上市公司收购的法律问题研究

上市公司收购的法律问题研究

所谓上市公司收购，是指投资者通过上市期间单独购买上市公司的股份，并获得上市公司的管理权或管理权，并通过上市期间的其他产权交易行为。在实践中,上市公司收购还存在相当多的问题,关注其法律规制是相当必要的。一、中国上市公司在采购中存在的法律纠纷(一)收购计划管理方面1.收购行为不规范,有些尚无规范可循,有些虽有规范,却不够明确具体,如有关协议收购中如何履行披露义务,境外投资者直接购买早市公司的法人股,间接进入我国A股市场如何规范等。自1995年以来,我国证券市场上相继发生了几起成功的外资协议购上市公司非流通国家股和法人股的事件。如日本五十铃等公司协议受让北京北旅公司非流通法人股,四川广汉市国资局将其所持的广华化纤部分国家股协议转让给美国凌龙公司。为此,国家主管部门作出规定:在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前,任何单位一律不准对外转让上市公司的国家股和法人股。但该管理办法至今尚未出台。2.资产评估不规范,转让价格不合理,造成国有资产价值的低估和流失,在实际操作中,股权转让通常处于非公开状态,以低于市场价格较大的幅度成交是屡见不鲜的,因为国有股的转让价格是一对一的协商谈判确定,转让价格高低往往取决于双方的议价能力,而非股权的内涵价值。而收购公司一般是在资金、技术上占有优势,他们往往会抓住上市公司的弱点而极力压价,导致转让价格不合理。3.信息披露义务和收购要约义务的豁免缺乏公开性和透明度。在我国业已发生的场外协议收购中,由于大多数是一次性完成的,几乎无一例外地都获得了5%和2%的公告义务豁免;在持股比例达30%或以上的案例中,也都获得了强制收购要约义务的豁免。4.协议收购中关联交易现象严重,却缺乏监管措施,如1994年恒通公司以协议方式受让棱光公司35%股份后取得了控股地位,随后棱光公司出资116亿元收购了恒通公司属下的一个全资子公司,这种连环控股行为,属典型的关联交易。而这种关联交易中,由于控股公司拥有对子公司的绝对控股权,极易在交易中以损害中以损害或牺牲子公司中中小股东的利益来谋取本公司的利益。因为按资本多数表决原则,中小股东根本无力左右局面。5.政府职能不明,对公司购并中政府监管功能的规定尚不健全,我国的许多上市公司是由国有企业作为主要发起人设立的,原国有企业或国有资产管理部门理所当然成为上市公司的第一大股东,且占绝对控股地位,这种股权结构使企业间的重组不仅不能避免政府的行政干预,而且政府可以股东身份充任决策人,上市公司的董事长根据《公司法》的规定,由股东大会按资本多数来表决,因此董事长也就成了政府的代言人。这就使得资产重组的出发点不是社会效益和全局利益,而是从本位主义和地方或行业保护主义出发,人为因素影响较大,市场机制作用的发挥受到较大限制(二)公司的资产重组国有股的管理问题是上市公司协议收购过程中的特殊问题。国有法人股和社会法人股占据上市总股本的70-80%之多,由于不能上市流通,其股价相对于二级市场股价要低得多,控制同一个公司所费的资金要少得多。再加上政府的支持,例如证监会对恒通、康恩贝、一汽、英雄等公司全面收购义务的豁免,重组更容易成功。因此,目前国内上市公司资产重组更多的是通过非流通市场上国有法人股或社会法人股股权协议转让方式来实现。然而,尽管通过协议转让方式对非流通股进行收购具有一定的操作性和可行性,但在实践中也存在一系列难以解决的问题:比如:国有股转让过程中的定价问题、国有股转让的最终谈判者问题、国有股转让的方式和程序问题。二、上市公司收购法律依据(一)反垄断法对企业的规制公司敌意收购是一种民事法律行为,是经过收购者与目标公司股东之间的意思表示一致,而引起股权变更的一种法律事实。敌意收购作为一种竞争方式以及一种净化市场、形成规模经济的途径,已经被大多数国家所接受。为了排除其可能带来的负面效应,因此必须予以规制。我国的公司法关于一个公司向另一个公司投资的,对于在其他公司股份中所占的份额没有限制性的规定。只是在《股票条例》第48条和《证券法》上市公司收购中规定了发起人以外的任何法人持有一个上市公司发行在外的普通股达到30%时,应当向被收购公司全体股东发起全面要约收购,而并没有将其视为是对目标公司的合并。鉴于我国的规模经济发展趋势,我国有必要制定反垄断法对企业之间的任何有可能实质上削弱竞争或消除竞争的联合方式加以规制。笔者建议我国对公司收购的反垄断规制借鉴美国《克莱顿法》的“初级阶段的理论”,只要依据通过收购而产生的合并企业所取得的市场地位,推断合并可能会产生限制竞争或消除竞争的影响,就可以禁止这项收购。具体的判断企业独占地位的标准亦可参照美国和德国的作法,通过对相关市场的界定、对市场占有份额和市场集中度的测定、对阻碍市场进入的程度的预定以及收购双方的经营规模及股本总额的数量规定来断定哪些企业之间将发生的敌意收购要受到反垄断法的规制。而且更为重要的是,我国应在反垄断法中规定对公司收购的监督程序,以及具体的反垄断执行机构,以便对发生收购的公司进行监督管理。因为反垄断法调整的是对市场竞争有重大影响的市场行为,因此,反垄断法的主管机构应该是一个有权威性的和有着高度独立性的反垄断法主管机构,不受任何行政机关和其他个人及组织的非法干涉。(二)作为公司股权转让的一种交易法上的规制所谓上市公司管理层收购,是指上市公司的管理层利用自有资金或者外部融资来购买其所经营的上市公司的股份,以此完成由单纯的管理者到股东法律地位的转变并进而改变上市公司的股权结构、控制权结构的商事行为。我国管理层收购是随着我国经济体制改革的不断深入产生的。但由于在党的政策指导下,迄今为止还没有相应的法律加以规范。显然这不利于管理层收购的健康发展,必须立法加以规制。从法律的角度来看,管理层收购实际上就是公司股权的转让问题,属于交易法的范畴。因此管理层收购的法律渊源首先是要遵循《公司法》、《证券法》关于上市公司股权的相应规定。其次,是国务院关于上市公司股权转让的行政法规,如《股票发行与交易管理暂行条例》。第三,部门规章也是上市公司管理层收购的法律渊源。如中国证监会《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》等。再如果滋味的《企业国有资产监督管理暂行条例》、中国人民银行《贷款通则》等。第四,地方法规也是上市公司管理层收购必须遵循的行为规范。(三)关联企业的定义和认定标准通说认为,一致行动是指在公司收购过程中,两个或两个以上的人(即民事主体)相互合作已获得或者巩固对目标公司控制权的行为。我国目前的证券立法,其中也有关于一致行动的若干规定,但极其粗陋。《股票发行与交易管理暂行条例》第47所指的“间接持有”就是意志行动。其中就包括关联企业的持股。何谓关联企业,《股票发行与交易管理暂行条例》只在第六章“上市公司的信息披露”中,要求上市公司在年度报告中披露“公司及其关联人一览表和简况”,但对关联人未作任何解释,中国证监会随后发布的《公开发行股票公司信息披露实施细则》(试行)亦然。所谓“关联人”应理解为关联企业。对此,《税收征收管理法实施细则》第36条作出了明确规定,1997年财政部颁行的《企业会计准则—关联方式关系及其交易的披露》中也作了大致相同的规定。但就关联企业本身而言,我国实践中认定标准是相当模糊而且异常混乱。有学者认为,一致行动包括以亲属名义或者以合伙的名义购买的股票的持有,也包括由控股关系的投资者合计持有。然而我国《公司法》和《证券法》对此不但没有明确的规定,反而将“间接持有”的字眼也删除了。这是立法上的缺陷。一致行动的人违反法定义务,应当承担何种法律后果,是我们必须关注的问题。这涉及法律对一致行动的最终评价和对公众投资者利益的保障,无救济就无权利,对于不