金融法基本理论的行政法思考

金融法基本理论的行政法思考

韩龙教授主编的《金融法》（以下简称“金融法”，均指韩龙主编的《金融法》）于2008年12月由清华大学出版社和北京交通大学出版社出版。作为一名行政法学院的一员，作者第一次阅读后感谢韩龙教授的知识和文章。笔者始终以行政法的思维阅读《金融法》,认为该书至少有如下几个方面在金融法学界乃至在行政法学界堪称独创:一、金融法的目标指向《金融法》开篇即谈到编著本书的动因。“迄今对金融法基本理论问题的研究还存在很多欠缺。有关著述对基本理论问题或避而不谈,或轻描淡写,或存在偏颇之处。这些都妨碍了对金融法及其具体制度的科学认识,影响到金融法制建设。”“因此,科学地构建金融法理论是金融法当前所面临的一项重大课题。”1金融法基本理论问题影响到金融法的独立性,可以说,如果没有扎实的理论做基础,那么,金融法就有可能迷失在民商法、行政法的漩涡之中。但是,当下我国金融法学界,鲜有人在金融法的基本理论方面形成体系化的观点。金融法的基本理论究竟包含哪些内容,这并无定论。但有一点是确定的,即金融法基本理论的研究,不只是满足于对实证立法的解读和把握,而是更深入地探究金融法作为法律体系中相对独立的一个法律分支其独特品性是什么。围绕这一基本问题,笔者认为,金融法基本理论至少应该探讨如下几个问题:(1)金融法的性质是什么?(2)金融法的价值何在?(3)金融法的目标指向哪里?仔细研读《金融法》,读者将会发现,这些问题在《金融法》中均有体现。第一,关于金融法的性质。韩龙教授鲜明地指出:“金融法主要具有规制与监管的性质,金融法主要是规制与监管之法。”13韩龙教授不仅仅是提出这一鲜明而独到的观点,更重要的是,他对这一观点作出了详细的论证。在另一篇单独探讨这一问题的文章中,韩龙教授指出,金融法是规制与监管之法,之所以如此,主要在于金融市场失灵和金融业的特殊性。金融市场存在垄断、外部性和信息不对称性等,解决这些问题仅依靠市场手段通常难以奏效,需要规制和监管。金融业不同其它行业和部门,具有战略的重要性、高风险性和公共信心维系性等特征,也需要规制和监管。从实践来看,国际和各国金融立法系规制与监管之法,但金融法有机的包含了某些调整交易的规范。韩龙教授的论证特色不是体现在国家干预经济的一般理论,其特色体现为两点:一是通过金融业的特性论证金融法主要是规制与监管之法;二是强调作为规制与监管之法的金融法有机地包含了调整金融交易的规范。第二,金融法的价值主要体现为两个个方面:公平(保护投资者、存款人、被保险人等的权益)、秩序(金融稳定)。金融法的公平价值主要通过对某一金融主体施加单方面义务来实现的。在金融发展的初期,金融关系主要受民商事法律调整,但是随着金融业的发展,金融市场也会失灵,垄断、外部效应、信息不对称在金融领域均有体现,为此,有必要通过政府公权力对金融服务提供者施一单方面的义务比如信息披露等以平衡金融服务者和金融消费者之间的关系。通过政府公权力对金融服务提供者施一单方面的义务既能体现保护金融服务消费者者权益的公平价值,又能体现维护金融秩序、促进金融稳定的价值。第三,金融法的目标。金融法价值的实现有赖于金融法目标的正确定位和落实。调整金融交易规范的目标和一般民商事法律关系无异,最能体现金融法目标特色的是金融规制与监管的目标。可以说,在某种程度上,金融规制与监管的目标就是金融法的目标。《金融法》用一节的篇幅专门探讨这一问题。韩龙教授认为,金融规制与监管的目标主要有:防范系统风险,保护投资者、存款人、被保险人等,提高效率和其他社会目标。从这几个目标的设定足以看出韩龙教授在行政法专业知识方面的造诣。金融规制与监管作为行政法调整对象之一,如果没有扎实的行政法做知识背景,很难确保金融规制与监管的合法性和有效性。笔者认为,金融规制与监管的核心是合法性与有效性,两者不能偏废。金融规制与监管目标的设定既要能体现金融规制与监管作为部门行政法的自身特性,又不能违背行政法的一般性原则。当然,金融法基本理论问题并不仅仅局限于上述几个问题,还应当探讨金融法的地位、原则等,这些问题对于探究金融法的独特品性也具有非常重要的作用。但或许是由于篇幅所限,这些问题在《金融法》中没有直接加以探讨。但是,小瑕不掩大瑜,相信读者在《金融法》中能读到金融法基本理论的框架和核心精神。二、《金融法》体系具有开放性、科学性金融法的体系主要是金融法的组成部分及其有机组合。关于金融法的体系学界观点不一。较为代表性的观点是将金融法的体系归纳为银行法、货币法、证券法、票据法、信托法和保险法。笔者认为任何对金融法的体系做绝对性概括都是不妥的,金融法的体系应当是开放的,它既要包含金融法的传统内容,也要紧跟金融实践的发展,适时容纳金融法的前沿内容。如果从法律部门划分的角度来看,金融法的划分标准和其他部门法的划分标准是不一样的。传统上法律部门的划分标准是法的调整对象和调整方法。而金融法的划分标准却主要是调整范围,即以金融为中心的法律一般都属于金融法的范围。事实上,金融法如果按照传统法律部门的划分方法,其大体上属于三个部门法律规范的整合:民商事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范。这三种法律规范,分别调整的是金融交易关系、金融调控与监管关系和金融犯罪关系。这三种法律规范之所以有机体称为金融法,是因为他们共同的关切范围是金融。正因为此,金融法应当是个开放的体系,只要是与金融有关的法律规范,尤其是那些调整新兴金融产品的法律规范,都应当属于金融法的体系。《金融法》的一个特色在于其对金融法体系概括具有开放性和科学性。该书除阐述了金融法的传统内容以外,比如中央银行法律制度、商业银行法律制度、证券法律制度和保险法律制度等,还重点阐述了金融衍生产品法律制度、证券投资基金法律制度和银行卡法律制度等较为前沿的金融法律制度。这不仅展现了金融法传统内容和前沿内容的应有联系,还有助于让读者尤其是金融法初学者了解到金融法的全貌。值得注意的是,《金融法》的编写不仅注意到了金融法体系的开放性,在科学性上也有非常好的体现。《金融法》既注意到了金融法宏观体系的建构,也没忽视金融法具体制度的探索。比如《金融法》第4章存款贷款合同、第7章金融担保法律制度、第15章金融衍生品法律制度等。在其他同类金融法教材中,鲜有对其作出分章专题研究的。《金融法》体系的开放性及科学性还体现在它能反映金融法制建设与实践的最新发展,最典型的体现是《金融法》在对银行监管进行论述时补充了新巴塞尔协议的内容。《金融法》阐述了新巴塞尔协议出台的原因与三大创新、新巴塞尔协议的架构与主要内容等,这些内容准确而又翔实,为学习和研究新巴塞尔协议提供了很好教材,有兴趣的读者可以按图索骥,作更深入的研究。同时,这些内容的介绍也丰富了我国银行业监管的理论储备。三、金融法就是要防治金融市场失灵,为金融风险提供有效监管的法金融法的性质和定位直接关系着金融法制建设的重心、取向,乃至成败得失。近两年,金融学及金融法学领域最令人关注的事情莫过于这次席卷全球的金融危机了。对于这次美国金融危机,一如此前多次发生的金融危机一样,人们从金融学、经济学以及人性、社会学和政治学等视角出发,提出不同的见解和相应的对策。然而,出现问题的并能够防范危机重演的是法律制度,需要作出深度反思的是法学,因为市场经济乃法制经济,一切皆有规则,一切皆应有规则,金融危机的发生表明金融法没有为金融业起到保驾护航的作用,暴露出金融制度存在有严重的弊端和漏洞。长期以来,金融法学对金融危机的反思基本上沦为金融学反思的附庸和仆从,没有找到自己的方位和着力点。在这种情况下,金融法的研究和人才培养怎么能够为防范金融危机提供相应的法律制度呢?因此,《金融法》指出对金融法的性质和任务鲜有深入探讨,直接影响到了金融法制建设的目标和方向,妨碍了对金融风险的有效规制与监管,防范与化解,强调这是这次金融危机给金融法理论留下的深刻教训。细读《金融法》这部著作,可以清晰地看出,无论是从市场失灵,还是从金融业特殊性上将金融法定性于突出的规制与监管性质,都植根于对金融风险和金融危机的防范及化解。《金融法》从金融法出现和存在的理念入手,提出金融市场失灵和金融业的特殊性使金融规制与监管必要且正当,明确指出金融法就是要医治金融市场失灵,防范和解决由于金融业特殊性而导致的重大社会问题。《金融法》以此为根基,以规制和监管为主干,形成《金融法》的主体内容。而金融危机正是金融风险积累的集中爆发和金融市场失灵的具体体现,是金融业特殊性的彰显。这样,《金融法》就把防范和化解金融风险与危机作为金融法的要旨,而这在金融法此前著述中是前所未有的。笔者对金融法没有深入、透彻的研