物权法中动产浮动抵押制度的理解与适用

物权法中动产浮动抵押制度的理解与适用廖焕国曾祥生 人民法院报公布时间：2023-07-0909:37:03个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品等抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人商定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。动产浮动抵押制度的创设，极大地缓解了中小企业、个体工商户和农业生产经营者的融资困难，有利于提高中小企业的融资力量，它比集合财提高中小企业竞争力起到重要作用。一、对动产浮动抵押的理解动产浮动抵押根植于英美法系，大陆法系在对其继承的根底上多加以改造，以符合其体系框架。对该制度的宏观理解，应抓住以下几点：〔一〕动产浮动抵押物具有浮动性，突破了大陆法系物权法中物权客体确实定性原则。浮动抵押在日常经营过程中，因抵押人的处分，可能导致抵押物的一局部脱离出去，依附于它上面的抵押权即告终止；因抵押人的经营活动，也可能有的财产流入企业而进入抵押物的范围，则抵押权自动依附于该财产之上。依据我国物权法第一百八十一条和第一百八十九条其次款的规定，可以设定抵押的财产包括现有或者将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产；设定抵押的动产，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。而一般抵押客体必需是现有的特定物，而不能是将来之物；且设定抵押后，依据我国物权法第一百九十一条的规定，不经抵押权人同意原则上不得转让。〔二〕动产浮动抵押物具有集合性，超越了大陆法系物权法的一物一权原则。从比较法上看，浮动抵押中结合为一体的财产不是企业财产的简洁相加，而是一种物与权利的集合，在性质上被视为一个物或不动产，成立一个全部权。结合为一体的财产包括不动产、动产和无形资产，也包括各项财产性权利。而大陆法系一物一权原则中的“一物”是指独立物，如今进展到集合物，是对该原则的突破。我国物权法第一百八十一条的规定，虽将不动产和无形财产权利排解在外，但并不否认抵押物的集合性。〔三〕动产浮动抵押具有可转化性，不同于一般抵押权的恒定性。动产浮动抵押的抵押物并非永久浮动，最终它会我国物权法规定债务人不履行债务或者发生当事人商定实现抵押权的情形，则将其转化为固定抵押。而一般抵押权则无需结晶过程，抵押物的价值虽会随着市场而变化，但其范围是确定的，无需转化。二、动产浮动抵押制度适用中应留意的问题动产浮动抵押虽有制度上的种种优越性，但其浮动性的根本属性使得抵押权能否实现存在很大风险。在实践中，如何既发挥动产浮动抵押的优势，又有效防范其固有的制度风险，笔者认为要留意以下几个问题：浮动抵押的主体在物权法立法过程中，对是否限制浮动抵押的主体有两种不同的意见。一种意见认为应当将主体限制为公司，由于公司要遵循资本三原则，因此资产较为恒定，抵押权人风险不大。另一种意见认为，不应当限制动产浮动抵押的主体，其理由在于市场经济条件下，应由当事人选择是否设立浮动抵押，法律不应当限制，否则会造成民事主体的不公平。物权法中规定企业、个体工商户、农业生产经营者均可成为抵农业生产经营者也包括农村承包经营户和其他从事农业生产经营者。由此可见，我国物权法实行了后一种观点，显示出立法者对自由竞争的市场经济秩序和当事人意思自治的充分敬重。但全面放开可能会给抵押权人带来极大的风险，为了保证该制度的适用，实践中应强化对第三人取得抵押物的审查，包括第三人应在正常日常生产经营中通过买卖取得该抵押物、支付了合理价格、取得了动产的占有等。结晶事由结晶指抵押物的固定。浮动抵押权是存在于不特定动产上的担保权，须待浮动抵押权结晶后才能发挥其担保作用。浮动抵押结晶事由通常有法定事由和商定事由。前者一般包括债务人到期不履行债务、企业歇业、破产重整、合并、被抵押权人掌握或者接收等；后者允许当事人通过抵押合同约定结晶事由，又称为自动结晶。就法定事由来说，我国物权法仅规定了债务人到期不履行债务，尚嫌缺乏，其他几项因为涉及到抵押权人的根本利益，解释上也应包括其中；就约定事项来说，我国立法没有适当的限制而失之过宽，抵押权人可能会利用抵押合同对抵押人正常经营予以不适当干预，从一般解释上看，债务人违约或者债权人行使付款恳求权等并不能使浮动抵押结晶，以保证抵押人的日常经营活动不受干扰。浮动抵押的优先性从比较法上观看，浮动抵押效力较弱。这主要表现在以下几个方面：〔1〕浮动抵押设定后，在浮动抵押的财产上仍可再设定抵押。〔2〕在浮动抵押的标的上假设存在其他固定物权担保，除非当事人之间事先有特别商定，否则不管设定的时间先后如何，固定物权担保均优先于浮动抵押。〔3〕在同一标的上先后设立了两个浮动抵押，假设后设的浮动抵押先结晶，则后一个抵押权人可能比前一个抵押权人优先受偿。我国物权法并没有规定浮动抵押的优先性，解释上不行依据上述比较法解释。对于第一、三种情形原则上应允许，不过在借贷实践中，抵押权人可以要求在浮动抵押合同中增优先于本贷款的担保”，以保障自身利益。对于其次种情形，理论上应解释为固定抵押和浮动抵押以设立时间先后确定优先受偿挨次，但由于浮动抵押为登记对抗主义，为了防止实践中倒签合同时间，宜以登记先后为准。动产浮动抵押的实现程序实现程序是否有必要单列立法中有不同的看法：一种意见认为，浮动抵押可以适用于一般抵押权的实现方式，另一种意见认为应当规定浮动抵押的实现程序，其理由是浮动抵押是整个企业或大局部企业财产为担保的，浮动抵押实现必定物权法没有规定动产浮动抵押的程序问题，承受了第一种观点。由于我国浮动抵押的财产仅为该企业或者个体户的动产，不动产及学问产权被明确排解在外，因此抵押财产仅为抵押人的局部甚至是少局部财产，并不必定导致歇业、清算或者破产等问题，我国立法选择值得赞同。对债权人的保护英美法在浮动抵押特设了接收命令、财产掌握和禁令三项制度保护债权人的利益。接收命令是指，在企业资不抵债或接收更有利于企业生存时，法院可以公布接收命令指派抵押权人接收企业，接收人必需对公司进展挽救，只有在挽救失败时才可以用企业财产清偿债务。财产掌握权是指，抵押权人可依据商定，限制抵押人对公司财产的处分或者自己介对其有约束力。禁令是指当抵押人不正值的处分企业财产时，抵押权人可以向法院申请禁令阻挡其不当处分。物权法对上述措施均未规定，从理论上分析，由于我国浮动抵押仅而财产掌握可能过分限制抵押人的处分自由，同时我国物权法第一百八十九条并不区分买受人的善意和恶意，即使第三人知道设定了浮动抵押，也可以取得相应权利，因此财产控制与立法宗旨不符。禁令原则上可通过司法解释予以借鉴，但其仅限于不利结果没有发生的情形，对于已经发生的损害无