保证书之EMIR保证金制度对中资银行海外分行外汇交易业务的影响

EMIR保证金制度对中资银行海外分行

外汇交易业务的影响摘要：文章在介绍emir出台背景的基础上，介绍了该emir保证金制度要求对商业银行外汇交易业务的影响，分析了中资银行海外分行获得豁免的可能性，并提出应对措施。关键词：emir；外汇交易；中资银行海外分行一、emir概述2008年金融危机以来，各国政府意识到，提升otc衍生品交易的透明性和安全性对金融系统的稳定发展有着至关重要的意义。2009年，g20国家首脑在匹兹堡达成共识，未来otc衍生品将通过中央交易对手（centralcounterparty，ccp）完成清算。同时，otc衍生品将由中央交易簿进行登记。并引入风险缓解措施降低交易对手信用风险。在欧盟范围内，欧盟执委会，欧盟议会等机构制订并通过了欧盟648/2012号规章（europeanmarketinfrastructureregulation，以下称emir规章），并于2012年8月正式开始执行。emir规章主要规定了资本与市场保证金制度等双边风险管理、集中清算、交易报告三个方面的责任。集中清算：要求场外衍生产品需通过已授权或注册的ccp清算。交易报告：要求场外交易和场内交易金融衍生产品需向已注册的交易数据存管中心报告且需要涵盖抵押及风险暴露信息。中资银行海外分行与交易对手开展的otc衍生品交易主要为外汇远期（fxforward）和外汇掉期（fxswap），外汇即期（fxspot）明确不属于emir管辖范围。本文将就emir下保证金制度实施对外汇远期和外汇掉期两类业务的影响进行分析。二、emir保证金制度监管要求emir规定，金融机构应有有效手段测量、监控并规避操作风险以及交易对手风险，必须具备有效风险管理措施以确保在2012年8月16日后完成非集中清算otc衍生品下的抵押物的交换以及隔离。为保证emir规章的持续有效，欧洲金融监管机构制订并完善抵押物作为风险控制手段的监管技术标准，具体包括抵押物数量、类型以及抵押物隔离措施，并规定交易对手双方应在集团层面展开针对otc金融衍生品的保证金管理。为确保欧盟内金融机构和第三国金融机构交易非集中清算otc衍生品时法律的一致性，欧盟立法机构规定，在和第三国金融机构交易时，初始保证金和追加保证金应该双向交换，同时欧盟境内金融机构应对衍生品协议的法律有效性以及抵押品隔离的有效性进行评估。交易双方必须在每个交易日完成和所有交易对手净风险敞口的计算，并完成抵押物的收集或缴纳。同时交易双方必须有完善的风险管理措施以确保该工作的顺利进行。三、保证金制度下中资银行海外分行获得豁免的可能性emir规章下的保证金制度适用于所有至少涉及一个欧盟内交易对手的交易。因此，和所有欧盟内交易对手进行的交易属于emir规章内保证金制度的管辖范围，欧盟内交易对手将按照emir的相关规定要求海外分行与其签署保证金相关协议以保证保证金交换的顺利进行。同时emir规章明确指出，emir规章的应用对象为最高层的法人结构。海外分行无法独立于总行外服从emir规章。按照此规定，海外分行本身无法在分行层面执行emir规章，并且合规方面工作只能在总行层面进行。emir规章以及针对抵押物的规章中并没有针对来自第三国家交易对手的豁免规定。但欧盟2016/2251号规章指出，在和来自第三国的交易对手进行交易时，欧盟内的交易方必须对第三国关于抵押物的法律关于净额清算以及抵押品隔离协议的有效性进行评估。当第三国不具备相应法律时，交易双方应达成其他不同于双向交换抵押品的协议。在这种情况下，为保证来自欧盟的交易方可以继续和这类第三国家交易方开展业务，欧盟内的交易方被允许在一定限额内进行免除抵押品交换的衍生品交易。欧盟2016/2251号规章第31款规定了对该类豁免的具体操作。具体限额计算方是，与所有没有对等抵押物交换法律的第三国家的非集中清算otc衍生品交易量总额不能超过欧盟内交易方所在集团全部交易量（扣除集团内部交易量后）的2.5%。使用这条豁免的前提是，欧盟内交易对手需要进行独立的司法审核以确认第三国无法确保净额清算、抵押品交换协议以及抵押品隔离的规定没有强制法律执行效力，从而使得欧盟内交易方无法按照2016/2251号规章获得相应抵押物。尽管由此项豁免条例，但是应用该条例却困难重重。首先，豁免的交易额十分有限，且需要全球所有这类第三国家共同使用；其次，为了使用此项豁免，海外分行的欧盟内交易对手必须要对中国相应法规进行独立司法评估。从成本角度考虑，这也是不切实际的。四、应对措施根据欧盟2016/2251号规章，中资银行的海外分行应作为第三国信贷机构在总行层面和交易对手开展外汇交易下的抵押物交换。其中针对外汇交易，海外分行可以免除初始保证金的交换但必须进行追加保证金的交换。然而，在实际业务操作中，国际交易对手对中资银行给予的待遇也不尽相同。据目前已知的情况而言，国际上其他银行对中资银行采取的合规手段有以下几种。1.依据自身强大的法律部门，给予中资银行在外汇远期以及掉期交易上追加保证金的完全豁免。由于欧盟金融工具市场规则（mifidii）暂时延长至2018年年初实施，因此对外汇远期的衍生品属性没有确凿的法律认定依据。由此，对中资银行在外汇远期和外汇掉期中的保证金义务给予截至2018年1月的豁免。由于外汇掉期由两组外汇远期组成，在与中资海外分行进行外汇掉期交易时将外汇掉期标识为两笔外汇远期从而免除追加保证金义务。暂时维持外汇远期交易，但是暂停外汇掉期交易。完全停止所有外汇远期以及外汇掉期交易如果交易的簿记位于欧盟以外地区，并且所在地区法律明确规定对外汇远期以及掉期交易免除保证金义务的，不受任何emir下