由于《民事诉讼法》没有明确规定,因此便有了争议。对此持否定的意见是,作为执行根据的判决所确认的实体权利主体是特定的权利人,只有判决中所明确的权利人才具有申请执行的权利,其他的第三人不是判决中确认的权利人,因此不能享有其申请执行的权利。在执行过程中,执行根据也是不能变更的,因此执行开始后,权利人也不能通过转让判决所确认的实体权利,使第三人获得执行程序上的权利。

笔者的观点是,不仅在执行开始之前,判决中的权利转让后,受让人有权在义务人不履行义务时向法院申请执行,而且在原权利人申请执行以后,在执行过程中,权利转让后受让人也可以获得执行利益,即要求法院将强制执行的财产交付给受让人,或者要求义务人直接向受让人履行义务。理由如下:

我们知道,实体权利的转让是权利人的处分行为,是权利人的自由,只要是合法的,那么无论是在诉讼程序之外,还是诉讼程序中包括执行程序也都是可以的。既然受让人获得了该实体权利,那么也就同样获得了权利实现的手段和程序保障。生效判决所确认的权利与未通过判决确认的权利之间的差异仅在于通过判决所确认的权利已被赋予了司法上的既判力和强制执行力,从判决的既判力角度看,当事人不得就已经确认的权利再行争执,不得再向法院要求进行裁判,这是判决既判力对法院和当事人约束作用。同时,生效判决如果属于具有给付内容的判决,则还具有了执行力,在义务人不主动履行义务时,权利人可要求法院予以强制执行。但作为实体权利本身没有变化,不同的是后者具有了可强制执行性。受让人获得的权利与转让的权利是同一的,也就是法院已经确认的权利,因此也应当具有可执行的程序保障。不能因为主体的不同而有所不同。至于转让是否合法则是另一个问题。

相反,如果受让人所受让的权利不能通过执行手段实现自己受让的权利,则只有通过再行诉讼,获得判决,并因此获得执行名义。但问题是,一方面作为特定的实体权利而言,由于并非有争议的权利,受让人与义务人之间对权利义务没有争执,仅仅是权利义务的实现问题,也就没有必要通过诉讼来确认权利义务,也可以说没有诉的利益。有人可能会想到通过督促程序获得执行名义,但是适用督促程序是有条件的,仅限于没有争议的金钱债权或有价证券的债权;另一方面,无论是通过诉讼程序,还是督促程序都将因为启动相应的程序影响权利实现的效率,没有必要因为实体权利的转让,权利主体的变更而影响该实体权利的实现。对于债务人而言,无论向原权利主体履行义务,还是向受让人履行义务都是相同的。按照民法原理,转让无须征得债务人的同意。一旦义务人向受让人履行后,出让人要求履行的,义务人就可以以已经履行对抗出让人的请求。

从国外的相关制度和理论来看,与我国判决和执行制度的理论相同,原则上判决的执行力所涉及的主体范围以判决中所载明的当事人为限,既包括判决中载明的权利人,也包括判决中载明的义务人。但同时也认可在可执行的判决生效后,判决中载明的当事人因丧失民事权利能力或发生其他原因导致主体发生变化时,判决的执行力及于承继该权利义务的主体,故称为判决效力的主体扩张。这其中也就包括了第三人作为受让人受让判决所确认的实体权利的情形,当受让人获得出让的实体权利后,便获得了相应的执行权利,包括强制执行的申请权以及在执行过程中因执行根据中实体权利的转让,而成为执行的权利人。

《日本民事执行法》第23条专门规定了能够强制执行的人的范围,该条第1款规定,基于执行证书以外的债务人名义的强制执行可以对于或者为了下列的人而实施。(1)债务名义所表示的当事人;(2)债务名义所表示的当事人为他人而成为当事人的该他人;(3)前两项所列举的人的债务名义成立后的承继人(有前条第2项、或者第六号所列举的债务名义时,其口头辩论终结后承继人)。该条第2款规定,基于执行证书的强制执行,可以对于或者为了执行证书所表示的当事人或者执行证书作成后当事人的承继人。

债务名义成立后(对于通过诉讼而获得判决的情形而言,就是口头辩论终结之后)的承继人包括两类:一类是一般承继人;另一类是特定承继人。一般承继人是指诉讼系属后,因为当事人死亡或者法人消灭而概括承继原当事人权利义务的人。这种承继人不仅在诉讼中承继原当事人的诉讼权利义务,也由于承继了作为诉讼标的的法律关系以及诉讼标的物,而具有相应的实现权利义务的地位,因此判决的执行力也当然会及于该承继人。所谓特定的承继人,是指受让诉讼标的的人。与一般承继人不同,特定的承继人不是因为原当事人死亡或法人消灭概括性地承继原当事人的诉讼地位,而是基于特定法律行为(例如基于买卖或赠与等行为),或者法院的执行(例如拍卖等),或者法律的规定(例如代位清偿等)而承继其权利义务。不论是一般承继人还是特定承继人,债务名义的效力都将及于该承继人,就判决这种债务名义而言,判决的执行力将及于承继人,也就是说,承继判决权利的人将成为执行权利人,判决义务的承继人将成为执行义务人。

按照国外的诉讼制度和理论,口头辩论终结前发生的因诉讼外实体法律关系的变更所发生的当事人变更的情形称为“当事人承继”;同样分为两种类型:一类是基于自然人死亡和法人合并所发生的承继,称为“当然承继”。另一类是因当事人之间系争标的物的让与第三人所发生的“特定承继”。关于系争标的物让与的情形下,如何处理利害关系人的诉讼地位,大陆法系国家有两种处理方式:一种是德国的做法,即使发生系争标的物的让与,当事人也不发生变更,依然由原来的当事人(出让人)继续进行诉讼,但该判决的效力扩张于受让人;另一种是日本的做法,系争标的物发生让与时,当事人发生变更,由受让人承继让与人的诉讼地位,受让人在诉讼中要受原诉讼状态的约束。这种情形下的诉讼承继就是所谓的特定承继。德国的做法被称为“当事人恒定主义”,日本的做法则称为“诉讼承继主义”。日本的制度由于保持了诉讼上的当事人与实体法上权利人的一致性,所以日本学者认为,与造成两者分离的当事人分离的德国当事人恒定主义相比具有一定的优越性。在制度史上,罗马法是禁止在诉讼系属中转让标的物的,但这样一来必然导致交易的不方便,而且这样的规定也容易为别有用心的人所利用,有人如果要阻止他人之间的交易,则可以利用起诉迫使交易中断。因此,近代以后,这种做法最终被抛弃了。

在诉讼口头辩论终结前实体法律关系变化所发生的诉讼主体变更属于“诉讼承继”,是诉讼当事人的承继。当事人承继涉及到新的诉讼主体进入诉讼后,原来的诉讼主体对后来的诉讼主体的影响问题,实质是前诉讼当事人诉讼行为是否为后诉讼当事人所承继,前诉讼当事人的诉讼行为对后诉讼当事人是否有约束力的问题。与此不同,口头辩论终结后因实体法律关系变化以后的承继不再是诉讼承继,而是判决效力在主体上的扩张问题。按照诉讼承继制度,不发生判决效力的扩张问题,口头辩论终结前的受让人就是诉讼当事人,当然属于判决效力的主体范围。而口头辩论终结后,所发生的特定承继,因为不是诉讼当事人,因此判决书中不会成为权利义务主体,因此存在判决效力的扩张。

最高人民法院在《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关的补充通知》中规定,对于金融资产管理公司作为债权人的案件,资产管理公司将债权转让给第三人的,人民法院应裁定变更诉讼或者执行主体。金融资产管理公司以外的其他债权人转让债权,也应平等对待,人民法院在执行中应予认可。最高人民法院这一规定可以说是贯彻了诉讼承继和执行承继的原理。在判决之前(准确地讲应当是口头辩论终结之前)发生诉讼主体变更的,按照诉讼承继处理,资产管理公司将债权转让给第三人所发生的诉讼承继属于诉讼法理论中的特定承继。口头辩论终结之后(当然也包含判决之后)资产管理公司转让债权的属于执行承继中的特定承继,判决执行力及于承继人。

有一种观点认为,生效法律文书确认的债权属于国家公权力对当事人之间权益争议干涉调整之后的债权,当事人不能自由转让,因为这种债权的转让不仅要受到合同法的调整,还应当受诉讼程序的约束。这种观点也是不妥当的。其一,生效法律文书确认的债权与未经确认的债权的区别仅仅在于已经确认的债权,当事人不能再行争议,从权利的性质而言并没有区别,国家的公权力也没有对该债权作任何调整,也不应当进行任何调整。其二,债权受实体法的调整是正确的,但不能认为债权本身要受到诉讼程序的约束。我们可以说,实体权利的司法确认和实现需要按照诉讼程序,从这个意义上讲,债权、物权等实体权利的确认和实现要受到诉讼程序的约束,必须要按照诉讼程序的要求,但诉讼程序本身不能对债权、物权等实体权利进行任何调整和约束。

三

笔者注意到,反对通过债权转让而使受让人成为执行权利主体(包括在执行开始前因债权转让使受让人成为执行申请人和执行过程中因债权转让而成为执行权利主体这两种情形)的一个重要理由是,虽然债权人可以转让实体权利,但除法定情形外,却不能转让强制执行权。言下之意,强制执行请求权与实体权利不同,是不能转让的。强制执行请求权如果是不同于实体权利的一种权利,那么按照权利的两分法,不是实体权利,则就只能归入程序权利,从强制执行请求权的性质来看,也应当属于程序权利的一种。所谓程序权利应当是能够使程序启动、继续、消灭的权利,按照处分原则当事人不仅能够处分自己的实体权利,同时也能够处分自己的程序权利,这是没有问题的,但能否转让自己的程序权利,这一问题似乎没有追问过。所谓转让意味着根据权利主体的意愿变更权利的主体。在诉讼法中似乎没有规定程序权利转让的情形。从具体的程序权利来看似乎也很难想象程序转让的情形,起诉权、上诉权、申诉权、各种程序的申请权都是不能转让的。我们似乎可以比较肯定地讲,程序权利的可处分性仅仅是在于该程序权利的主体对该程序权利的行使或不行使,并不包含转让,因为程序权利既不能买卖,也不能赠与,因此不能根据当事人的意愿来变更主体。是否可以得出这样的结论——程序权利之所以不可转让是因为程序权利的人身特定性,程序权利总是特定于特定的主体,只有特定的主体才能在特定情况下拥有特定的程序权利。如果这一观点成立的话,那么就可以推出强制执行请求权不能转让的结论,作为执行程序中的一项重要权利——执行申请权也就不能转让。

但问题在于,债权人转让给受让人的只是实体权利,而不包括程序权利,受让人相应的程序权利不是通过债权人直接转让而获得的,而是由于实体权利的转让,基于对该实体权利的拥有而获得的。通过债权人转让实体权利而获得程序权利,与债权人将实体权利和程序权利转让给受让人是两个不同的概念。一些人的误识在于,受让人程序权利(执行申请权和其他执行权利)的获得是出让人出让的结果。显然这种认识是不对的,受让人某种程序权利的取得是因为实体权利的获得或存在。受让人通过受让获得了该实体权利,那么也就具有实现该实体权利相应的程序权利。如果该实体权利有争议,该权利主体就可以提起诉讼或启动其他解决纠纷的途径确认自己的实体权利;该实体权利已经通过诉讼获得法院判决支持时,如果义务人不主动履行义务的,该权利主体就可以启动实现实体权利的强制执行程序。因此,在诉讼口头辩论终结之后,通过债权转让受让人获得实体权利之后,也就具有相应的维护和实现该实体权利的程序权利。在判决生效后,实体权利的主体也当然获得为实现该实体权利而需要的强制执行申请权。在执行程序开始后,实体权利主体发生变更时,也就可以要求执行机构变更执行权利主体,从而成为执行权利的主体,享有执行主体所应当享有的程序权利。执行名义(包括法院的判决)的执行力是依附于执行名义中的债权而存在的,没有执行名义中存在的债权,就没有执行力,执行力不可能脱离开债权而独立存在。执行名义中的债权的变动也必然导致执行力主体的变动,无论是基于执行名义中当事人的继承,还是基于当事人的法律行为。我们还可以换一个角度来考虑一下,如果债权转让后,我们不允许作为受让人的第三人直接申请执行或在执行中变更为该第三人,那么就会发生禁止债权转让的问题,而禁止债权转让显然是不可能的。既不能禁止转让,受让人又不能基于受让而获得执行权利,也就只有原来的债权人才能继续申请执行,享有执行权利,但问题是原来的债权人已经不再拥有债权,在没有债权的情况下,却依然拥有执行权利岂不是荒唐的。我们知道,在诉讼和执行过程中,法人的合并、企业的兼并都会导致诉讼主体和执行权利主体的变更,对此情形下的主体变更是没有异议的,既然如此,债权转让与法人合并和企业兼并也应当一视同仁,也应当予以承认。实际上法人合并和企业兼并也是通过某种交易完成的,这当中也包含债权的转让。

从上述的分析我们可以认为,在理论和逻辑上,当判决生效后通过出让人转让债权,受让人获得强制执行请求权和变更执行权利主体的请求权应当是没有问题的。但也应当看到理论和逻辑上的可能并不等于具体实施中的现实可能性,权利的具体实现与现实环境有关,即我们通常所说的特定语境问题。在我国,人们之所以反对通过债权转让而获得强制执行请求权,其特定语境是,在原权利人为避免执行所带来的困难而将债权在判决生效后通过交易转让,通常情况下其实际结果就是实体权利的“打折”,即低价交易给所谓债权收购者,从而导致实体权利不能充分实现,倒是受让人从中获取了一定利益(当然在“执行难”的现实语境下,受让人也未必一定能够获得利益,对受让人而言也存在一定的风险)。现实中的问题是,如果认可在获得执行名义后,当事人通过转让实体权利而变更执行权利主体,是否会助长一些有“办法”和“路子”实现权利的人形成一种组织化的行为并从中牟利。我们可以设想,是否会有人为此专门成立一类公司,专门收购债权,收购以后以债权人的名义向法院申请执行。而这些人除了有执行的技术和经验之外(例如,有更多的办法和手段知晓义务人的财产所在,以及如何控制义务人的财产等等),可能还具有某种人脉关系,这才导致其成为“有办法实现权利”的人或组织。

应当看到的是,这种情形并非执行中债权转让本身的问题,而是我国执行环境的问题,执行中如果能够排除人脉关系的影响和执行中的权钱交易,在执行不再难的情形下,一方面,相信单纯基于避开执行难的原因而进行的债权转让必将大大减少,因为在正常情形下没有人愿意将自己的权利“打折”(虽然纯执行中的法律技术问题可以通过律师代理加以解决,但也不排除有些权利人为了图省事而将债权予以转让的情形,权利的“打折”出让与通过律师实现权利在结果上并没有什么大的差异,从市场原理分析,权利打折部分应当与律师费用应该大体相当。);另一方面,即使是有组织的债权收购,由该组织作为受让人向法院申请执行也没有什么可以责难之处,权利实现的规则化也必然导致存在权利实现的技术化,专门化的技术运用是必然的。因此,从制度设计的层面上,承认判决(也包括其他债务名义)生效后因债权转让而使受让人获得执行主体相应的程序权利是合理的。当然,基于目前的执行现实环境,我们可以从司法政策层面予以考虑进行限制,这种限制主要在于更严格地对债权转让的合法性进行审查,防止受让人通过人为地制造执行障碍从中牟取利益。

四

如上所述,在理论上通过债权转让所发生的判决执行力主体的扩张是能够成立的,但程序和实际操作上也还有些具体问题需要加以明确。

关于债权转让的合法性审查与执行申请权的获得程序。当判决名义中的债权人将诉讼标的中的债权转让给受让人以后,其债权受让人成为新的债权人,同时也就获得了相应的执行权利,包括申请执行的权利。但在程序上,因为债务名义——判决书上载明的权利人并不是受让人,因此受让人显然不能仅仅和直接依据该生效的判决书(原件)向执行法院申请执行。受让人还需要同时向法院提交判决书中权利人与受让人之间关于判决书中债权转让的协议(原件)。执行法院也应当对该协议进行审查,此审查的目的主要在于审查双方协议的真实性,以防止无执行根据的执行。审查的关键点是双方协议的真实性。

对双方协议的审查是实质性的审查,还是形式上的审查是一个需要探讨的问题。所谓实质上的审查就是法院要对协议是否系当事人双方真实意思表示以及协议内容上的合法性进行审查;所谓形式审查仅仅是审查该协议在形式上是否符合成立并有效的要求。例如有无出让人与受让人双方的签字或盖章,尤其是在出让的债权为共同债权时,其转让是否获得共有债权人的同意等。显然实质审查比之形式审查需要法院更大的投入,会加大审查的成本,但实质审查自然会有利于防止执行权利的滥用。实质审查还是形式审查对于执行权利主体的扩张这一问题而言应当是一个司法政策的问题。也就是需要根据当时的具体情形予以宽严调整或调谐的问题。在执行领域腐败现象比较严重,权钱交易比较突出的情形下,从严把握是妥当的。

为了防止利用这一制度设计进行执行欺诈,在必要的情形下,法院可以进行调查,直接询问判决书中的权利人(出让人)和受让人。如果执行法院认可受让人通过受让债权或标的物获得了执行申请权,则执行法院就会接受受让人的执行申请。一旦法院接受了受让人的执行申请,承认受让人为执行权利人时,原来的权利人便丧失申请执行的权利。实际上从债权转让或诉讼争议标的物转让之时起,原来的权利人就已经不再拥有执行申请的权利。执行法院认为该转让协议不真实,或者转让协议违法时,原来的债权人依然拥有执行申请权,可以向法院申请执行。如果执行法院驳回了受让人的执行申请,则表明执行法院在执行程序上认可出让人与受让人关于实体权利的转让,因此原权利人依然拥有执行申请权,可以向法院申请强制执行。

对于驳回执行申请的裁定,作为制度设计,受让人可以向法院申请异议。问题是,异议被驳回的,受让人是否可以向有管辖权的法院就双方之间协议的有效性提起确认之诉呢?如果提起诉讼,执行的效率如何体现呢?执行期限如何计算呢?如果不能起诉,是否意味着执行法院可以就他人之间的协议作出裁决呢?他人之间的协议属于何种性质呢?执行法院认可受让人执行申请权接受执行申请后应当通知被执行人,受让人为执行权利人,被执行人应当向受让人履行义务。

法院的审查决定具有何种效力也是一个需要研究的问题。问题的实质在于,法院认可或否定转让协议的合法性,例如,双方之间的有关债权转让的协议不能成立或无效,将发生什么样的法律效果。在认可转让协议的情形下,问题不大,但在否定转让协议的情形,是否意味着转让协议本身的无效呢?这里涉及两个不同领域的问题:其一,审查的消极结论仅对执行权利的获得具有消极意义,即法院驳回受让人要求开始执行程序的请求或在执行程序开始后要求变更执行权利主体的请求,也就是仅仅具有程序上的效果。其二,不仅具有程序上的效果,还具有实体上的效果,即双方的转让协议在实体上不能成立。如果按照第二种情形,不仅在程序上发生效果,而且在实体上也发生效果,则可能存在未经诉讼审理的情况直接裁判协议有效无效的司法结果。第一种情形下,由于没有在实体上予以否定协议的有效性,倒是避免了未经诉讼审理直接裁判的尴尬,但由于无法通过执行程序实现转让的权利,实际上也导致了转让协议的死亡。如果将这种协议视为一种诉讼程序中当事人之间发生的为实现权利义务所达成的协议,则法院有权直接认定该协议的有效无效,并产生实体和程序上的双重效果。但问题在于当事人之间关于债权转让的协议是属于典型的为实现权利义务所达成的协议吗?如同和解协议的性质一样。

在原来判决中的权利启动执行之后,发生债权转让或标的物转让的,受让人可以在执行程序中向执行法院提出变更执行权利主体的请求,同样,执行法院也应当对变更的根据——双方之间的转让协议进行审查,认为转让协议合法、真实的,作出裁定变更权利主体,并告知执行义务人。权利主体变更后,执行法院应当将执行所得交付给变更后的执行权利人。在执行法院裁定变更执行权利主体后,被执行人不应继续向原来的权利主体履行义务。在变更前已经履行部分义务的,则由原来的权利人将执行所得交付给变更后的权利主体。如果经执行法院审查驳回变更执行权利主体请求的,执行所得应当继续交付给原来的执行权利人。作为一种制度设计,在结构上也可以考虑受让人对驳回变更请求的裁定提出异议,法院应当对该异议进行复议,并作出回复,以体现程序正义的要求。

因债权转让所发生的执行权利主体变更所导致的另一个执行程序的问题是,由于执行申请期限不同,按照现行《民事诉讼法》的规定,法人为执行申请人的,申请执行的有效期限为6个月,自然人为执行申请人的,执行申请的有效期为一年,当原来的自然人所拥有的债权转让给法人时,执行申请的期限应当如何计算呢?如果按照民事诉讼法的规定,执行申请的有效期限的长短与申请人的性质有关,因此执行申请人为法人,依然应当按照法人的情形适用执行申请期限,即原来的权利人尽管是自然人,但主体变更为法人后,执行申请的有效期就应当为6个月。不过现行民事诉讼法本身按照执行申请人的性质规定不同的执行期限本身是有问题的,因此从法的修正的角度,应当考虑取消根据执行申请人性质不同,执行申请的有效期有所不同的规定。

注释:

通过诉讼程序使其有争议的实体权利得以确认只是实体权利确认的一种程序,除此之外,通过仲裁程序也能够使有争议的实体权利得以确认,并且也可以获得司法强制执行的保障,因此仲裁裁决所确认的实体权利也有可能在仲裁裁决确定后强制执行完成前,权利人将其实体权利转让给第三人,并由该受让人申请执行或在执行程序开始后变更执行权利主体的问题,一方面,仲裁的情形不如判决的情形突出;另一方面,其原理也是相同的。因此,本文在论述上没有专门论述仲裁的情形。从权利的转让类型来看,包括有偿转让和无偿转让或赠与的情形,但绝大多数的情形属于有偿转让的情形。

“买卖判决书”固然是人们对司法现状的嘲讽,但行为的性质看却是一种实体权利转让的要约行为。

有关“判决书买卖”的议论可参见:黎伟华.买卖判决书的是是非非[J]1民主与法制,2006(2);张艳.对“买卖判决书”的法律认知[J].法律适用,2005(7)。

在判决效力的理论上,对已生效或确定的判决通常从三个维度或三个方面来阐述判决效力问题(既判力),即判决效力的客观范围、主观范围和时间范围。判决效力的客观范围是指,判决效力所及于的客体范围,一般是指当事人之间争议的诉讼标的;判决效力的主观范围是指,判决效力所约束的主体范围,即哪些主体应当受该判决效力的约束;时间范围是指,已确定判决的既判力作用的时间界限,也称为既判力的时间界限或既判力标准时。既判力时间范围的意义在于从时间维度明确前后诉不同之间既判力作用的范围。该诉讼事实审言词辩论终结时即为该案件判决既判力的标准时。(张卫平.民事诉讼法[M].北京:法律出版社,2005:119–130.)

最近涉及此问题的论文主要有:张振文.刍议司法确认债权之转让[J].山东审判,2006(5);张英,马怀国1确定债权转让的实践反思与理论追寻——兼论受让人的申请执行权[J].山东审判,2007(2)。这两篇文章很好地提出了问题,但可能是限于篇幅和资料而未能在诉讼理论方面展开论述。

理论界虽有学者在谈及判决的执行主体范围时也会提到在判决确定以后,由于当事人的承继而使判决的执行力扩展至承继主体的问题,(例如,谭秋桂1民事执行原理研究[M]1北京:中国法制出版社,2001:185;翁晓彬1判决的既判力和执行力向第三人的扩张[J]1浙江社会科学,2003(5)。)但由于这并非出于本土司法实践的需要,而是基于对国外或海外实定法规定和理论体系的关照所作的介绍性论述,因此也就不可能深入地探讨与此相关的实体问题和程序问题;而且对执行力扩张的论述着重点在于执行义务主体的扩张,而非执行权利主体的扩张。

有的诉讼其目的仅仅平息当事人双方对某项权利义务的争议,而不在于必须实现其权利义务,例如当事人提起的确认之诉,就确认之诉的判决而言也就没有执行力。

在判决理论上,判决的确定力又分为形式上的确定力和实质上的确定力。法院作出的判决如果属于可以通过上诉途径加以撤销或变更的,就是不确定的判决。在当事人放弃上诉,判决已经生效时,判决成为确定的判决,除非通过特别途径,如提起审判监督程序,否则是不能撤销或变更的。这种确定判决的不可撤销性就称为形式上的确定力或外部确定力。判决实质上的确定力即既判力,是指法院作出的终局判决一旦生效,当事人和法院都应当受该判决内容的拘束,当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容,法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。(江伟.民事诉讼法[M].北京:高教出版社,2006:328–329.)

确认判决和形成判决(变更判决)只有关于诉讼费用的这部分裁决才具有执行力。法院关于诉讼费用的负担裁决,如果负担者不主动履行其义务时,就诉讼费用部分,权利人可以向法院要求强制执行。

在司法实践中,关于执行权利主体变更,人们比较关注的主要是判决生效后基于债权转让所发生的有关执行权利主体变更的问题,对于判决生效后因争议标的物转让所发生的有关执行权利主体变更的问题似乎关注度低一些。这也许是因为关于物权争议的案件相对比较少的原因。争议标的物的转让与债权的转让实质上是相同的,标的物的转让意味着物权的转让,例如所有权的转让。

根据法律的规定,具有人身性质的实体权利是不能转让的。例如身份关系中的实体权利。

这里诉讼程序指的是广义上的含义,即不仅仅审理裁判争议的程序,还包括强制实现争议权利的执行程序。

这种约束作用包含两个方面:其一是消极作用,即对当事人而言,不得提出与前诉确定判决判断相反的主张和证据申请。对法院而言,不得接受当事人提出违反既判力的主张;其二是积极作用,即后诉法院必须以前诉法院有既判力的判断为前提。(〔日〕高桥宏志.民事诉讼法——制度与理论的深层分析[M].林剑锋,译.北京:法律出版社,2003:483.)

执行名义即执行根据或债务名义,在我国,除了我国法院的生效判决外,执行名义还包括我国法院作出具有给付内容的裁定、决定、生效的调解书、支付令、仲裁机关作出的仲裁裁决书、我国法院承认的外国法院的判决、国外仲裁机关的仲裁裁决、公证机关制作的具有强制执行效力的债权文书等等。

在民事诉讼法理论上,诉的利益是指,当事人所提起的诉中应具有的,法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。必要性是指法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷。例如,当事人之间的争议不是关于民事权利义务的争议,而是涉及伦理道德方面的争议,或者行政争议等等,该争议就没有必要由法院做出民事判决加以解决。实效性是指法院能否通过判决实际解决该纠纷。尽管该争议属于民事权利义务的争议,但即使法院做出判决也不能实际解决争议时,该诉也不具有诉的利益。(张卫平1民事诉讼法[M].法律出版,2005:39.)

这里前条该法第22条,该条规定哪些文书可以作为执行根据的债务名义。其中第2项规定债务名义为附有假执行宣告的判决。第6项规定的债务名义为已确定的外国法院的判决或仲裁裁决。

“诉讼承继”为日本民事诉讼法律和法学上的概念,国内亦有将“当用汉字”翻译为诉讼继承。笔者认为,使用诉讼承继这一表述更好一些。能够反映诉讼承继这一诉讼制度中所包含的自然人继承之外的权利义务承接关系。

从制度原理上讲,因为判决是以当事人在口头辩论终结前提出的权利主张和事实主张以及事实为根据的,因此判决既判力的标准时就是口头辩论终结之时。在我国由于对口头辩论程序效力的轻视,所以人们往往不太在意口头辩论终结这一时点,其实这一时点决定了判决既判力在客观方面的范围。

这里的“诉讼标的”在含义上是旧诉讼标的理论意义上的,即指实体请求权或有争议的实体法律关系。

高桥宏志.重点讲义民事诉讼法[M].张卫平,许可,译1北京:法律出版社,2007:88.

上野泰男.法定当事人变更总论(下)[J].判例时报,314,461

该通知发布于2005年5月30日。《通知》第三项规定“三、金融资产管理公司转让、处置已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权时,人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请,裁定变更诉讼或者执行主体。”

陈荣宗,林子苗.民事诉讼法(修订第四版)[M].台北:三民书局,2005:665.

人格·权利能力·民事主体辨思

关键词:人格/权利能力/民事主体/身份

内容提要:人格是罗马法对自然人身份的确定，权利能力是德国法对团体身份的确定，民事主体没有身份性，其意义在于控制和归属。这三个概念都是一种法律技术工具。我国民法理论及立法应当放弃人格和权利能力概念，由民事主体取代。民事主体是现代私法对人的经济生活方式和社会生活方式的预定。该预定应当以人性为基础，以激励和约束为其内在核心动力，构造多元化、开放式的民事主体体系。

我国理论界对人格、权利能力、民事主体三个概念的歧义颇多。既有人认为三个概念为同义语，也有人认为人格和权利能力是民事主体地位取得的条件；既有人认为人格和权利能力等值，也有人进行了严格区分；既有人承认合伙等非法人组织的主体地位和权利能力，也有人认为合伙等非法人组织没有权利能力，没有人格，不能作为民事主体；既有人主张对民事主体实行二元化体系建构，也有人承认第三主体的存在。问题之多，令笔者始料不及。对此，笔者以思辨形式探求三个概念的本质属性，从而分清三者之间的关系，并依此构建我国的民事主体体系。

一、人格：自然人的身份

有学者认为，人格作为抽象的法律概念，在三种意义上使用：第一种含义是指具有独立法律地位的权利主体，该人格与主体相互替代；第二种含义是指作为权利主体法律资格的民事权利能力；第三种含义是指受法律保护的利益。正是基于人格内涵的丰富性，形成对人格属性的普遍认识：即人格和权利能力等值，人格是民事主体的同义语（第一层含义）；人格或权利能力是主体地位取得的前提和条件，有人格就可以成为主体（第二层含义）。没有人格或权利能力就不能确认为主体，“主体是法律人格的持有者”，法律人格是民事主体制度的灵魂。这也就意味着，只要有人格，其权利主体就享有民法规定的各种权利，包括人格权（第三层含义）。我国《民法通则》承认法人的人格权即依此逻辑推演。何以形成三个概念之间如此“亲密”的关系，是概念“内在基因”使然，还是法律或理论上的强制？就民事主体的范围而言，《民法通则》规定的“平等主体”只有自然人和法人，而1999年颁布的《合同法》规定的“平等主体”属下增加了“其他组织”。其他组织究竟包括哪些，理论认识也不一。何以形成立法内部冲突？笔者考察后认为，都是“人格和权利能力惹的祸”。在现代民法看来，是否有必要赋予人格如此多的含义，其在法律上的本质属性究竟是什么，确实值得反思。

事实上，人格的本质属性是随着历史的发展而不断变化的。罗马法上的人格和近代法上的人格的含义是否有必要在现代民法中还继续延续，欲知结论，必然寻找其历史渊源。

当笔者把视角回归到罗马时代，发现罗马法对人格（把人格作为主体资格或主体的替代而言）的规定具有既定性和相对性。法律人格只是法律上的一个标签，而不是烙印。

众所周知，人格的词源“pexsona”原意是指演员演出时扮演的各种角色。角色在汉语中是指戏剧中虚拟的人物。罗马法虚拟人物时，是基于立法者巩固统治的需要，沿袭社会传统和习惯，分为自然人和法律人、自由人和奴隶、家父和家子、市民和异邦人等。这些不同角色的人要在法律上获得主体地位，必须同时具备自由人、家父和市民三个身份，才能适用罗马市民法，成为权利义务的法律享有者和承担者。奴隶、家子、异邦人都不能作为独立民事主体。只是奴隶是因为作为物对待，家子虽然是自由人和市民，但欠缺家父身份而不能成为主体，异邦人在贸易领域可以作为主体，却是受限的主体。

罗马法把奴隶作为没有人格的“会说话的工具”对待，让我们感觉到奴隶的悲惨命运。这只是从法律规定的形式而言。罗马社会生活中的奴隶既可以享有法律规定的特定权利，也可以参与很多民事法律关系。如罗马法规定，奴隶可因特定法律事实而获得解放。如其主人通过遗赠财产而使奴隶成为自由人，也可以因自己积攒的足够的财产赎回自由。奴隶可以当医生，也可以做委托代理人，甚至行纪人，还可以同自己的主人做生意。奴隶可以成为潜在的主体。

罗马法关于人格的规定与生活事实的脱节体现的是统治者制造人格的既定性。该既定性就是实现统治者的统治。尽管当时的法学家提出了私法和自然人（乌尔比安）的概念，但并没有为统治者所认可。立法还是采取形式性规定，将人格作为人的一个标记，“标记出法律舞台上的存在、标记出各种不同的角色与功能，并依据身份将此种角色和功能分配给现实中的人，同时，通过此种角色与功能将现实中的人与活着的物相区分。”为此，设置了人格减等制度以增加奴隶的数量，维持奴隶社会阶级的对等。尽管如此，这种对人进行人格上的划分还是难以抵挡社会的进步，奴隶解放运动可以证明。罗马法没有真实地反映社会现实，在私法领域不顾自然人的生存和人性需求，人为地设置人格制度，尽管是形式上的，随着人的认识的提高终将被逐出法律的舞台。对此，有学者一语中的，罗马法中的人格制度的基本价值“在于区分自然人不同的社会地位”，“是一种一些人压迫另一些人的法律技术工具。”

罗马法这一技术工具没有直接延续下去。“当欧洲进入中世纪以后，另具特色的封建身份等级制度得以建立，罗马法的人格理论和制度寿终正寝。”正如日本学者星野英一分析说：persona一词具有哲学和神学上的意义，其来源于斯多噶学派，是为显示具备理性的独立实体即人而被使用的。在基督教神学上它是作为显示三位一体的圣父、圣子、圣灵中的每一位的共同词语使用的。Persona一词被用于天使也被用于人。由此，可以认识到，罗马法尚把人格作为主体的资格，而中世纪已经将人格和人等同。有关人格与民事主体同义的认识在此找到了历史根源。

如果说罗马法人格的本质属性是主体资格的话，到了中世纪，人格的本质属性就是人，就是主体，人格与主体合一。人格从人的资格到“人”（主体）的转变，实际上反映的是由身份到契约的转变。梅因命题的“从身份到契约的运动”中的身份，即指“人格状态”，“在人法中所提到的一切形式的身份都起源于古代属于家族所有的权力和特权。”而“契约”的概念反映的正是人和人的关系。因为“进步社会的运动有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。个人不断地代替家族，成为民事法律所考虑的单位。”“个人和个人之间的关系不再是通过家族连接，而是通过契约形式完成。”

由此可以得出，中世纪的人格和主体合一理论使资产阶级革命找到了理论基础。当人不再是只有“人格”的人才称其为人的时候，“人格”的身份含义在历史上已经消失。人格被人取代，人格平等的实质就是人人平等。人，在法律上不需要“人格”的门槛，便可以踏进法律之门受法律的保护。人人自由、生而平等已经成为人类社会的基础和信条，“人就是人”深深地印在法律的文本上，其是烙印而不是标签。“根本不需要制作任何表示某种身份或者地位的面具配发给每一个生而自由的人。”在《法国民法典》以及早期各国民法理论中，不存在“人格”的概念。这也正是迄今为止，没有一个近代或者现代国家的宪法或者民法曾将所谓“人格”明文赋予其国民的根本原因。

人格的本源在罗马法，其本质是统治者利用法律的外衣制造的一种身份特权。中世纪所确定的人格就是人，其含义并未为世俗法所认可。因此，人格不是现代民事主体的代名词。

当人们正在摆脱罗马法的人格身份时，人们又不得不运用人格理论为那些不能当然地成为法律上的人的团体寻找理论基础，所谓的“团体人格”出现了。“从古罗马的故纸堆里发掘其人格理论，并将之作为法律技术手段有条件地重新利用的工作，是由德国人来完成的。德国人让古老的人格理论死灰复燃的目的，不是为了给相互平等的自然人重新戴上身份区分的面具，而是为了将一经改造的面具戴到某些‘适于成为交易主体’的团体的脸上。”但聪明的德国人没有使用“人格”术语，而独创了“权利能力”概念代之。

二、权利能力：团体的身份

权利能力概念的提出，普遍认为首推德国民法。依德国学者的解释，权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力，也即作为权利享有者和义务承担者的能力（或称资格）。从该定义分析，权利能力与罗马法的人格同义，都是确认民事主体的条件。而我国学者对此认识则不同。有学者认为，应该严格区分人格和权利能力。人格是民事主体的资格，权利能力是指民事主体可以享有的权利范围和内涵。现代民法的自然人可以不存在人格概念，而对于法人，这两个概念是万万不能混淆的。法人人格是指法人应当具备的条件，法人权利能力是指依照法律或法人组织章程规定的法人从事活动或经营的范围。一个团体，先进行法人资格的确认，然后再进行权利义务范围的确认。另有学者认为：权利能力不过是为了承认团体人格而必须在私法上构造一个仅仅在私法上享有如同自然人那样能够取得财产权利并承担财产性义务的主体性资格。正是基于这样的目的，人们创造了“权利能力”这一概念。该概念从技术上解决了自然人与法人在同一民事主体制度（即所谓“人法”）框架下的共存。权利能力的本质不过是“权利义务的归属资格”。还有人认为权利能力是民事主体最基本的属性，“人格或权利能力是民事主体的本质”。为何德国创制的权利能力概念在我国有着不同一炉的表达？其本质究竟是什么？权利能力与人格究竟是何关系？我们还得从权利能力之本源谈起。

德国学者克尼佩尔在论述德国民法典的历史和形成时提到，德国民法典第一草案说明书认为：不论现实中的人的个体性及其意志，承认其权利能力是理性和伦理的一个戒律。承认权利能力的理性戒律就是消除等级差别，消除那些“经济上寄生的贵族所享有的政治上的特权”。克尼佩尔对伦理戒律的阐述比较模糊，但从提到的拉伦茨的主张中可以分析，承认权利能力的伦理戒律使每个自然人都具有平等的人格。德国民法草案说明书承认权利能力的理由就是在于消灭等级差别，实现人人平等。权利能力的立法理由就是为了对抗罗马法确认的“人格”。

在笔者看来，以上权利能力概念的立法说明绝对不能说是充分的。有三点理由：一是《德国民法典》仅就权利能力文字本身并未直接标示出“平等”，只是通过“自然人的权利能力始于出生”来暗含其平等性。反而没有像我国《民法通则》直接宣示其平等。二是即便是反对人格的不平等，也无需另行制造概念，直接参照《法国民法典》就可以解决。《法国民法典》没有使用人格，也没有创制其他替代概念，直接在《人权宣言》上宣示：人权的主体是人(Homme)和市民(Citoyen)。晚于《法国民法典》将近一个世纪的《德国民法典》，不步法国之后尘，另辟蹊径，另外构建民法体系，由此可以看出，德国创制权利能力也是意在排斥法国法。三是权利能力产生的伦理基础难以解释团体的权利能力。自然人权利能力的伦理基础是消灭差别、实现平等，而罗马法并未承认团体人格，《德国民法典》何以通过权利能力界定团体的人格？

有学者分析道：如果罗马法与法国民法典这种仅仅承认自然人为主体的状况持续下去而无团体人格出现的话，大概也就不会有发明“权利能力”这一概念的必要性。恰恰是因为法人等团体的出现，并想在私法上为团体谋求取得权利并承担义务的地位，就不能依赖基本法，而必须有一个不同于基本法上所规定的人却又有在私法上拥有权利义务归属资格的概念出现。因此，德国民法典在创设团体人格时，又不得不“小心翼翼地避开了‘人格’这一古老而又常新的概念中所包含的伦理属性，以‘权利能力’这一仅仅具有私法主体资格含义的概念替换了人格的表达，使权利能力明确地‘从伦理的人格中解放出来’，可以同时适用于自然人与法人”。

由以上分析可以看出，德国法的权利能力和罗马法的人格并无二致。人格是对自然人的身份的确定；而权利能力可以说是对团体身份的确定。自然人的伦理性决定其权利能力不能限制、放弃、转让和剥夺，是法律必须规定的。而法人的权利能力是可以放弃、转让和剥夺的，恰恰符合罗马法关于人格的减等制度。有权利能力的团体承担有限的责任，无权利能力的团体由行为人亲自负责任。

对自然人来讲，有无权利能力已经不够重要，仅具观念意义。对团体而言，有无权利能力则意义重大，它直接关系到自然人与团体的关系，自然人在团体中以怎样的方式存在，承担责任的大小。权利能力是团体取得法律主体地位的条件，否则，即便是有自己的名义，从事民事活动，也不具有法律人格或主体地位，自然人是无权利能力的团体进行民事活动时的主体。无权利能力的团体成为其背后的自然人的代理人或代表。因此，从本质上说，权利能力是德国法为团体在法律上的地位制作的面具，体现的是一个团体在民法上的身份。

权利能力这种新型的“人格”，只是外在结构看起来具有新颖性，换了新的说法，其内在流淌的还是“人格血液”。罗马法的“人格血液”在自然人身体（个体）中流动，而德国法的“权利能力血液”在团体（多个自然人）中流动。其本质并未改变。所以，人格和权利能力等值、同义、互换。

人格概念的产生毕竟还是以“人”为基础，即“人之格”；而权利能力的产生，则丝毫不留“团体之格”的痕迹，独立地构造出与人和团体都分离的权利能力概念，以此来表达自然人和团体在法律上的统一地位。对于自然人而言，该立法技术并未见得有高明之处。真正体现德国人立法技术之高，是把权利能力概念应用于团体，尤其是财团法人。一个人捐助的财产，在法律上却被赋予“团体人格”，具有权利能力，难道真的能够在财产上直接找到伦理价值吗？除非进行过于牵强的解释。

德国民法典对团体权利能力概念的使用，将法人纳入人法体系，以权利能力替换人格。尽管有些学者认为，“具有身份含义的人格是日本学者在移植德国法的过程中，翻译上的局限和误差，而使权利能力和人格成为同义语，是错误的”，但笔者以为，非是什么错误，而是译者对权利能力有着本质的理解所致。虽说人格与权利能力不能成为同一语，但从权利能力概念的缘起看，权利能力仅仅是一种新型的人格形式而已。

从以上的分析得知，权利能力不是主体享有民事权利承担民事义务的范围，而是团体具有法律上独立的主体地位的资格条件，“团体人格”的称谓恰如其分地概括了权利能力的全部内涵。以此推论，合理的逻辑表述是：只有人格或权利能力，才能成为民事主体。而不是因为成为民事主体，才具有人格或权利能力。权利能力都是独立存在的，没有不独立的权利能力。既然权利能力的本质是为团体设计的一种新型“面具”，就免不了带有身份的意义。在此种意义上说，自然人通过权利能力摆脱了不平等的人格桎梏，团体则通过权利能力戴上不平等的枷锁。

三、现代民事主体：不需要附加身份

罗马法的人格界定自然人的身份，德国法的权利能力界定团体的身份。现代民法上的主体，不需要附加身份，如果说身份的话，主体本身就是主体的身份。主体，是“主”和“体”的结合。“主”体现的是控制和归属，“体”体现为实体或载体。只要是法律关系的参加者、权利义务的归属者、责任的承担者都是该法律关系的主体。因为：

第一，平等观念已经成为现代法律的基础。

人格和权利能力的概念都摆脱不了身份的束缚，有身份就有不平等。罗马法的人格对自然人身份的界定直接表现为“看得见的不平等”；德国法的权利能力对团体而言也隐含了不平等，即“看不见的不平等”。正是这种看不见的、隐含的不平等性，才导致了在我国理论界成为通说的认为法人的权利能力是受限制的、是特殊的的观点；也是将权利能力理解为享有权利和承担义务的范围的原因所在。这种理解直接违反了主体平等原则。

罗马法的人格理论因其在立法上体现的“看得见的不平等”，在人人平等的社会中，应当毫无使用价值。

德国法的权利能力理论所体现的“看不见的不平等”，则需要加以鉴别。“当社团无权利能力时，其权利和义务归属于相互结成一个整体的全体成员，取得权利能力后，则归于作为法律主体的社团本身。权利义务归属的方式虽然发生了变化，但这个真实的社会组织体却未变，即权利和义务都归于该社会组织体。”这也就是说，权利能力对于团体而言，获得权利能力的标签就是独立的民事主体，而未获得权利能力标签的团体就不作为民事主体，而是依附于成员的权利能力而存在。有权利能力和无权利能力的团体，其间的不平等性不言而喻。也正是因为此，德国有学者提出部分权利能力的观点以减少因权利能力的单一标准而可能在团体之间造成的不平等性。当然也有学者为权利能力的平等性进行辩护，认为：“权利能力平等是一种抽象的平等而非具体平等，是一种资格或者说是一种取得权利的可能性的平等。”这种抽象的平等观仅仅是对所有有权利能力的团体而言。对无权利能力的团体而言，虽然也有自己的名称，也有一定的组织机构，最终因为没有取得权利能力的名分而把团体所为的行为后果都强加于自然人。这和罗马法中奴隶所为的一切行为均由奴隶主承担有何区别？为此，德国立法也在寻求改革，承认以前的无权利能力的合伙为有权利能力的合伙。如《德国民法典》第14条第2款规定：“有权利能力的合伙是指具有取得权利和应承债务能力的合伙。”

权利能力理论的产生是在特定的历史背景下，即德国学者及立法者为了体现民族精神不想追随法国，又必须回应罗马法人格理论而进行的法律概念的创造，该创造除了具有历史意义和逻辑自足意义之外，很难说在理论建构中以及社会调整方面有多大的价值。但是，对于团体权利能力技术的运用的确给我们很大启发。从各国的立法实践看，法国放弃了罗马法的人格理论，以主体取代人格，也没有承认权利能力理论，日本民法也没有权利能力的概念，该法第1条第3款规定：“私权之享有，始自出生。”法国、日本的民事立法都没有因为未规定权利能力而不能有效适用。相反，没有所谓的权利能力，统一使用民事主体概念，更增加了民事主体地位的清晰性，不至于走入关于法人团体人格也享有人格权的理论误区。

行为、权利、义务、责任是民事法律关系的基本元素，一个自然人、一个团体能否作为民事主体，由这些基本元素而定。如婴儿不能自己行为，却可以成为主体；未成年人致人损害，其本人和监护人是主体；代理人的行为后果由被代理人承担，代理人基于行为控制成为主体，被代理人基于权利义务归属成为主体；法人的分支机构因直接获得权利和义务成为主体，当其财产不足清偿债务时，最终责任落实到法人，法人当然也是主体。在不同的法律关系中，自然人的主体性已经不可否认；团体的主体性也没有必要再由权利能力加以制约。所有的人、所有的团体都加人民事生活吧，不需要资格审查，只要是社会的真实存在已足。至于最终由自然人承担责任还是由团体独立的财产承担责任，完全是立法政策的安排。

第二，民事主体的法律技术化。

民事主体不是哲学上的主体。各门社会科学都有主体概念，是指有某种主导的、主动的地位。不同学科的主体都有自己独特的质，法律也不例外。哲学上的主体是指人，与客体相对，其本质是人类意识与客观存在的关系，是哲学的基本出发点。而民事主体不仅指人，与法律关系相联系，包括法律预设的法律关系和主体行为所形成的法律关系。民事主体是人的抽象。

民事主体是异化的人。当罗马法将人用人格加以区分，当德国法将团体具有的权利能力和人统一使用的时候，当通过“法律制度”能生产出人（法人）的时候，人在法律上已经被技术化。经过技术化处理的法律上的人，已经不再是有感情的生命体，而只是作为权利、义务、责任承受者或者能够进行行为控制的人。“天然欠缺意思能力的自然人可以作为主体，如痴傻人；有完全意思能力的自然人法律规定不能作为主体，如女王不是义务主体；通过拟制动物也可能成为主体，拟制动物为主体与没有意志的生物人为主体并没有什么区别，……一个人、一条狗、一只船，都有可能成为法律主体。”

我们面对人的异化，面对动物成为主体的可能，无需谈异化而色变。这种异化乃是人类与对象交往时的普遍现象，只要有人类的创造，就会有异化现象的存在。我们既然不但心团体可以成为主体，也无需担心动物成为主体。关键的问题是在异化过程中，我们所采取的法律技术是否科学。

科学的法律技术的应用必须尊重客观事实。我们可以把团体技术化处理，使其能够像“人”一样具有主体地位，但我们是否把团体处理成像“自然人”一样的主体，成为具有生命、意志和情感的生物体？不顾客观存在，完全根据主观意志描绘团体的生命人模样，其结果必然是陷入矛盾与僵局。在法律上，人、动物、胎儿、死者、团体都是有着个性的社会实在，法律在确定其地位时，只有在尊重其个性特点的基础上作技术化处理才是合理的。社会实在都可以技术化为法律上的主体，但这些主体成为主体的条件以及享有的权利和义务都有质的差异。就现代法的规定而言，作为主体的自然人和法人两者之间，既不能对自然人按照法人标准确定其资格，如权利能力；也不能对法人按照自然人标准去设定权利，如法人人格权。

罗马法在运用人格技术时，尚且顾及真实的人；而德国法运用权利能力技术时，只看到罗马法人格理论所折射的法律原理即人和人格的分离，并未看到罗马法中的人与人格不分离的一面。罗马法中的人格归根到底还是对自然人的真实规定，其载体明确而特定。作为团体，或由人或由财产组成，其又何以谈“人之格”呢？当人们把权利能力法律技术运用到极致，便是法人的产生。遗憾的是，法人这一高超的法律技术的产物并未按照其客观实在对其进行权利构造，而是真的将它打造成法律上“人”去研究，这是错误地运用法律技术。

四、民法典：多元化、开放式民事主体构造

现代民法的任务不是简单地对于纠纷给予对或错的答案，而是积极发挥其预调功能。即制定足以满足人们需要的、符合社会发展规律的规范。在规范制定过程中，毫无疑问，民事主体构造是民法的核心。

法律是为人服务的。民事主体是对人的社会生活方式和经济生活方式的确认。人最初是以团体形式生活的，故法律首先将家庭共同体作为主体，家父是家庭的代表。当人脱离家庭完全实现个人自由时，个体生活方式占据主导。法律开始确认人的个体地位。以单一的个体或共同体方式生活，都有其难以克服的局限，个体为了追求自己的生活方式需要结社，法律给了个体的结社自由。结社形成的团体取代个人也是人类必要的生活方式。自然人是以个体形式参与还是以团体形式参与，取决于自然人的自由。现代法律应当尊重人的自由，无需设定一个资格，先满足资格然后才能作为主体参加活动，人为的资格限定是身份的回归。

只要参与法律关系，行为、权利、义务、责任四个元素只要有所依附，被依附的对象就是主体。法律分别按照“体”的性质确定“主”。因此，法律确定主体时，是吸引还是阻止主体参与法律关系，取决于立法者政策。比如，我国现在不承认有限合伙，而有限合伙恰恰是高新技术企业风险投资的一种最佳组织形式，立法排斥有限合伙，就会阻碍投资者的投资，因为按照普通合伙承担无限连带责任风险太大；如果规定诸如有限合伙等多种责任形式和结构的主体形式，将迎合投资者的需要，鼓励人们投资和交易。

民事主体结构的设计应当以激励和约束为理念。激励和约束理念的实现，有赖于立法赋予民事主体的权利、义务以及责任。民法典中民事主体构造就是将自然人、胎儿、死者、设立中的法人、清算中的法人、合伙、独资企业、集团、家庭、动物等在法律上的地位摆正，方能更好地实现民法典的功能。因此，在确定民事主体地位时，必须明确：

人格不能代替主体，与主体不同义。动物肯定不具有人格，但未必不能成为主体。人格和人格权不同。不是有人格就一定有人格权。人格权之人格是一种受法律保护的利益，包括人的生命、身体、健康、尊严、自由、名誉等。法人可以作为主体，但不享有人格权。

权利能力不能代替主体，与主体不同义。以有无权利能力这一单一标准界定人的丰富多彩生活方式的法律属性，既不是人之所需，也非社会经济发展之规律所系。在当时的历史条件下，权利能力确实具有开拓性意义，但发展到今天，很难看到权利能力制度所发挥的作用，只不过树立一个观念而已。有权利能力和无权利能力的本质区别归根到底落实到责任的有限和无限层面。有限责任的最早确立恰恰是在非权利能力制的立法国家完成的。

说到底，人格、权利能力、民事主体是由政治的、历史的和发展的既定性决定的。随着历史条件的改变、认识的提高，民事主体自身特点越发显示其优越性。其自身所具有的自主性、自觉性、自为性、自律性含义可以弥补人格和权利能力概念的先天不足。其客观性和开放性既能科学地构造具体主体制度，又能及时反映人们的需要。

“个人以个体状态存在和团体状态生活，依今天的社会经验，是两种必要的生活形式，但是怎么样设置它们的关系，没有绝对的结论。生活知识是最好的基础，生活感受为最好的革新动力。我们共同生活的方案，包括法人制度在内，应当用思想交流的办法达成。”

注释:

在本文中，民事主体与民事法律关系的参加者、权利主体或主体在同一意义上使用。标题之所以选择民事主体，是因为其所具有的广泛的概括性。包括权利主体、义务主体、责任主体以及行为控制者。行为控制者如代理人。

笔者在授课过程中发现法人权利能力存在许多问题，即以此为题查阅资料，发现不仅仅是权利能力，还有相关的人格概念等在理解和使用上都很混乱，故改换分析这三个概念。

参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第126页。

在很多民法著作及教科书中都有相同的表述。

参见眭鸿明：《权利确认与民法机理》，法律出版社2003年版，第274页。

《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

周枬：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第106页。

根据我国著名罗马法学者周枬教授的考证：在罗马法上有关人的三个用语中，“homo”是指生物意义上的人；“caupt”是指权利义务主体；“persona”是指权利义务主体的各种身份。在罗马，要作为完全的权利义务主体，必须具备自由权、市民权和家族权。参见周枬：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第107页。

梅因在《古代法》中曾论述道：“奴隶在某种条件下可以成为奴隶主的继承人，家族的管理和代理在某种情况下是可以遗传给奴仆的。”梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第93页；“罗马法已经受自然法的影响，奴隶的状况从来不是悲惨得难堪的。”梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第95页。

［英］巴里•尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第70～71页。

［德］罗尔夫•克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第59页。

尹田：《论法人人格权》，《法学研究》2004年第4期。

尹田：《论法人人格权》，《法学研究》2004年第4期。

［日］星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年版，第162～163页。

［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第96、97页。

尹田：《论法人人格权》，《法学研究》2004年第4期。

尹田：《论法人人格权》，《法学研究》2004年第4期。

权利能力概念是何人提出，学者认识不一。梁慧星教授认为，其在学者FranzvonZeiller(1753～1828)所起草的《奥地利民法典》中第一次使用。可以断言，它产生于18世纪后半期至19世纪的欧洲。梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第71页。李永军教授对此有所怀疑。他认为，《奥地利民法典》第16条规定：“任何人生来就因理性而获有明确的天赋的权利，故得作为自发的人格而被看待。”第18条规定：“任何人都具有在法定条件下取得权利的能力。”由此二条规定可以看出：人格仍然在能力之前，取得权利之能力是人格的体现。但这里所谓的“取得权利之能力”是否就是我们后来所谓的“权利能力”殊有疑问。现在民法上的“权利能力”一词的真正含义与适用起源于德国民法典。参见李永军：《论民事权利能力的本质》，《比较法研究》2005年第2期。龙卫球也认为德国民法典也专门创造和使用了权利能力一词。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第187页。笔者认为德国民法的权利能力影响最大，殊值赞同。

参见［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第119～120页；［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第781页；王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第47～48页。

江平、魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第80～81页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第152页。

李永军：《民事权利能力的本质》，《比较法研究》2005年第2期。

龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第188页。

钱玉林：《关于民事主体资格的一点思考》，://civillaw/weizhang/default.asp?id=19667。

［德］罗尔夫•克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第58页。

［德］罗尔夫•克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第59页。

拉伦茨