律师视角下推进和完善政府法律顾问制度的思考

建立政府法律顾问制度是党中央提出的重大战略任务，健全和完善政府法律顾问制度，对于更好地转变政府职能，提高依法行政能力和水平，创新社会治理模式，对于促进改革开放和“两个文明”建设更好更快地迈上新台阶，都具有十分重要的意义。一、法治政府的内涵决定了法律顾问的地位和作用十分重要政府工作千头万绪，但最根本的一条就是“职权法定化”，其权力运行要依法、依规。据统计，现行法律的80%、地方性法规的90%以及全部的行政法规、规章，都是由政府的各级行政机关组织实施的。作为地方各级政府和政府各行政部门，要想熟练地掌握和运用这些法律、规章等，实属不易。这就需要“专业的人从事专业的事”，法律顾问的作用就显得十分重要。（一）从决策的程序看，合法性审查成为刚性约束行政决策是政府的一项重要职能。党的十八届四中全会决定指出：“行政机关应该建立健全审查重大决策合法性机制，决策未经合法审查抑或审查不合格者，不得进行讨论。”这充分说明，党中央已经明确地将决策的合法性审查作为研究和讨论的重要前提条件，成为决策程序前置的刚性约束，任何行政机关都无权超越这一约束，而擅自讨论研究和决策重大事项。而合法性的审查则是政府法律顾问的一项重要工作内容。行政权作为一项关键的公权力，保障重大决策的有序运行是法治政府建设的必然要求。[1]（二）从管理的层面看，纵到底、横到边已成为常态政府在行政管理中的简政放权并非意味着一放了之，相反，政府微观事项少了，但宏观调控的这只手则更需要硬起来，其法定职责更明晰，更繁重。1．管理事项的纵向环节全覆盖，决定了事前、事中、事后的全流程监管。在整个监管工作中，最需遵循的基本原则就是：法无授权不可为。依法行政要求的就是依法办事，既不能不作为，更不能乱作为。例如在经济建设中，政府要建立发展平台，保障公平竞争，为企业提供全方位的服务，其中涉及的实体和程序法律，就需要法律顾问的参与，以保障行政执法人员在依法管理中的具体行政行为更加规范，且合法合规。2．管理范围的全方位无死角，决定了社会政治、经济、生活等领域的无缝衔接。从《民法典》中所涉及的婚姻家庭、相邻关系，以及人身权、人格权等民事权利全方位的保护体系，社会经济发展中的合同订立、物业地产、土地承包、流转等以及由此引发的各类事项，都涉及法律的方方面面，往往需要法律顾问的咨询和调处、化解纠纷。（三）从风险的程度看，政府部门的行政行为及于社会生活的各个领域和经济活动的各个环节政府部门在履行职责时，不得违背法律法规作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定，这一履职风险就需要法律顾问具备前瞻性预判。1．法律顾问是政府部门的“保健医生”和“卫生防疫员”。政府部门需要的是法律顾问对法律后果的提前预估和评判，要做到防患于未然。《史记·鹖冠子》记载：魏文王问扁鹊：你们家兄弟三人都精于医术，那么谁的医术最好呢？扁鹊答：长兄最好，中兄次之，我最差。文王再问：那为什么你最出名呢？扁鹊答：长兄治病，是治于病情发作之前，一般人不知道他能事先铲除病因，所以名气无法传出去；中兄治病，是治于病情初起时，一般人以为他只能治轻微的小病，所以名气只及本乡里。而我治病是于病人病情严重之时，一般人看到我在经脉上穿针管放血、在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国。这则故事说明，能够洞察病灶，治病于未发病之前，这才是真正高超的医术。法律顾问就应当发挥这样的作用。2．法律顾问要对政府部门每个阶段的重点工作进行法律风险评估。遵循政府部门的阶段性工作目标，作为政府的法律顾问，应当针对各阶段的重点工作所涉及的法律事务进行法律风险评估，制订出相应的预案，并根据内外因素的变化进行跟踪反馈，保持动态的评估模式。将社会稳定风险和法律风险控制在一定阈值中，从而保证项目的顺利推进。3．法律顾问在参与和应对法律纠纷中可以发挥独特的优势。政府部门履职过程中如果产生某些诉讼或非诉讼纠纷，面对以行政部门作为责任主体的案件，法律顾问应当全程介入，用专业的知识对矛盾纠纷予以调处化解。（四）从提高政府依法行政水平看，有助于提升工作人员的法治思维和法治手段政府部门的部分工作人员有时并非系统学习法律，因此在宏观上如何充分运用法治思维布局谋篇、在微观上如何运用法治思维思考和应对实践中的新问题新情况，都需要进一步提升。对于一些重大复杂问题，要保证在法治框架下，用法治思维和方式去解决问题，往往能收到事半功倍的效果。二、建立政府法律顾问制度应遵循的基本途径法治政府建设的重点任务包括推动行政法律体系的完善、规范重大行政决策程序、坚持严格规范公正文明执法等等。[2]党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出：“要积极推进政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍”。司法部的“律师担任政府法律顾问，为促使政府依法行政提供法律服务”成为律师顾问业务的法定职责之一。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》进一步明确指出：“建立以党内法规工作机构、政府法制机构人员为主体，吸收法学专家和律师参加的法律顾问队伍。”以Y市的发展为例：法律顾问制度已纳入了Y市市委、市政府的重点工作中，2020年7月，Y市人民政府出台了《2020年法治政府建设工作计划》，把建设法治政府摆上了前所未有的高度。要做好政府法律顾问工作，就要找出内在规律，健全运行机制，使其再上一个新台阶。（一）确立一个职责范围：解决“干什么”政府法律顾问一般是服务于地方政府和政府的各级部门。其职责范围通常以制订的法律顾问工作规则为遵循，聘期一般为3～5年。主要工作职责一般包括参与地方政府立法工作；为重大决策提供法律咨询意见；参与政府洽谈、签约等重大合同项目的谈判、招投标；起草、审查、修改重大合同或项目的法律文书；政府部门规范性文件的起草与审核；受委托参与诉讼；法律宣传与培训，等等。（二）发挥两个主体作用：解决“怎么干”从政府层面看，政府是法律顾问中处于主导地位的主体。政府部门应确立阶段工作规划和相应制度；由专人负责与法律顾问人员对接，并组织工作例会。从法律顾问层面看，顾问人员在法律顾问工作中处于被动地位的主体。有“顾”才有“问”，才有工作内容。律师事务所应选派专业素质高的律师从事法律顾问工作，要坚持“顾问”优先原则，将“被动”变为“主动”。归纳起来，做好法律顾问工作的主要方式方法体现在以下五个方面。1．“专事”与“多事”共议。法律顾问的工作模式，一般是在政府部门遇到需要咨询的问题时，启动顾问模式；且要求法律顾问就一个或多个事项，提供专业的咨询服务。2．“书面”和“口头”互用。在服务过程中，通常是提供书面意见和口头答复两种方式互用。要求提供书面意见的一般是比较重大的法律事务，出具法律意见书、合法性审查意见书以及草拟合同、各种意见决定书等。政府法律顾问应对其出具法律意见的合法性承担法律责任。[3]因此要求法律顾问出具的书面意见要保证有法可依，有据可查，逻辑严密，经得起检验。对一些即时可解决的微小的法律事务，一般可采用口头答复，以电话或面谈征询意见居多。这种形式有利于意见的充分表达，但为了避免可能造成的误解，法律顾问在答复完成时需做好工作记录，以备后查。3．“线上”与“线下”互动。在当前网络信息时代，线上同法律顾问交流已逐步成为常态。这种不受时间、地点限制，且有据可查的方式正越来越多地成为法律顾问同顾问单位之间日常联系的重要纽带。但也不能忽视“线下”的交流与咨询。对于一些重大的且事关全局的法律事务，还是线下进行面谈，共同探讨为宜。4．“定期”与“临时”并存。可确定定期例会制度，在双方相对固定的时间，总结分析前段工作，并对下一步工作进行分析研究，这是顾问工作的常态做法。但也存在“临时”情况，需要法律顾问“随叫随到”，提供及时服务。因此，法律顾问成员一般是以一个顾问团队的形式出现，这就解决了单个顾问时间线较单一的矛盾。5．“诉讼”与“非诉”并重。对政府部门而言，诉讼业务可能极少，但遇之则影响极大。因此，法律顾问应全力做好事前收集材料和证据、事中认真应对、事后做好汇报等工作，尽最大努力维护委托人的利益和形象。同时，“非诉讼”业务也不可掉以轻心，这类业务通常综合性很强，法律顾问既要有专业的法律知识，又要有丰富的社会实践经验，从大处着眼，从小处着手，审慎稳妥地提出意见，拿出解决方案。（三）完善三个评价体系，即解决“干得怎么样”的问题法律顾问就其工作性质看，虽是属于双方基于合意的聘用关系，但无论聘期长短，均应健全考核评价体系，为以后是否续聘，是否合作留下科学的评判标准。1．定量考核。从聘用主体看，政府部门应对法律顾问聘期内从事的各项法律事务有个定量的分析；而作为法律顾问，则应总结聘期内从事了多少项法律事务，起草审修了多少合同，参与了多少重大决策，总结代理的案件数量和质量，出具了多少法律意见书等等。这样的“明细账”可以为后续工作提供基本遵循。2．定性分析。主要针对一些大的法律事项，例如参与的诉讼，判决结果如何？该结果与法律顾问代理的关联度如何？如果参与了非诉讼事项，律师的参与度如何？律师的法律意见正确与否？等等。均需要聘方政府部门和被聘的法律顾问对其事项进行评价分析，得出公正客观的结论。3．动态跟踪。很多法律事务不是一蹴而就的，有的案子所有程序走下来往往拖上好几年；有个别较复杂的案子也需要逐一环节推进。这就存在一个跟踪督导和不断反馈的过程。因此，实行动态的调度和研究，不断解决新情况和新问题就显得尤为重要。三、强化政府法律顾问制度运行的保障措施（一）提高思想认识，明确政府法律顾问工作的定位设立政府法律顾问制度是一项重要工作，要把法律顾问制度上升到全面依法治国、推进法治政府建设的高度去认识。国务院印发的《关于加强法治政府建设的意见》明确指出，要加强重大决策跟踪反馈和责任追究，“对违反决策规定，出现重大决策失误，造成重大损失的，要按照谁决策、谁负责的原则严格追究责任。”而在对决策的合法性审查中，法律顾问的职责十分重要。要进一步明确：政府法律顾问是独立于政府及其职能部门的第三方，为维护政府的合法权益、推进依法行政、服务于法治政府建设等，专门就政府各项工作遇到的法律风险、法律问题进行处理并提出法律意见。[4]因此，提高对法律顾问重要性的认识仍是当前和今后一个时期的重要任务。（二）注重培养德才兼备的高素质法律顾问人才队伍要做好政府部门的法律顾问工作，必须有一支高素质的人才队伍。顾问律师应当是法治政府建设的参与者、规约者、服务者。[5]基本要求是：政治站位高，顾全大局；精通法律，依法办事；勤勉谨慎，表达能力强等。要强化这类专门人才的定向培训，作为受聘方的律师事务所更应注重这方面的培养和选拔工作，以适应时代新要求。（三）健全工作保障机制1．实行专人对接和联系的工作机制。法律事务具有面广、量大且长期的特点。因此，政府应选派有法律专长的人同法律顾问建立联系制度，专人对接、汇报、跟踪推进，也有利于法律事务的承接，以及案件承办人的责任落实。2．获取明确授权。受聘的法律顾问就单项法律事务应及时获得授权，保障法律顾问不受政府部门的个别干预，从而