反垄断法转售价格维持的国际经验与借鉴

反垄断法转售价格维持的国际经验与借鉴

以约定的价格出口是指由上下两家公司控制下游产品出口的价格出口的合同安排。①1根据转售价格维持所指定的价格标准,大致可分为固定转售价格、最低转售价格和最高转售价格三种形式,由于最高转售价格维持对竞争和消费者权益并无损害,②2故本文的研究以设定固定转售价格和最低转售价格为重点。自我国《反垄断法》实施以来,反垄断执法机构相继颁布了一系列与实施相关的部门规章。但与经营者集中、横向垄断协议和滥用市场支配地位等领域的系统性法律规范相比,转售价格维持的法律规范就显得乏善可陈,缺乏可操作性,如《反垄断法》第14条、第15条仅原则性地规定了转售价格维持;国家发展和改革委员会(发改委)颁布的《反价格垄断规定》第8条亦只是简单地重复了反垄断法的内容,并未作出更为细化的规定。鉴于我国市场交易中日益严重的转售价格维持现状,③3有必要设计出一套较为完善的规制方法,被称为我国纵向垄断第一案的“锐邦公司诉强生公司案”的一审判决④4更是表明了这种工作的紧迫性。一、关于转售价格维持的经济评估争议建立有用的转售价格维持分析框架不能脱离经济学。转售价格维持的经济评估有两个层面:一是关于转售价格维持的概念和理论,对此争议很少并有着广泛的共识;二是有关转售价格维持竞争效果的经验证据,对此少有共识且即便在主流经济学家之间也存在明显争议。⑤5(一)有利于促进竞争的理论和实践转售价格维持的经济理论大致可分为两类:一类强调它对竞争的损害,比如共谋和设置市场进入障碍;另一类则将其解释为对“委托一代理”问题和其他机会主义行为的补救措施。⑥61.转售价格维持损害竞争的理论假设制造商对所有经销商指定了相同价格,在很大程度上借鉴了横向共谋的经济理论。⑦7首先,这种方式类似于经销商之间的横向价格共谋,转售价格维持消除了销售阶段的价格竞争。⑧8其次,转售价格维持或明或暗地协助了供应商之间的横向价格共谋。⑨9固定转售价格使得参与横向卡特尔的当事人更容易检测彼此是否遵从了共同的行动。确实,如果销售阶段的价格被固定了,那么上游厂商市场份额的减少就只能解释为有卡特尔成员背弃了协议。最后,转售价格维持通常需要一个统一的转售价格,这就阻碍了转售者有效率的价格歧视,因为价格歧视会增加销量以及更有效地补偿固定成本(参见图1)。2.转售价格维持促进竞争的理论源于对“委托一代理”问题的思考。⑩10每个纵向结构都面临着一系列的决策变量,如固定的批发价和零售价、经销商要购买的数量、出售给消费者的数量、经销商的努力以及商店的布局等,所以无论是制造商还是经销商都不能直接地控制所有变量。制造商只能控制某些变量,而另一些变量就只能交由经销商监测。有些决定会影响纵向结构的利润总额,其他决定则会影响制造商和经销商之间的利润分配。决策的分散产生了外部性,因为一个企业的决定会影响其他企业的利润,所以制造商和经销商很自然地要找到一些办法来调整彼此的利益,而转售价格维持正好可在这方面提供帮助。具体包括以下几种:一是防止“搭便车”。上游厂商之所以主动指定最低转售价格,是因为这样做可以鼓励下游经销商从事产品展示、功能解说、使用方法说明、广告宣传、促销等活动,从而增加产品的总销售量以弥补其因价格上涨所带来的损失。1111二是解决需求不确定性问题。生产商通过实施转售价格维持阻止零售商打折扣,会增加存货和生产商的利益,消费者则会因零售价格上升而受损,但是如果需求富有弹性,消费者则会因存货增加而获益。1212三是确保合同执行。通过转售价格维持,一方面生产商可以监督零售商提供的服务,从而威胁那些零售商,如不能提供合意的服务将中止契约;另一方面生产商使用“准租金流”,同时降低那些“搭便车”零售商的短期收益,从而使零售商更看重长期所得,刺激其提供合意的服务水平。1313四是推进经销网点建设。产品的需求并不仅仅取决于商品的价格,还取决于经销网点的数量。如果事实如此,制造商就要在商品低价和维持零售网点最低数量之间寻求平衡点。如果零售商可以对产品打折,就将远离任何超竞争回报,价格也会下落到边际成本,他们就只能得到很少的每单元回报。1414(二)产品责任的其他角度对转售价格维持实证问题的不同意见在很大程度上能够解释为何有些经济学家对它持怀疑态度,而有些人的看法则更为宽松。使用转售价格维持到底是为了促进竞争还是损害竞争归根结底是一个实证问题。但遗憾的是,由于转售价格维持在现实中的竞争效果很大程度上仍有待探究,所以经济学家和其他评论者的争论一直不断。更令人费解的是,就现有的实证研究而言,学者的看法亦呈现出两极趋势。例如,有学者的研究表明,只有不到1/3的转售价格维持案件涉及默示的卡特尔,并声称必须施加进一步的限制以维持卡特尔;1515有的学者在对1975年到1982年间的诉讼案件进行调查后发现,所有案件中有13%的案件、私人诉讼中有10%的案件包含了对各种横向共谋的指控。相比之下,“搭便车”理论却可以为65%的私人诉讼样本提供解释。1616这说明用“本身违法规则”来处理转售价格维持是不合理的,“本身违法规则”看起来更像是被用来禁止解决生产商与经销商之间的“委托一代理”问题,而不是被用来禁止共谋的。与前述观点不同,有学者认为,事实上,通过转售价格维持避免横向共谋受到严厉的禁止是有成效的。美国反垄断法的发展历史表明,过去90年中转售价格维持均被作为违法行为看待,但对于纵向的固定价格行为的刑事指控几乎不存在。从1974年到2003年,美国司法部仅对一起纯粹的纵向固定价格行为发起过刑事调查。同期,美国司法部对超过1000起横向固定价格协议发起了刑事调查。如果转售价格维持被广泛视为与横向固定价格行为同样有害,司法部就会对纵向固定价格行为的实施发起积极得多的罚款、监禁等处罚和调查。美国联邦机构很少发起针对转售价格维持的案件,州政府成为对转售价格维持进行调查的主要发起者,大概每年宣布一起新的转售价格维持的同意裁决。1717而且大量的实证调查也发现,转售价格维持会引发产品价格上升,损害消费者的利益。美国联邦贸易委员会曾经对实施转售价格维持的生产商进行过调查,调查发现,转售价格维持实施的比例与生产商的利润基本上呈正相关的关系,即实施转售价格维持的比例越高,利润往往也越高。1818由此可见,在认识转售价格维持的竞争效果上,经济理论与实证调查存在一定程度的背离。但归根结底,要确保形成判决结果与经济目标一致的最理想的转售价格维持法律规则和分析框架,就必须深刻地理解转售价格维持的实证经验。实证经验的获得有赖于个案经验以及连接理论与现实工作的研究。宣称所有转售价格维持要不促进竞争,要不损害竞争的严格规则是不能被支持的,因为这需要通过事实的检验,但这种严格规则所隐含的假设缺乏关键性的实践检验的支持。因此只有在具体案件中对事实深思熟虑,才能减轻转售价格维持经济理论所产生的不确定性。二、从参照法的角度来看，关于折扣率的立法对于转售价格维持的反垄断法规制,美国与欧盟的方式各有不同。比较分析二者的差异可以更好地拓展我们规制转售价格维持的视域。(一)法发展的新变化1.美国成文法的规定。《谢尔曼法》第1条、第2条以简单和宽泛的法律条文禁止了贸易限制和垄断。1919因此,对于转售价格维持的规制原则是通过一系列的司法判例才得以确立的。然而,在美国现有的转售价格维持法律规范中,分析标准根据的是制造商(而非经销商)具有市场支配力,也就是说制造商在与经销商的关系中占据优势地位。2020适用《谢尔曼法》第1条规制转售价格维持的条件主要有以下三点:一是企业间有价格限制的契约、联合或共谋关系;二是该契约、联合或共谋关系须不合理地限制交易;三是所影响或限制的交易须为州际间的交易。由于20世纪30年代零售商行业协会受到政治压力,美国的许多州都通过了规制转售价格维持的法律,即所谓的公平交易法。转售价格维持被看作是一种阻碍高增长、低成本的连锁店的方式。21211937年美国国会通过了《米勒一泰丁斯法》(Miller-TydingsFairTradeAct),这使得转售价格维持一旦符合州法律就会符合《谢尔曼法》。在20世纪50年代初,最低转售价格维持法在除了阿拉斯加、密苏里、德克萨斯和佛蒙特州以外的其他州得到了实施。《米勒一泰丁斯法》的效果在1952年被《麦奎尔法》(TheMcGuireAct)所加强,它扭转了美国最高法院的判例法,甚至规定可以在经销商没有签订转售价格维持协议的情况下,强制执行最低零售价。法律允许的“公平”价格,也就是生产商指定的最低价格,在1975年被废止了,2222原来的“本身违法规则”(ruleofperseillegal)恢复了全部力量。2.美国的纵向限制指南。与美国反托拉斯法的其他方面一样,转售价格维持的法律规范在过去的二三十年间发生了明显的变化。美国司法部反垄断局(DOJ)早在1985年初就颁布了它的纵向限制指南。2323作为一种执法政策的表述,在政治层面上,DOJ的指南可以被看作是当时政府缩小纵向限制法律规范的范围以及影响司法适用的一种努力。作为回应,全美检察长协会(NAAG)也在1985年末颁布了它的纵向限制指南,旨在消除DOJ指南的影响。24241993年,DOJ的纵向限制指南被废除,但NAGG的纵向限制指南仍然有效,并于1995年被重新修订了一次。25253.美国的判例法发展。在1911年的“迈尔斯博士医疗公司案”中,美国最高法院宣布转售价格维持本身违反了《谢尔曼法》第1条,因而将其与横向价格操纵一样置于非法地位。2626但是,8年之后,美国最高法院在“高露洁案”中,判决制造商可以单方决定零售价,并拒绝出售产品给折扣商店。2727高露洁公司拒绝供货给低于建议零售价的经销商,并切断他们的货源,但没有证据表明高露洁公司和其他经销商之间存在合同或共谋。通过区分合法的单方行为和非法的双方协议,法院在事实上“软化”了对转售价格维持的禁止。在其之后的很长一段时间里,“本身违法规则”仍适用于转售价格维持。1984年,美国最高法院并未从“孟山都案”2828提供的机会中获益来扭转“迈尔斯博士医疗公司案”确立的规则。但与此同时,“高露洁案”确立的规则却重新焕发了活力,它要求“有意识地致力于一项旨在实现非法目的的共同计划”。因此,不愿遵守单方宣布的政策是不会被视为《谢尔曼法》意义范围内的一致行动的。美国最高法院在后来的案件中认为,即使生产商和零售商之间存在明确协议,除非有指定的具体零售价,否则制造商是不会被指控违反《谢尔曼法》的。2929一般说来,坚持被判为本身违法的转售价格维持的范围已被大大缩小,仅限于协同一致的纵向价格限制。富于戏剧性的转变发生在2007年的“丽锦案”中,美国最高法院推翻了几乎长达一个世纪的“迈尔斯博士医疗公司案”先例,判决将转售价格维持的本身违法标准转化为合理规则分析。3030综合上述分析,我们可以得出以下几点结论:(1)普遍标准。美国反垄断法对转售价格维持的规制是随着经济形势、经济政策以及经济理论的变化而变化的。目前反托拉斯执法对转售价格维持适用合理规则。美国最高法院将合理规则解释为:“在合理规则下,调查者会衡量案件中的所有因素以判定行为是否对竞争施加了不合理的限制从而应当被禁止。”“丽锦案”判决论证道:“法院能随着时间的推移来设计规则,甚至使得假设合理化。”3131但在“丽锦案”中支持合理规则的意见并不一致。以布鲁尔(Brewer)法官为代表的少数派仍支持对转售价格维持适用本身违法规则。他们的意见与那些反对转售价格维持的经济理论基本一致,同时也指出并未出现经济、社会变化来废止对转售价格维持适用本身违法规则。(2)市场支配力要求。合理规则通常要求被告具有市场支配力从而被判违法。这一观点也为“丽锦案”所采用,“除非制造商或零售商具有市场支配力,否则它们就无法滥用转售价格维持来达到反竞争的目的。”3232(3)安全港。目前,美国反托拉斯执法机构没有再制定纵向限制指南,因此,转售价格维持不存在安全港规则。(二)纵向协议豁免的限制1.欧盟处理转售价格维持的法律依据。欧盟处理转售价格维持的法律依据主要有:(1)欧盟委员会2007年12月13日修订的《欧盟职能条约》(TEUF)是欧盟竞争法对于限制竞争协议的基础性规定,其中第101条第1款的规定对横向协议和纵向协议不作区分,原则上禁止一切可能影响成员国之间的贸易,以阻止、限制或扭曲竞争为目的或能产生此类结果的协议、决定或协同行为,而且该条第1款第1项规定的内容即是直接或间接地固定购买或销售价格或其他交易条件。该条第3款关于豁免的规定同样也适用于纵向限制竞争协议。3333(2)2010年4月20日欧盟委员会发布了一项新的纵向协议集体豁免条例,即《欧盟委员会关于对纵向协议及协同行为适用<欧盟职能条约>第101条第3款的条例》(以下简称《条例》)。3434《条例》虽然是非立法性法案,但对在欧盟境内从事商品或服务生产和销售的企业仍具有重要意义(参见图2)。(3)2010年5月欧盟委员会通过了《纵向限制指南(2010/C130/01)》(以下简称《指南》)。3535《指南》虽然对欧盟法院和成员国法院不具有法律约束力,但在实践中却有着重要的指导意义。2.欧盟竞争法规制转售价格维持的具体方式。《条例》设置了安全港,满足以下条件的纵向协议豁免适用《欧盟职能条约》第101条禁止限制竞争协议的规定:(1)卖方在出售合同商品或服务的相关市场份额不超过30%,并且买方在购买合同商品或服务的相关市场份额也不超过30%。3636(2)纵向协议不包括很可能损害竞争,危害消费者或并非提升效率所必须的那些限制。特别是协议中包含了某种严重损害竞争的限制,比如最低和固定转售价格,以及某些种类的地域保护,这些协议应当排除适用本条例所确立的集体豁免利益,而无需考虑企业的市场份额。3737转售价格维持属于一种典型的恶性限制,一旦协议中包含了它,就会被剥夺适用集体豁免的利益。《条例》规定带有转售价格维持条款的协议目标是为了限制买方制定自身售价的能力。在这种协议之下,买方必须遵循合同中指定的固定或最小转售价格。重要的是,间接的转售价格维持机制同样也是被禁止的。例如,设定最低利润额或最高折扣水平也不被允许。相反,最高转售价格或推荐价格(或价格水平)在原则上不属于恶性限制,除非它被伪装成间接的转售价格维持机制,比如当其与施压、惩罚或激励相联系之时。3838自从美国联邦最高法院在2007年对“丽锦案”作出判决之后,针对转售价格维持适用强硬的禁止规则就在欧盟引发了强烈争议。这一争议引发的可能结果是,《纵向限制指南》放松《条例》第4条(a)项中被奉为神圣的违法假设的严厉性,即被告企业能够在个案中援引《欧盟职能条约》第101条第3款以效率为由提出抗辩。被告有义务证实包含了转售价格维持的协议提升了效率,并且论证第101条第3款所需的全部条件业已满足。之后,欧盟委员便会着手有效地评估协议可能对竞争和消费者造成的负面效果,继而决定第101条第3款的条件是否满足。3939《指南》更进一步地提到了转售价格维持三种类型存在的正当理由:第一,转售价格维持能够刺激经销商做出加倍的努力,从而在扩大产品需求的推广期内,引导他们更好地顾及制造商的利益来推销产品。第二,在特许经营或类似的适用统一销售形式的协议中,转售价格维持对组织短期(大多数情况下是6周至8周)低价促销活动是必须的,而这种促销对消费者同样有利。第三,在某些情况下,转售价格维持所带来的额外利润会使得零售商提供额外的售前服务,特别是对于昂贵或复杂的产品。如果很多顾客利用这种服务来做出选择,而后却向不提供服务但以更低价格出售产品的零售商购买产品,那么提供较高服务水平的零售商便会减少,甚至取消这种可以增加供应商产品需求量的服务。转售价格维持还能够阻止销售阶段的“搭便车”现象。4040因此在理论上,被告企业有权引用芝加哥学派学者提出的一些客观理由来抗辩禁止转售价格维持的裁决。也就是说,实际上《指南》所带有的灵活性可能被证明是缺乏效率的。转售价格维持所产生的大多数有效率的利益本身只属于定性性质。对于激励经销商的若干积极效果无法轻易得到《欧盟职能条约》第101条第3款所要求的经济上的量化检验。反过来,要在第101条第3款下权衡转售价格维持定量的损害效果与获益效果也常常是非常复杂的。结果是对于行为的权衡不可避免地取决于价值判断,而这种价值判断在本质上是易变、不确定和主观的。综合上述分析,我们可以得出以下几点结论:(1)普遍标准。欧盟委员会将转售价格维持视为一种恶性限制,其规制方式大致类似于美国的本身违法规则。但事实上,恶性限制仅仅使得包含了它的协议排除了集体豁免的适用。这在很大程度上反映出欧盟委员会洞察到有些行为很有可能会提升大家对于竞争状况的担忧。然而,在《指南》中,欧盟委员会却缓和了对转售价格维持的严厉规制,允许制造商在个案中以效率为由提出抗辩。(2)市场支配力要求。转售价格维持违法不需要有市场支配力这一要件。(3)安全港。欧盟的《条例》和《指南》设立了普遍的安全港,即30%的市场份额,但这不适用于包括转售价格维持在内的若干恶性限制。(三)限制竞争协议的横向性从上文美国、欧盟对转售价格维持反垄断法规制的比较分析中,我们可以归纳出二者在规制上的共同点和差异性。从共同点上看,《谢尔曼法》和《欧盟职能条约》都没有对限制竞争协议的纵向性和横向性进行区分,但都在实践中经过经验的累积,通过判例或立法对转售价格维持进行了规制。从差异性上看,美国对转售价格维持的规制建基于经济分析,即具体的经济效果,而欧盟虽然对经济性观点日益重视,但技术性的法律区分往往仍决定案件的审理结果。由此可见,美国对转售价格维持运用合理规则进行分析从而使之除外适用于《谢尔曼法》,而欧盟对转售价格维持的个案豁免依据则是基于法律的直接规定。三、中国反垄断法规定的反垄断法得以维持价格(一)健全法律,规范交易机制我国《反垄断法》第14条4141对固定转售价格和最低转售价格作出了禁止性规定。第15条4242则规定了基于效率和公共利益的抗辩。这表明反垄断法并不会将转售价格维持定性为本身违法。对此规定学者作出了尖锐的批评,“在结构上诸如‘本法禁止某某垄断行为,但若它确实有助提高效率,便不属垄断行为’式的条文和论断,在美国和其他各国反垄断的百年实践中其实随处可见,常被称为‘反垄断双语’……所谓的反垄断双语指的是即使在同一套法律或同一个反垄断案件的法庭判决内,仍然可以常常找到自相矛盾或含糊不清的论据……这种反垄断双语不仅能说明反垄断法还吃不准究竟要反什么,更能说明咬文嚼字是反垄断司法的本质特征。”4343但是,对于《反垄断法》我们尚不能寄望过高,徒法不足以自行,其还需要相关配套细则、法律文化及清晰的职权架构等的配合才能完成。虽然国务院反垄断委员会尚未针对《反垄断法》第14条发布相关的指南,但在2011年1月,国家发改委颁布了《反价格垄断规定》。遗憾的是,该规定仅仅重复了《反垄断法》对于转售价格维持的规定,如第8条禁止了转售价格维持,同时第10条规定,只要制造商能提供《反垄断法》第15条所规定条件的证据,转售价格维持就会被许可。所以说,迄今为止我国对转售价格维持的反垄断法规制仍然只有原则性规定,缺乏实际可操作的规则。(二)有利于转售价格维持的适用1.改良路径:借鉴欧盟立法模式,制定纵向限制指南加以完善。我国《反垄断法》对转售价格维持的规定采用的是一般“本身违法”与“例外豁免”相结合的原则,这一立法模式主要借鉴了欧盟竞争法上的豁免制度,与美国的合理规则相比,更为简明和便于操作。但总体而言,其对转售价格维持的规制较为严厉。我国政府倾向于价格竞争是多种竞争形式中最重要的一种的认识,所以特别委派国家发改委来监督价格竞争,并制定了《反价格垄断规定》。4444为了保护价格竞争,欧盟《指南》以及美国“丽锦案”中的少数意见对于转售价格维持的竞争效果分析就更为有用。因为判定制造商的市场支配力是极其耗费时间的,所以目前我国对转售价格维持的立法规定是大体适当的,4545只是存在《反垄断法》第15条的豁免标准过于宽泛,可操作性欠佳的问题。如何对转售价格维持适用豁免,首先涉及豁免的范围问题,其次涉及豁免的标准问题。这也应当是我国反垄断委员会今后出台纵向限制指南涉及到转售价格维持时的着力点。对此,我们不妨可以借鉴欧盟对于转售价格维持个案豁免的标准,即新的市场进入者,短期促销以及防止特定产品的搭便车。当然,更为细致的豁免