论上诉不加刑原则的适用

论上诉不加刑原则的适用

上诉无刑事原则起源于1877年德国刑法法典。此后，它先后被西方、前苏联、东欧国家和中国等所接受。它已成为世界上大多数国家在立法上明确承认并在实践中实施的重要刑事诉讼原则。所谓上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判只有被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人的刑罚的审判原则。上诉不加刑原则是刑事诉讼第二审程序中的特殊原则,被称为保障被告人上诉权的基石。刑事诉讼法修改以来,尤其是最高法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(简称《解释》)中对适用上诉不加刑原则作出具体司法解释后,在第二审程序中,对仅有被告人一方上诉的案件能够贯彻上诉不加刑原则,基本杜绝直接加刑的问题。这对保障被告人的合法权益,体现诉讼民主和现代司法文明都起到积极作用。但是,实践中也存在利用与第二审程序相关联的审判监督程序和发回重审制度,对仅有被告人一方上诉的案件变相加重被告人刑罚的问题。本文对这一问题进行剖析,并从司法和立法两个层面上提出完善上诉不加刑制度的一些建议。加重不加刑原则目前,理论界和实务界对上诉不加刑原则适用中最大的争议,莫过于二审法院能否通过审判监督程序纠正上诉案件中一审判决刑罚畸轻的错误。具体而言:对于仅有被告人上诉的案件,二审法院认为一审判决量刑畸轻且需要加刑的,可在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序改判加刑。上述争议问题，刑事诉讼法没有明确规定,最高人民法院则持肯定态度,《解释》第257条第5项规定:“对事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。”理论界对上项规定持“两分法”的态度。一方面绝大多数学者都赞成最高法院关于“不得直接改判加重被告人刑罚,也不得通过发回重审加重被告人刑罚”的规定。因为在第二审程序中对被告人一方上诉的案件,直接加重被告人的刑罚就明显违背了上诉不加刑原则,而发回重审的案件必须是事实不清或者证据不足,量刑畸轻不在此理由之例,所以这类案件不得通过发回重审而加重被告人的刑罚。另一方面则对“第二审法院能否通过审判监督程序加重被告人刑罚”认识不一,且相当一部分学者持否定意见。笔者认为,《解释》允许通过审判监督程序加重上诉人刑罚的规定,说到底,是未能将上诉不加刑原则的精神贯彻到底,其背后仍然存在着严重的“重实体轻程序”观念,将会引发诸多弊端。一是“变相加刑”。该规定对量刑畸轻的一审判决,虽规定不得以事实不清或证据不足为由,发回重审而变相加刑,却允许先维持原判,再启动审判监督程序加刑。比较两种加刑方法,前一种方法,在二审程序中就直接否定一审判决,再通过发回重审加刑;而后一种方法在二审程序中虽没有直接否定一审判决,看似遵守上诉不加刑原则,只不过绕个圈子,通过审判监督程序加刑而已。因此,它们形式上所适用的法律程序不同,但实质上都是达到加重被告人刑罚的目的结果。这是用一种貌似合法的“变相加刑”方法掩盖另一种“变相加刑”,违背了上诉不加刑原则的立法宗旨。二是对上诉人更为不利。首先,被告人不是法官,被告人无法确认一审判决是重罪轻判还是轻罪重判,不服一审判决而提出上诉,一旦被二审法院认为量刑畸轻,将面临着被随后的审判监督程序加重处罚的巨大风险,使自己处于更加不利的境地。其次,被告人上诉总是希望上级法院作出有利于自己的判决,二审法院却因一审判决重罪轻判作出驳回上诉、维持原判的终审裁定，对被告人而言,这种貌似合法的“加刑”程序还不如二审直接撤销原判、发回重审。最后,由于先是第二审程序终结,属于第二审案件,再启动审判监督程序,应当按照第二审程序进行审判,所作出的是终审裁判,被告人不得上诉,这就意味着被告人将失去普通救济机会。三是转嫁过错责任。客观地说,对事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的一审判决错误,一审法院和作为公诉、法律监督机关的检察院都应承担过错责任,应当追究司法机关自身的责任。被告人并没有故意隐瞒犯罪事实,不承担过错责任。但是,正是由于被告人的上诉,使上级二审法院发现和纠正一审判决错误。通过再审程序加重被告人刑罚以纠正一审判决错误,实际上是以牺牲上诉不加刑原则为代价,将司法机关的过错转嫁到被告人身上,让被告人承担责任,这既不合理又不合情。如果被告人因害怕加刑而不敢上诉,二审法院因此会缺少及时发现和纠正一审判决错误的重要渠道,不利于强化上级法院对下级法院的监督和指导。四是有损司法信誉。上诉不加刑是国家对被告人所作出的一种司法承诺,目的是保障被告人上诉权。被告人受上诉不加刑原则的保护,能够预测上诉后要么减轻处罚、要么维持原判的二审结果,没有顾虑行使上诉权,从而依法维护自己的合法权益。高法该《解释》规定,违背了原先承诺,失信于被告人,阻吓了被告人有效行使上诉权。量刑畸轻的适用《刑法》第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”这是刑法关于量刑原则的规定,是罪刑相适应原则的具体化。可见对犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、量刑情节等认定错误,均会影响正确量刑,导致量刑偏差,量刑畸轻是量刑偏差的一种结果。从影响正确量刑的因素看,容易引起争议的是,对因认定罪名错误造成量刑畸轻的上诉案件,能否通过审判监督程序加重上诉人的刑罚。认定罪名(定罪)又称认定犯罪性质(定性),定罪是量刑的前提,只有确认行为构成何种犯罪,才能进入量刑的过程,否则对量刑就是违法。因定罪不当造成量刑畸轻的情况,主要发生在此罪与彼罪的认定上,且一般是将重罪名错定为轻罪名。如司法实践中较容易混淆贪污罪与职务侵占罪，如果一审判决将贪污罪错定为职务侵占罪,那么必然适用法律错误,最终导致量刑畸轻。对上述情况是否需要纠正,《解释》第257条第5项没有明确规定是否可以适用,《解释》第257条第2项也仅规定:“对原判认定事实清楚、证据充分,只是认定的罪名不当的,在不加重原判刑罚的情况下,可以改变罪名。”但是,我们将这一问题细加推敲,则会发现可以适用《解释》第257条第5项规定。因为根据《刑事诉讼法》规定,适用审判监督程序的前提条件,必须是生效判决适用法律确有错误。《解释》第257条第5项对允许启动审判监督程序纠正量刑畸轻的案件仅是限定原判决必须事实清楚、证据充分,而没有限制造成量刑畸轻的原因。认定罪名、犯罪情节、量刑情节不当或者适用刑罚错误等均系一审判决适用法律确有错误,且均有可能发生量刑畸轻的情况,因此符合《解释》第257条第5项的适用精神。但这样推理的结论是,在被告人一方上诉的第二审程序中,只要一审判决适用法律确有错误并导致量刑畸轻的,都可以在二审终审后。通过审判监督程序予以纠正,甚至可以不问一审判决是否事实清楚、证据充分。笔者认为,上述结论实质上违背了在上诉程序中应当遵守上诉不加刑原则的立法宗旨。联系《解释》第257条第2项和第5项规定看,至少没有授权二审法院对上诉案件可以按照审判监督程序纠正原判决因罪名认定不当所造成量刑畸轻的错误。因此,笔者主张对这种情况,二审法院应当指出一审判决认定罪名不当的错误,再根据《刑事诉讼法》第190条第1款规定,阐明上诉案件应当适用上诉不加刑原则,作出“驳回上诉、维持原判”的终审裁定，而没有必要再启动审判监督程序重新审判,来加重上诉人的刑罚。《解释》第257条第5项规定的适用条件,主要是指犯罪情节和量刑情节。这里的“犯罪情节”是指不具有犯罪构成事实的意义,却与犯罪构成事实的主客观方面具有密切联系,反映主客观的情况或深度,从而影响犯罪的社会危害程度与行为人的人身危险程度的各种事实情况。刑法分则对于各种犯罪不同的犯罪情节规定了相应的法定刑。这里的“量刑情节”,是指在定罪和确定相应法定刑的基础上,对犯罪分子量刑时据以从重从轻处罚、减轻处罚或者免除处罚以及暂缓执行刑罚的,表明行为的社会危害程度和行为人的人身危险程度的主客观事实情况。量刑情节包括罪中情节和罪前罪后情节。其中罪中情节有如犯罪预备、未遂和中止等;罪前罪后情节有如累犯、自首、立功等。可见,犯罪情节决定法定刑,量刑情节决定宣告刑。正确认定犯罪情节和量刑情节,对于正确量刑具有特别重要的意义。《解释》第257条第5项规定在司法实践中很少适用。究其原因有三：一是类似量刑畸轻的案例较少;仅有被告人上诉而检察机关未抗诉的原判决量刑畸轻的案件,实践中更少发生；二是受到最高法院相关司法解释的制约；三是在第二审程序中对上诉案件,二审法院即便发现原审判决有量刑不当的,通常直接作出维持原判的终审裁定,在第二审程序终结后很少启动再审程序纠正,而且检察机关一般也不另行提出抗诉。综上分析,《解释》第257条第5项允许通过审判监督程序纠正原审判决刑罚畸轻的规定,违背了现代诉讼原理和上诉不加刑原则的立法宗旨,实践中很少适用又难以发挥其预设功能。增设上诉不加刑的规定1.从限制再审加刑条件到取消再审加刑规定,全面贯彻上诉不加刑原则。对于事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的上诉案件,应坚持以无条件地适用上诉不加刑原则为前提,有条件地适用上诉不加刑原则为例外,采用限制再审加刑条件和取消再审加刑规定“两步走”的方法,逐步实现司法层面上的完善。笔者建议,在今后刑事诉讼法和最高法院相关司法解释修改中明确规定:凡是被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,人民检察院没有提出抗诉或者自诉人没有提出上诉的,第二审人民法院不得加重被告人的刑罚,也不得在第二审程序终结后按照审判监督程序重新审判,加重被告人的刑罚。但是被害人及其法定代理人请求人民检察院提出抗诉的,不受上诉不加刑原则的限制。主要理由是:首先,取消《解释》第257条第5项关于可以再审加刑的规定，以促进人民法院加强审判工作和人民检察院强化法律监督。同时,应充分注意第二审程序与审判监督程序之间的衔接与协调,明确规定:“只有被告人一方提出上诉的案件,不得以任何方式加刑,包括启动审判监督程序,且无论是法院自行决定还是检察院抗诉引起的”,以彻底堵塞变相加刑的渠道。其次,在第二审程序中,上诉不加刑原则与有错必纠原则发生冲突时,应该牺牲个体的实体公正,以实现整体的程序公正,来保障宪法规定的辩护权得以真正落实。同时,我们也应看到,随着审判质量和审判水平的不断提高,发生重罪轻判的差错将会越来越少。2.限制重新审判加刑条件,在发回重审制度中实行有条件适用上诉不加刑原则。对于发回重审的上诉案件加刑问题,初步目标是严格限制重新审判加刑的条件。最终目标是改革现行发回重审制度。笔者建议取消《刑事诉讼法》第189条第3项关于因事实不清、证据不足发回重审的规定,彻底杜绝发回重审加刑渠道,革除变相加刑的弊端,但应保留因违反法定程序的发回重审条件。3.完善立法技术,适当扩大上诉不加刑原则适用范围。在今后刑事诉讼法修改中,应对《刑事诉讼法》第190条修正,补充“