公平责任的定位及其适用

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公平责任的定位及其适用关于公平责任的定位，我国学术界素来争议很大。从归责原则的本源上看，公平责任不符合其要求，因此其只是损害的分配规则。具有浓重社会法意味的公平责任的适用，要求具备特定的条件。同时，从公平责任与民法其他制度的协调角度，从法律适用的稳定性角度而言，以不承认公平责任的一般效力为好。一、公平责任的定位关于公平责任，《民法通则》第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”自《民法通则》颁布后到现在，关于公平责任是否属于归责原则的争论也从未停止过，双方各有其支持者，这种理论争议也严重地影响了司法实务。我国民法学界对我国侵权行为法是否承认公平责任原则有两种截然不同的观点，即肯定说与否定说。肯定说中，某学者的观点较具代表性，其指出，公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。”[1]公平责任的特点表现在，公平责任在性质上是法律责任而非道德责任;公平责任是以公平观念做价值判断标准来确定责任的;公平责任主要适用于当事人没有过错的情况;公平责任主要适用于侵犯财产权案件。[2]否定说中，有学者认为公平责任不是一个归责原则，其理由有三：一是《民法通则》并没有规定公平责任原则是归责原则；二是公平责任调整的范围过于狭小且不属于严格的侵权行为;三是在实践中双方都无过错的损害赔偿纠纷并非一律适用这个规则。[3]另有学者指出，否定公平责任为归责原则的理由有：缺乏法律依据；没有具体对象;违反认识论。[4][5]实质上，公平责任究竟是属于归责原则还是属于损失分担的规则，在结果上大致相同，艮L都是损害在加害人与受害人之间的分配，但在实现过程与机制上却大不相同。承认公平责任为归责原则，实质是对加害人课以责任;而如果认为公平责任是损害分配的规则，则加害人承担的并非是民事责任，而是基于在社会法意义上的对受害人的补偿。因此，问题被转换为：公平责任能否作为归责原则的关键点在于其是否符合归责原则的本源与制度宗旨。也就是说，符合不符合归责原则的宗旨与目标是公平责任定位的关键。这也构成本文思考问题的出发点。所谓归责原则，是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它解决的是侵权民事责任之基础问题。其为确认不同种类的侵权行为的责任根据的规则，也是对各个侵权法规范起统帅作用的立法指导方针。确定合理的归责原则，建立逻辑统一的归责原则体系，实际上是构建整个侵权行为法的内容和体系的关键。可以说，归责是侵权行为法的中心论题”［6］。归责”，虽然从最终结果意义上来说，可以指负担行为之结果，于受害人而言，即填补其所受之损害”。［7］但就其实现路径而言，事实则并非如此。在责任保险或社会保障制度中，更加强调社会化思想，强调人的基本权利的保障与维护，而不注重其责任性。与此不同，侵权行为法在偏重填补损害功能实现的基础上，在另一侧面也强调加害人的责任，强调对加害人行为的否定性评价。从受害人立场来看，侵权责任的承担就是其损害的填补;而从加害人立场来看，损害由其进行填补体现了法律对其行为的否定性评价，这实质是一个问题的两个方面。但即便如此，我们也不能否定填补损害的前提需要责任人的确定，而这恰恰是以归责原则为判断基础的。因此，归责是指决定何人，对于某种法律现象，在法律价值判断上应负担其责任而言”。［8］具有决定性意义的是责任的归属，至于损害的负担与分配则不过是确定责任归属后自然而然的后果之一。可以说，侵权行为法是站在加害人立场之上，即以受害人自我负担为原则，以加害人负担为例外的。这是因为，原则上，除非有充分理由，足以移转损害由他人负担，否则个人应承担其自己不幸事件的后果。这种观念的出发点就是将损失理解为个人的命运。这其中蕴涵着一项罗马法原则：所有权人自吞苦果”。这项原则的背景是一个千百年来根深蒂固的法律观念，其出发点在于，反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿由命运所造成的不平等。根据这种观念，只有当他人实施了不正当的行为时，才可能由该他人代替遭受损失的人承担责任。”[9]也正如美国著名法学者霍姆斯在其经典名著《普通法》中所言：我们法律的一般原则是，意外事件之损害，应停留在它发生的地方。”[10]所以，在欠缺充分理由转由他人负担时，无辜的受害人应自我承担生命中的不幸与损害。”[11]这点原理其实也可以从具体规则的设置中体味出来。侵权行为法中归责原则的设置与构成要件的要求，无不是侵权行为法站在受害人自我负担的大原则下，寻求加害人承担责任的理由的正当依据。作为加害人与受害人之间的这种可能的责任分配的前提，就是要确定由什么人因为什么而承担责任。什么人”是替代责任、自己责任等责任形态应该考虑的问题，而因为什么”就是归责原则规范的范畴。这种原因在不同的场景下有着不同的回答。在过错责任原则看来，在19世纪，过失责任主义之所以被奉为金科玉律，视同自然法则，其主要理由有三：一是符合道德观念：个人就自己过失行为所导致的损害，应负赔偿责任，乃正义的要求;二是符合社会价值要求，过失责任最能调和个人自由”与社会安全”两个基本价值。三是过失责任原则足以维护人的尊严，过失责任肯定人的自由，承认个人抉择，区别是非能力。个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使负赔偿责任，最足表现对个人尊严的尊重。［12］正如耶林深刻指出过的那样，使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”［13］可见，过错是过错责任所抽象出来的可归责事由，是让有过错的行为人承担侵权责任的充足依据。无数先哲的思考及实践的检验也证明了过错作为责任成立依据的合理性与妥当性。在无过错责任原则中，因基于无过失主义而发生的损害赔偿之债，种类甚多，因性质不同，难以提出积极原则加以说明，故学说上仅就其消极特征立论，统称之为无过失责任原则。对于其理由，大致可归结为如下四点理由：其一，报偿理论：谁享受利益，谁承担风险，系正义之要求。其二，危险制造理论：特定企业、物品或设施的所有人、持有人制造了危险来源;其三，危险控制理论：在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险。其四，危险分担理论：因危险责任而生的损害赔偿，得经由商品服务的价格机能及保险制度予以分散。正如有学者所谓：如果要举出能够比较广泛地为无过失责任论的妥当性奠定基础的理论的话，恐怕就是危险责任主义。”［14］可见，危险责任主义是特定情况下加害人承担责任的充足理由。但反观公平责任，如果将其作为归责原则，实质上就必须如同过错责任原则、无过错责任原则一样，说明其让行为人承担责任的合理性与正当性。按主张公平责任为归责原则的权威论学者的论述，公平责任在适用时，应将损失程度与负担能力相结合考虑;将损害程度与受益状况相结合考虑;将损害程度于受害人的情况相结合考虑。总之，在适用公平责任时，法官所考虑的因素不是当事人的行为，而是当事人的损害程度和负担能力。公平责任本质上就是根据当事人的经济负担能力来公平分配已经造成的损害，所以，法官要考虑的基本因素就是损害事实和经济状况。”也就是说，当事人的经济状况是确定公平责任要考虑的基本因素”。［15］从该学者的总结中，可以看出，如果公平责任为归责原则，加害人与受害人经济状况的考量就是公平责任成为归责原则的几乎唯一的理由。这既不同于过错之于过错责任原则一一几乎成为真理而无须过多论证一一作为归责事由的正当性，也不同于危险责任主义之于无过错责任原则作为归责事由的正当性，单纯的当事人经济状况的考量尚无法自我论证使加害人负担责任的合理依据。因为侵权责任的负担并非仅仅意味着对受害人损害的填补，更是代表着法律对加害人的否定性评价。法律不能仅仅因为受害人不具有经济能力及受害人所受损害严重，就令更有经济能力之加害人负担责任。如此则将是财富产生债务”，[16]法律必然成为赤裸裸的劫富济贫”之工具，由过错责任原则、无过错责任原则等所建立的法的公平性、正义性与秩序性即荡然无存。民法通则第132条以当事人的财产状况作为责任发生的原因，但于其他情形并不斟酌加害人的财产状况以减轻赔偿金额，赔偿义务人难免贫乏无以自存，衡诸社会主义道德观念，前后未尽平衡，是否合理，似尚有研究的余地。”[17]因此，将公平责任作为归责原则是不具有正当性基础的。同时，按照德国民法的通说，侵权责任可以分为侵权责任的成立与侵权责任的承担。归责原则解决的就是加害人侵权责任成立的依据问题，而在侵权责任承担场合，实质上是以因果关系的考量为基本思路的。故某一行为依据过错责任原则或无过错责任原则等归责原则的判断而被认定为侵权责任成立后，法律推定加害人应承担100%责任，如果存在受害人的过失、不可抗力等情况，再行减少或免除加害人责任。如此，将公平责任作为归责原则，由于有受害人必须无过错等公平责任适用的条件所限，必将使加害人承担100%责任。而这显然是不符合公平责任的补偿”属性的。反之，将公平责任作为损害分配的一个规则，其着眼点就不在于加害人的责任，而是在以归责原则为基础的侵权责任无法救济受害人的情况下，就遭受严重损害的受害人所给予的社会法意义上的救济。也就是说，与侵权责任站在加害人立场上不同，公平责任实质上是以受害人利益的维护为中心立场的，它是产生‘社会的连带’和‘社会的责任’”。［18］辅之以严格的适用范围、适用条件的要求，公平责任必将成为侵权行为法中受害人损害救济的最后的防线。二、公平责任的适用条件1、只有在按侵权行为法归责原则受害人无法得到救济的情况下，方有适用公平责任的可能。公平责任是在当事人之间的一种利益衡平，但毫无原则的在当事人间的和稀泥”，必将会严重影响法的正义。经过无数理论的论证与多年的实践的检验，侵权责任损害后果是从受害人向加害人移转的。侵权责任的承担，实质上是将损害在加害人与受害人之间进行分配。这种分配可能的结果就是：或者加害人100%承担责任;或者受害人100%自我负担;或者加害人与受害人按比例各自负担相应责任。在这种形式上分配的背后，需要考察的是，侵权行为法是站在何种立场上予以把握损害结果的分配的。正如前文所述，侵权行为法是站在加害人立场上来把握责任的分配的。除非有充足事由，才能将损害从受害人自我负担移转为加害人负担。只有当归责原则不能实现损害负担的移转的情况下，才存在依公平责任分担损失的可能。这正如有学者所指出的，《希腊民法典》第918条规定，只有在不能通过其他途径得到赔偿时，才依赖于基于公平的责任”。［19］2、受害人损害严重，需要救济，且无过错。正是由于侵权行为法是建立在受害人损害自我负担的思想之上的，所以无论是在无过错责任原则或过错推定责任原则的适用中，还是在普通的过错责任原则的适用过程中，如果不能依归责原则追究加害人的侵权责任，实质上就代表加害人行为的适法性。此时，如果受害人存在对于损害发生而言的过错，将损害转由他人负担就会丧失合理基础。一个人完全因自己的过错造成严重的损害后果，不独立自我承受损失，而是寻求转嫁给他人承担的做法，是十分不恰当与反正义的。同时，公平责任的适用，也要求受害人必须遭受较为严重的损害。这是因为，在以经济状况为主要考量因素的情形下，如果损害较轻，受害人则可能有能力承担而不必由当事人双方分担”。［20］也就是说，公平责任的适用并非是在受害人无法得到归责原则（侵权责任）救济时就可以适用，只有在受害人客观上迫切需要有人分担其损失时，公平责任才有启动的条件。从此原理出发，可知，公平责任就不是一个可以在任何侵权案件中都适用的规则。一般情况下，依据归责原则，无论受害人得到赔偿与否，其结果在法律看来，都是符合现时人类的正义观的。只有在受害情况严重的情况下，在受害人无法依归责原则得到赔偿时，法律才小心翼翼的依分配正义对此加以微调。归责原则的基础性地位决定了公平责任适用条件的严格性与适用范围的极其有限性。3、存在加害人（造成的事件）或加害人的行为。加害人的确定性，是公平责任适用的重要条件之一，同时，这也是民事诉讼条件的要求。对于公平责任适用的这点要求，有学者指出，在高空抛掷物致人损害案件中，并不能确定谁是真正的致害人，此时可以适用公平责任。由业主根据其负担能力和受害人的损害程度承担适当的赔偿责任，主要的理由在于保护受害人的需要。”[21]笔者认为，该种观点值得商榷，公平责任的适用必须要求确定的加害人。公平责任的适用，实质是分配正义的实践。不可想象，在一个损害结果只是因为一个人（或几个人，但绝不是全部人）造成的情势下，只是因实际加害人的不明就令所有人依公平责任（无论这种公平责任的适用是在归责原则还是在损害结果分配意义上而使用的）负担损害结果。这种处理结果，不是分配正义的实践，而是一个赤裸裸的劫富济贫”的工具。如果法律遵循这种因为你更能负担结果，所以你就应负担”的原则，法的正义性将丧失殆尽，过错责任原则与无过错责任原则的根基也不可避免的被动摇。同时，无论是作为由加害人造成损害结果发生的事件，还是造成损害结果发生的加害人的行为，都必须与损害结果之间具有因果关系。前者如开车时突然脑溢血病发致车辆失去控制，最终导致行人伤亡；后者如加害人骑自行车时弹起路上可以忽略不计之微小石子，致周围行人重伤。前者由于是事件，因不符合侵权责任对加害人具有行为”的要求而使受害人无法得到救济;后者则因此案属于过错责任原则规范范围。由于本案中加害人虽具加害行为，但无过错，同时，受害人作为行人，也无任何过错，故过错责任原则无法适用。在这两种情况下，无论是加害人所引发的事件还是行为都造成了损害结果的发生，因为因果律的具备，故公平责任的适用具有一定的合理性与正当性。4、加害人与受害人经济状况的考量加害人与受害人的经济状况是公平责任适用的最主要考量因素。这也是各国法上适用公平责任时共同的考量因素。依据许多国家法律的规定，考量经济状况时不仅要考虑加害人而且还要考虑受害人的经济状况。要在两者经济状况的对比中，寻求加害人与受害人分担损害的比例。同时，各国法上一个共通的现象是，除了对双方经济状况的考虑外，公平责任的适用，往往还要考量少年人原因责任的程度，他的行为对受害人的影响；法院通常还要考虑双方的保险情况，受害人是否有社会保险或者是否有包括未成年人的第三人责任险，［22］等5、适用范围特定公平责任之基本思想从古即有之，但一直未为各国立法所广泛承认，主要在于其抽象性易损及法的稳定性，无限度扩张法官的自由裁量权。而且，公平责任的过度使用会危及归责原则的体系稳定。故在欧陆各国法中，普遍强调公平责任的适用具有严格的限制性。如在精神残障者致他人损害、儿童、少年人致人损害、意识丧失者致人损害等情况下，基于公平责任重视对监督责任的补充”原理，各国法往往都规定监督者首先应按归责原则确定责任，在不存在监督责任的情况下，适用公平责任。［23］这种观点在我国学术界也大多承认，我国《民法通则》第133条即为例证。除此之外，也有很多学者认为，《民法通则》第119条关于紧急避险人适当承担的责任也属于公平责任的适用。除了上述规定之外，在解释论上，《民法通则》第132条规定的公平责任，应严格限定在最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》157条规定范围内：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”。总结来看，公平责任的适用条件是指，在加害人的行为造成受害人较严重损害的情况下（即加害人与受害人损害之间具有因果律），受害人无法按既有的归责原则得到赔偿，考量到加害人与受害人的经济状况，考虑到受害人无辜受到损害的事实，在特定条件下，基于社会法的要求而适用的补偿救济措施。三、公平责任的制度建构就我国现行立法而言，《民法通则》第132条规定了所谓的公平责任：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。有如前文介绍，虽然公平责任为归责原则的肯定论者与否定论者都以该条为论述出发点。但从体系解释原则来看，民法通则的立法者没有将公平责任与过错责任原则与无过错责任原则放置一处，而是与损害赔偿的规则放在一起，明显是将公平责任看成是损害分配的规则。就立法规划而言，2003年12月23日，全国九届人大常委会第31次会议审议了《中华人民共和国民法草案》，其中第八编规定了侵权责任法”。在草案中，多数人认为不再将公平责任原则作为一个归责原则对待，而是将其作为一个处理具体问题的办法、一个规则加以规定。侵权责任法将其放在损害赔偿”一章即第二章中，作为赔偿的一个规则对待。第20条规定：当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担损失。”在中国民商法律网上登载的由王利明教授主持起草的《中国民法典•侵权行为法编》草案建议稿中也明确规定了公平责任原则，该草案第5条（公平责任）是这样规定的：法律规定有过错才承担侵权责任，如果加害人和受害人对造成损害都没有过错的，依据公平原则，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。前款规定的实际情况，包括当事人的经济状况、受损害程度等。确定精神损害赔偿民事责任，不适用公平责任。”[24]但不知基于何种考虑，该草案建议稿在正式出版时，该草案第5条关于公平责任的规定被替换为关于侵害人格权的规定。由中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新主持完成的《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》第21条（分担责任）规定，法律规定应当分担责任的，依据公平原则，根据实际情况，由当事人分担民事责任。前款规定的实际情况，包括当事人的经济状况、受损害程度等情形。确定精神损害赔偿民事责任，不适用分担责任。”由中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员主持的《中国民法典建议稿及立法理由书》第1635条（损失的分担）规定：加害人与受害人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方当事人分担损害。法律规定适用无过错责任原则的侵权案件不适用上款的规定。”可见，在该建议稿中，并未将公平责任视为归责原则，而是将其作为一个损害分配的规则，并指明其只能在过错责任原则适用的条件下适用。由徐国栋教授主持完成的《绿色民法典草案》第1507条（损害赔偿原则）规定，损失的责任人应赔偿受害人的全部损失。当事人双方对造成损失均无过错的，法院可根据造成损害的情况、当事人的经济状况，并根据社会公平观念酌定赔偿。”可见，徐教授的观点也是在强调公平责任是损害分配的规则，而不是归责原则。综观一部现行法、一部草案及四个学者建议稿的规定，可以看出，将公平责任作为损害分配的规则而不是作为归责原则的做法得到了普遍赞同的。虽然由王利明教授主持的建议稿最初的做法是将公平责任作为归责原则，但在正式版中删去该规定，我们可以将其看成是修正了先前的观点。同时，从杨立新教授主持完成的建议稿的行文上看，其规定公平责任为分担责任”，这似乎表明杨立新教授承认公平责任为归责原则，但通读杨立新教授的相关著作，可知，杨教授是根本不主张公平责任为侵权行为法的归责原则的。所以总结来看，无论是从现行立法规定、理论基础与学说发展趋势来看，公平责任只能为损害分配的规则，而不能成为归责原则。如此，随之而来的一个问题就是，公平责任作为损害分配的规则，如何体现在法律条文中，经过审慎的思考，笔者认为，公平责任无须设立一般条款，而只需在特定情形下（如无民事行为能力人侵害他人权利）予以特殊规定（如规定监护人的责任减轻或消除后的公平责任的适用）即可。这是因为，一方面，在以抽象性的市民形式平等为基本原理的民法，是无法与着眼于富人、穷人这样具体关系的社会法原理构成的公平责任原则之间，毫无矛盾地结合在一起的。”[25]市民法与社会法所强调的正义的标准是不同的，如果将公平责任作为有如过错责任原则的归责原则，在实务上，难免造成法院不审慎认定加害人是否具有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致过失责任和无过失责任不能发挥起应有的规范功能，软化侵权行为归责原则的体系构成”。[26]同时，避免公平责任一般条款化的另外一点重要理由在于，此种公平责任原则弹性太大，有被滥用的危险。可能正是基于上述考虑，世界各国立法例上很少见公平责任条款的一般化的。也就是说，公平责任的适用，应以法律明文规定为准，即，法不允许即禁止”。.工商罚款不交会坐牢吗/w/xz/623267.html.授权组织的判别标准/w/xz/623266.html.村民委员会由哪些人员组成/w/xz/623265.html.农村卖烟花被抓什么后果/w/xz/623264.html.了解行政复议抵抗行政侵权/w/xz/623263.html.行政复议法释义第十三条/w/xz/623262.html.商家违约工商如何处罚/w/xz/623261.html.当前学校法制教育存在的问题和解决办法/w/xz/623260.html.如何罢免村民委员会成员/w/xz/623259.html.该行政许可行为能否确认违法/w/xz/623258.html.信息公开保密审核制度的规定(2018)/w/xz/623257.html

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