论违约金司法酌减规则的适用

论违约金司法酌减规则的适用

“在某种程度上，违贷款的历史也是违贷款限制的历史。”1自13世纪的教会法由主教霍斯滕西斯(Hostensis)首次提出违约金可由法官予以减少的思想以来,2违约金司法酌减规则历经数百年的演进,已发展成为当代大陆法系违约金规则的核心内容。3我国也于1999年审议通过的《合同法》第114条第2款中确立了统一的司法酌减规则,最高人民法院经由《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等一系列探索,于2009年以《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《审理民商事合同指导意见》)和《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第27条和第29条细化了司法酌减的适用要旨。本文即以现行规范群尤其是《合同法解释(二)》第29条为前提,结合既有学说和实务现状,参酌比较法观点,通过考察司法酌减的启动模式、司法解释中各综合衡量因素的规范意涵及其判断时点和举证责任分配,从解释论角度整理出我国违约金司法酌减规则的适用要点,形成一个规范的构成方案。一、对司法管辖权的宏观研究(一)司法酌减规则的适用是保护债务人的需要约定违约金,不仅可以督促债务人依约行事,也是当事人预先安排合同履行障碍后果的机制。如果说缔结合同关系乃自治自决的正面体现,那么约定违约金则是私法自治这枚硬币的另一面,尊重违约金约定之效力也是私法自治的应有之义。但另一方面,人类的有限理性注定其无法精确地规划未来事务,债务人在缔约时面对的只是非现实的给付负担,且通常自信能依约行事,4违约金的预定特征本身即含有导致不公平结果的基因,也提出了与尊重自治相反的价值诉求,即为了保护债务人,违约金必须有所限制。司法酌减规则即是以债务人保护为法政策上的出发点,在肯认意思自治的基础上,为兼顾实质公平和个案正义而设,司法酌减规则的适用蕴含了合同自由与合同正义的角力关系。5因此,司法酌减规则的价值基础,并非单纯地强调债务人保护,而是在私法自治这一总体背景下,平衡形式自由与实质公平,调和意思自治与个案正义。6这一价值定位,也决定了司法酌减的规范属性。(二)司法酌减规则的适用债务人保护和实质公平系独立于意思自治的价值,而非自治意思所能决定的范围,故而司法酌减规则属于强制性规范,不能因当事人的约定而被排除适用,此为比较法上的共识。7在我国法上,也应将《合同法》第114条第2款后段及其具体适用规则即《合同法解释(二)》第27条、第29条定位为强制性规范。违约金请求权的产生以违约作为停止条件,8在条件成就前,当事人排除适用司法酌减规则的约定无效。9但违约金责任成立后,则不妨另行约定放弃请求酌减的权利,此乃债务人处分自己的权利,自愿将违约金作为合理的负担予以承受。10易言之,强制性规范的效力作用于违约金责任成立之前。另一方面,司法酌减规则授权法官衡诸个案情事决定是否介入,以及在何种程度上介入违约金责任关系,其间存在一定的司法裁量因素。《合同法解释(二)》第29条第1款更提出了一系列综合衡量的要点,在个案中应考虑哪些因素及权重如何,由法官依裁量而定。司法酌减规则的强制性,不意味着每次适用时,各种因素均应纳入综合衡量或被等重齐观。需要注意的是,司法酌减规则并未授予法官对合同作一般性控制的权利,其能做的“只是切除私法自治可能滋生的肿瘤”。11(三)体适用司法酌减规则司法酌减规则以违约金为适用对象,《合同法》第114条第1款规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”,而第2款中的司法酌减规则仅指向“违约金”,未涉及“损失赔偿额的计算方法”。这是否意味着对后者不能作司法酌减呢?德国法在规范层面区分违约金和损害赔偿概括计算条款,对后者至少在一般交易条款领域不适用《德国民法典》第343条的司法酌减规则,而是根据其第309条第5项作为不具评价可能性的条款施以更严格的控制。12在我国学说13和实务14均有观点认为不应区分对待。从《合同法》第114条第1款的形成来看,虽然早期的草案曾将违约金和赔偿损失的计算方法规定在不同条文中,15但在适用司法酌减规则上并无实质差异。鉴于1999年审议通过的《合同法》将二者统合在同一条文中,且未对赔偿损失的计算方法设置特别规范,笔者认为二者均属该法第114条第2款后段之“违约金”,只是确定程度有所不同,故可一体适用司法酌减规则。当事人可以约定与强制履行或损害赔偿并行不悖的违约金,学说上有观点认为这种“惩罚性违约金”的规制任务应交由合同效力控制规则,甚至类推适用《担保法》第91条中违约定金以主合同标的额20%为限的法定上限,司法酌减只适用于“赔偿性违约金”。16但是,相比赔偿性违约金,惩罚性违约金显然意味着更大的负担,债务人却不能通过司法酌减获得保护,难谓无评价矛盾,从比较法上看亦有未合。17此外,我国法上违约定金应作为最低损害赔偿额之预定,18如根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第28条之规定,惩罚性违约金则是并行于损害赔偿的附加给付,后者显然意味着更大的负担,断然类推适用20%的法定上限规则,失之绝对。19故而解释论上不应将惩罚性违约金排除出司法酌减的适用范围。20债务人在自愿支付违约金后可否请求酌减呢?《德国民法典》第343条第1款后段明确排除该项权利,因为自愿支付意味着债务人放弃了争执违约金合理与否的机会,除非其在支付时明确表示保留该项权利;若只是支付了部分违约金,就未支付部分还可请求酌减,但已支付部分则不能要求酌减或返还。21我国台湾地区之学说亦持此见。22实务见解则认为,基于自由意思给付违约金者,纵使过高亦不能要求酌减返还,除此以外的情形可以要求酌减。23我国合同法上对此未设明文,学说上亦鲜有讨论。笔者认为,自愿支付违约金的债务人嗣后又以违约金过高为由请求酌减,似有前后矛盾之嫌,以诚实信用原则衡之,难谓正当。非出于自愿而支付者,如有欺诈、胁迫、重大误解等情事,应由其他机制解决。但是,如果是违约前提供的给付在违约后依约定转化为“违约金”,典型者如分期付款合同中出卖人得保留买受人违约前已付款项,性质上更接近于失权约款,则不应在司法酌减问题上予以区别对待,至少可以类推适用。24同样属于先行给付的还有违约定金,如果法定限额内的定金结合个案情事仍显过高,可否请求司法酌减呢?此时,定金虽只是作为最低损害赔偿额之预定,但以司法酌减保护债务人之规范目的衡量,由于损害已远小于定金,予以类推似无不当。25二、减少司法决定的请求和声明(一)对司法酌减的规范意涵启动司法酌减,是司法权介入违约金责任关系的第一步,而关于启动模式的规定,则构成司法酌减的形式前提。考察各立法例,大体存在法院依职权启动和债务人申请启动两种模式。所谓法院依职权启动,是指个案中法院可以不经当事人申请,直接依法衡量相关情事,酌减违约金。我国台湾地区“民法”第252条规定,“约定之违约金额过高者,法院得减至相当之数额”,其未要求债务人之申请,实践中我国台湾地区“最高法院”的大多数判决表明法院可依职权酌减违约金。26该规范被定位为实体法上之狭义抗辩,只要诉讼上有关违约金过高之事实资料已提交法院并被认定,法院即可依职权斟酌判决。27类似的未明定司法酌减以债务人申请为前提的,尚有法国、瑞士等国家的立法例。28我国法采取的是债务人申请启动的模式。《合同法》第114条第2款后段规定:“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这一模式与《德国民法典》、《荷兰民法典》等立法例类似,以债务人申请作为司法权介入的前提,其规范意涵包括以下几方面。首先,“请求”不意味着申请酌减是债务人的请求权,德国通说认为这里涉及债务人的形成诉权,其背后是债务人针对酌减的主观权利,即酌减权。29我国合同法上类似的须以诉讼方式行使的形成权,还可见于合同变更权和撤销权、债权人撤销权以及情事变更场合的变更权和解除权等。相比撤销权和情事变更解除权,违约金酌减权更接近于合同变更权,因为司法权的介入不仅涉及是否酌减或变更,还决定了酌减的幅度或变更的内容。甚至可以说,违约金酌减权本身属于合同变更权的范畴。其次,申请酌减的方式,在德国法上可以是在债权人的给付之诉中提出抗辩,也可以由债务人提起反诉甚至是独立的酌减之诉。30债务人在申请时无需提出具体的金额,因为约定的金额已经限制了法官的裁量范围。31根据我国《合同法解释(二)》第27条,“反诉或者抗辩”也构成酌减之申请,实践中甚至单纯的否认也可能被视为请求酌减。32应予注意的是,《合同法》第114条第2款后段中“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的表述容易造成误解,使人以为“过分高于造成的损失的”是请求酌减的前提。然而,当事人在申请前根本无法判断是否达到“过分高于”的程度。从比较法看,类似规则在行文上普遍以“法官”或“法院”作为主语(主动句式)或以“违约金”作为主语(被动句式),33自无歧义。因此不能囿于我国法之表述作上述误解,违约金过高只是司法裁量决定是否酌减的前提,而非债务人申请酌减的条件。(二)法官主动释明规则强化上述两种启动模式,乍一看对应着诉讼程序中职权主义和当事人主义的立场分野,背后似乎蕴含着管制和自治的不同取向。但在我国法上,这种自治与管制的表面对立,因法官释明规则的介入而被相对化了。根据《审理民商事合同指导意见》的规定,“违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的,人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明”,《买卖合同司法解释》第27条第1款进一步将释明内容具体化为“法院若不支持免责抗辩,当事人是否需要主张调整违约金”,且系“应当”释明。对此,有学者认为从“可以”到“应当”意味着释明责任已成为法官的义务,有悖于酌减启动应遵循的处分主义立场;34亦有论者主张应将释明作为谨慎的例外。35据笔者调查,实践中法官主动释明的情形并不少,36同时也不乏未依当事人请求直接酌减的情况,37甚至在债务人无正当理由未到庭应诉的情况下,有的法院也以缺席判决径行减少违约金。38可见,虽然立法明定了债务人申请启动模式,但释明规则的强化运用会对该模式所代表的处分主义立场造成冲击。过度释明难免引发违约金债权人的不满:“法官凭什么在对方并不认为违约金过高的情况下,不断提醒对方当事人?”39笔者赞成法官的释明应有所节制的观念,于债务人缺席而约定的违约金又明显过高时,不妨依诸如《合同法》第5条等其他规则对违约金作一定调整。40三、皇家利益和预算利益的标准(一)综合衡量的思路司法酌减经申请程序而启动,即进入实体判断环节。《合同法解释(二)》第29条第1款规定,法院应“以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”。此一综合衡量思路,对于“是否酌减”和“酌减多少”两个环节具有意义。41酌减与否取决于是否构成《合同法》第114条第2款后段的“过分高于造成的损失”,《合同法解释(二)》第29条第2款对其进一步量化解释为:“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’。”由此,可整理出以下的衡量逻辑:高于所造成损失30%的违约金原则上应予酌减,除非依综合衡量不应酌减;未超过所造成损失30%的违约金原则上不予酌减,除非依综合衡量应予酌减;应予酌减者,酌减幅度也应经过综合衡量确定。(二)与合同实际损失的关系在上述衡量逻辑中,关于违约损害计有“造成的损失”、“实际损失”和“预期利益”三个概念。《合同法》第114条第2款规定之“造成的损失”,既包括所受损害,也应包括“合同履行后可以获得的利益”,亦即《合同法》第113条第1款规定的预期利益。有疑义的是,其应否经过《合同法》第113条第1款可预见性规则的检验?若是,则该标准与法定损害赔偿的范围无异。比较法上多认为于此不应拘泥于法定损害赔偿的范围内,42我国学说上亦持类似见解。43《合同法解释(二)》第29条第2款作为对《合同法》第114条第2款的解释,其中的“造成的损失”应取同一内涵,因违约而生的各种损害只要得以证明,均应纳入考量。至于《合同法解释(二)》第29条第1款规定中作为衡量基础的“实际损失”,有观点认为,由于该条并行提及“实际损失”和“预期利益”,前者主要为信赖利益损失,后者指可得利益损失,二者构成《合同法》第113条第1款中的“造成的损失”。44但笔者认为,“实际损失”应与“造成的损失”作同一把握,指涉违约所造成的包括预期利益在内的损失,且不以可预见范围为限,理由如下:(1)既然实际损失是综合衡量的基础,将其限于信赖利益范围内,对于完整填补违约损害显有不足,最高人民法院认为“在计算实际损失数额时,应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同,给守约方造成的实际损失为基础进行计算,将合同以外的其他损失排除在外”,45并未以信赖利益为限。(2)《合同法解释(二)》第28条中“增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”作为对《合同法》第114条前段中“造成的损失”的解释,应具有同一涵义,则第28条中的“实际损失”并不限于信赖利益,何以第29条第1款中的“实际损失”就仅指信赖利益损失呢?从《审理民商事合同指导意见》强调“以违约造成的损失为基准”来看,实际损失与违约造成的损失亦应作同一把握。(3)人为地区分“实际损失”和“造成的损失”的内涵,不利于司法适用的明确性,应与实际损失区分的,毋宁是其中经过可预见性规则检验的可赔损失,而覆盖非财产损害或因果关系较远之损害等不可赔损失,正是违约金的制度优势所在。46(三)当事人本位之法理相应地,预期利益指向“合同履行后可以获得的利益”,学说上也称所失利益,47属于上述“造成的损失”(实际损失)的一部分。综合衡量时应兼顾预期利益,尚有另一层意义,即司法酌减时仍应重视当事人约定违约金的本来意图。理由在于,违约金数额的高低,通常寓示了债权人对合同顺利履行之意义的预估,其中已涵盖某些无法客观量化的主观利益。司法酌减以平衡自治和公平为己任,则不应完全无视债权人通过违约金数额所表达的利益期待。此一回溯当事人本意之法理,于我国法上虽未甚明确,实践中却已有所探索,48在比较法上更是倍受强调。49《合同法解释(二)》第29条第1款既要求以实际损失为基础,又特别强调其中预期利益的规范地位,有助于在适用中凸显当事人意旨,并发挥违约金在损害填补方面相较法定损害赔偿更大的覆盖力度。四、本合同的执行和错误的考虑(一)部分履行酌减合同履行情况亦属综合衡量的因素之一。违约金既为督促债务人履约而设,首先应关注债务人方面,于此涉及部分履行时的司法酌减问题。在比较法上,存在独立于过高酌减规则的部分履行酌减规则,法国法是这种独立酌减模式的典型代表。50我国台湾地区“民法”于第252条过高酌减规则之外,也专设第251条规定:“债务已为一部履行者,法院得比照债权人因一部履行所受之利益,减少违约金。”就二者关系,有观点认为在一部履行场合,若约定违约金过高,仍可适用过高酌减规则,51实践中并未强调二者的区界,52新近则有见解主张以统一的酌减规则统摄二者,一部履行构成斟酌衡量的因素之一。53从规范文义上看,一部履行之酌减,更强调债权人因部分履行所受之利益,而非直接依履行比例而定。我国法上的司法酌减规则,未就过高和部分履行作区别规制,学说上认为《合同法》第114条第2款后段亦可适用于部分履行场合,54实务中也不乏相应的处理。55《合同法解释(二)》第29条第1款明定应综合衡量应考虑“合同的履行情况”,部分履行作为一体规制下的参酌因素已获确认,并对部分履行酌减机制有以下影响。首先,部分履行之酌减,亦以债务人申请为必要。其次,部分履行之酌减,也应以实际损失为衡量基础。这看似与前述比较法上强调部分履行对债权人之意义或利益不同,但实际损失可以看作部分履行对债权人利益的“逆运算”,56作为衡量基础并无不当。最后,在一体规制模式下,部分履行并非独立的构成要件,在部分履行场合,诸如当事人的过错程度、预期利益甚至公平原则和诚实信用原则所应涉及的其他情事,亦应纳入考量。在较为极端的情况下,若部分履行对债权人意义甚微,导致全部违约金相比债权人的实际损失并未构成失衡的状态,应依综合衡量审慎酌减违约金,甚至不予酌减。57相比独立酌减模式,笔者认为一体规制模式更具弹性。值得一提的是,违约定金过高虽也可类推作司法酌减,但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第120条第2款规定,“当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则”,在部分履行场合此一明文规定应予优先适用,只有当依比例适用定金罚则后仍然过分高于不完全履行合同所造成的损失时,才考虑司法酌减问题,且此时部分履行情事应予弱化考量。(二)须债务人未履行抗辩权在债权人方面,若其已积极履约,可以构成综合衡量时获得优待的正当理由。但反过来,债权人未积极履约,则不应作为司法酌减时遭受亏待的基础,因为债权人可能基于债务人的违约而享有履行抗辩权,其拒绝履行或未积极履行于法有据。若是无履行抗辩权的债权人未依约行事可能构成违约,则形成双方违约的状态。但即便如此,债权人违约的法律后果,应交由债务人反诉并作进一步处理,而不应在属于债权人的违约金请求权事项上做文章。(三)过错程度对于可归责性的调节作为另一个综合衡量的因素,当事人的过错程度同样包括债务人方面和债权人方面。债务人过错程度的意义,源于违约金本身的督促履约功能,过错情节是观察债务人之履约态度的重要因子。一方面,在无特别约定的情况下,违约金责任之成立一般遵行合同法上的严格责任原则,不问债务人的可归责性。58司法酌减中重视债务人的过错程度,可以缓解责任成立环节不问过错所可能带来的消极效果。易言之,在不考虑其他因素的前提下,同样的过错程度所引发的违约金责任和损害赔偿责任,即使不要求完全一致,也不应有云泥之别。以债务人的可归责性为必要的违约金类型,可能是根据合同法分则的特别规定,比如《合同法》第406条第1款后段,也可能基于当事人特别约定了过错要件。在这类违约金的司法酌减中,过错程度因素仍有意义,盖既然法定或意定规则已包含了过错要件,说明相关的违约情事与债务人的可归责性联系较为紧密,参酌过错程度之大小更能契合个案要求。59另一方面,过错程度在决定“减不减”和“减多少”时均有其作用。过错程度越高,不予酌减的正当性就越强,即使经衡量应予酌减,幅度亦应有所节制。涉及故意违约时,行为人已经意识到约定的违约金负担,故不应满足其获得宽待的愿望,60特别是恶意拖延拒绝履行、61持续长时间违约62或者从义务产生时即从未履行,63原则上不应予以酌减或者应审慎酌减,即使已达到超过所造成损失30%的程度。(四)司法酌减的有过失问题债权人的过错在何种程度上应纳入综合衡量的范围,须具体分析。故意创造条件诱使债务人违约者,属于《合同法》第45条第2款规定之“不正当地促成条件成就”情形,应视为停止条件未成就,违约金责任不成立,亦无司法酌减问题。这种处理完全剥夺了债权人的违约金请求权,后果严苛,应限于债权人违反诚实信用原则之极端情况。如果债权人只是在违约情事上负有一定过失,则应在司法酌减环节予以综合考虑,于此涉及与有过失思想的运用。64与有过失以对违约损害的发生或扩大之影响为出发点,虽然违约损害的发生原则上并非违约金责任的成立要件,65但鉴于实际损失和预期利益都是综合衡量的参酌因素,在司法酌减环节兼顾与有过失法理,并无不当。实践中,双方对合同未完全履行均有过错时,法院有时会直接否定一方的违约金诉请而判决双方继续履行合同。66然而,即便是判决继续履行,填补迟延损害之类的违约金本身仍有酌减并参考双方过错程度的余地,67完全否定之则有失粗糙。结合上文关于债权人履行情况的论述,笔者认为应分层次区别双方违约、债权人不正当促成债务人违约、债权人与有过失的不同。双方违约时债权人的过错程度最为明显,但应交由债务人主张相应救济;不正当地促成债务人违约的过错程度次之,法律效果为违约金责任不成立;与有过失法理可适用于债权人对违约和损害亦有“贡献”的其他情况,债权人的过错程度相对较低,可在司法酌减的综合衡量中作评价。五、衡量应考虑公平原则和诚实信用原则《合同法司法解释(二)》第29条第1款强调综合衡量应考虑公平原则和诚实信用原则,有助于结合个案实际作具体考量,甚至续造更丰富的衡量因子,促成其他规范群与司法酌减规则的沟通,具有重要的方法论意义。(一)违约交易合同的解释适用公平原则可从形式和实质两个层面把握,均可接引和续造出有评价意义的衡量要点。形式层面的公平,强调当事人在交易中应被等同对待,落实到具体个案,要求考虑交易主体在缔约能力、交易经验、行业地位等方面的客观特征,在规范适用上存在正反两方面的例证。正面的规范例证,是对商人所承担的违约金在司法酌减时应予节制。根据《德国商法典》第348条,商人经营其营业中允诺之违约金,不得依《德国民法典》第343条酌减,理由在于商人具有一定缔约优势和交易经验,无须特别保护。68我国并无民商分立之立法格局,但实务界不乏相似的见解。69反面的规范例证,则是当事人的缔约能力方面存在结构性失衡的情况,经营者和消费者之间以格式合同为载体的交易关系最为典型。对此,德国法通过在违约金规则之外另设一般交易条款之规制,对格式性的违约金和损害赔偿概括计算条款采取更严格的控制,体现在《德国民法典》第309条第5项、第6项之规定。70在我国法上,《审理民商事合同指导意见》亦指出“当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款”乃是必要的参酌因素。如果违约金只是单方面地适用于格式条款使用方的合同相对方,应认为构成《合同法》第39条之“免除或者限制其责任的条款”,使用方有义务提请对方注意及根据对方要求予以说明。否则,相对方可依据《合同法解释(二)》第9条主张撤销。实质公平强调规则的适用应避免结果上的严重失衡,让双方“各得其所”。在综合衡量时,须考量个别客观因素,比如损益相抵和债务人的经济状况。损益相抵于合同法上虽无明文,但从《审理民商事合同指导意见》看,其实践意义已获确认。违约金责任一般不以损害实际发生为成立前提,责任成立环节自无损益相抵的余地;而在司法酌减环节,由于实际损失构成综合衡量的基础,基于违约同时客观上造成债权人受有利益而援用损益相抵法理,自属正当。关于债务人的经济状况因素,德国法上司法酌减之衡量也要考虑债务人经济上的生存空间,71以免造成过分严苛的负担而危及债务人作为人之基本生存与发展可能性。72在我国法上,《审理民商事合同指导意见》则将合理调整违约金裁量幅度的要求置于“当前企业经营状况普遍较为困难”之背景下提出。笔者认为,债务人的经济状况因素,一方面应限于可能严重影响债务人生存之程度,另一方面应结合个案中其他情事作综合衡量,尤其是违约方的过错程度以及造成的实际损失。反过来,若债务人因违约而获利,亦应纳入考量,方不至于产生评价矛盾。(二)司法酌减规则的适用限制在合同法上,与公平原则有关的尚有《合同法》第54条第1款规定之“在订立合同时显失公平”构成可撤销可变更合同之规则。那么,过高的违约金可否构成“在订立合同时显失公平”而由债务人主张撤销?学说上对此鲜有讨论,73笔者认为,应区分把握显失公平和司法酌减两项机制。显失公平关注的是约定违约金时的情况,司法酌减规则检验的却不是约定本身的合理程度,74而是合同生效后有评价意义之各种因素。在适用上,由于司法酌减规则之存在,应限制显失公平规则的适用。有的违约金约定,从合同订立时观察或有过高之虞,但经过合同生效、履行、违约、救济等诸多环节,当初约定的金额或因后续有关情形而获得正当性,若允许债务人以显失公平为据主张撤销,则不但司法酌减的规范目的陷于落空,也难以形成兼顾自治与公平的中间方案。如果债务人以显失公平请求变更违约金约定的内容,可认定为申请酌减。当然,有关显失公平的其他特别规则,比如借款合同利息的四倍上限规则,在迟延还款违约金的控制上,有其直接的强制效力,则应予优先考虑。上述思路亦可印证于德国法上关于背俗无效和司法酌减关系的通说:若违约金约定已构成《德国民法典》第138条第1款规定之背俗,则无所谓司法酌减问题;但是,不能仅因违约金不合比例,即认定违约金约定背俗,尚须考虑其他主观因素和客观因素。由于司法酌减规则的存在,背俗无效规则只能适用于极端情况。75(三)“诚实信用”在合同履行中的体现为“履行的过错”在司法酌减规则和诚实信用原则之间,前者本身就是后者的具体化,隶属于“权利滥用”案型。76故而德国法上有观点认为,在司法酌减规则可以解决既有案型的情况下,诚实信用原则的介入反而会模糊违约金控制的界限,只有在无法适用司法酌减的领域(比如前述商人允诺的违约金),诚实信用原则才发挥合理性控制功能。77就我国法上诚实信用原则对司法酌减规则的影响,有论者指出,合同履行中的诚实信用主要体现为履行行为的过错,而过错程度已为《合同法解释(二)》第29条第1款特别指出,诸如附随义务方面的规则又与违约金关系不大,诚实信用原则于此应理解为“一种立法上的兜底条款,即为法官在无明确理由行使自由裁量权时预留了制度空间”。78笔者认为,在此之外,诚实信用原则对于沟通其他具体规范仍有意义,典型者如减损规则。在德国法上,未依《德国民法典》第254条第2款采取减损措施者,会影响法官对违约金不合理界限的判断,更可能促成一个较低的酌减结果。79在《欧洲合同法原则》和《欧洲共同参考框架草案》中,实际损失的计算也应考虑受损方的不合理行为,尤其是未为合理之减损。80在我国台湾地区还有见解认为,减损程度的判断与寻找替代交易的难易程度有关,替代交易之难度越高,减损义务的程度则越低,酌减程度也就更应节制。81笔者认为,减损作为一项以诚实信用原则为基础的不真正义务,82可藉由诚实信用原则作用于综合衡量环节,尤其是考虑到在违约金责任成立阶段因不要求损害实际发生,尚不宜考虑减损因素,在司法酌减中考察减损问题,也可兼顾诸如替代交易难度等客观情事。六、评估时间和举证责任的争议(一)司法酌减的法律效果上述综合衡量因素,遍及合同生效后的各发展阶段,时间链条上以何时为界认定相关因素,即为衡量因素的判断时点问题。在德国法上,立法者对此有意不作明确的规定,留由法官自行裁量。83学说上认为有评价意义的时点包括当事人约定违约金时、违约时、债权入主张违约金时、事实审最后言辞辩论时。通说采债权人主张违约金时,理由是司法酌减为权利行使控制机制,自应以权利行使时为准。84但主张采“事实审最后言辞辩论时”观点的论者则认为,法官的裁量须依靠所有程序材料,应以最晚的时点为准。85对此,我国实务界有观点主张应以当事人缔约时为判断时点。86笔者认为,在法无明文的情况下,判断时点的前后选择,仍应从司法酌减的规范目的为出发点。与合同效力控制规则不同的是,司法酌减规则调整的是合同成立生效后履行的发展及相关效果的演进问题,若以缔约时或违约时为准,违约情节、损失确定以及其他后续进程中的评价因素,难以被正当地纳入考量。在债权人积极主张违约金的情况下,若债务人仍怠于履行,既可能继续产生损害,也可推断出较高的过错程度,仅考虑债权人主张违约