二审程序-山东大学课程中心课件

民事诉讼法主讲教师：张海燕山东大学法学院2014年9月25日民事诉讼法1引言一、民事诉讼的感性接触（一）从两个案例短片入手

1.彩礼该不该退？

2.五子女告继母（二）观后结论二、民事诉讼法与民法的关系三、民事诉讼法与刑事诉讼法的关系引言一、民事诉讼的感性接触2民事诉讼的整体结构第一部分民事诉讼之基本理论第二部分民事诉讼之基本原则和基本制度第三部分民事诉讼之具体制度第四部分民事诉讼之证据和证明第五部分民事诉讼之审判程序第六部分民事诉讼之执行程序民事诉讼的整体结构第一部分民事诉讼之基本理论3课程要求把握民诉法之精神理念并与实践有效结合。关注2012年8月31日通过的民诉法修正案。课程要求把握民诉法之精神理念并与实践有效结合。4第一部分民事诉讼之基本理论一、民事诉讼与民事诉讼法二、民事诉讼之目的三、民事诉讼之价值四、民事诉讼之模式五、诉权与诉六、民事诉讼标的第一部分民事诉讼之基本理论一、民事诉讼与民事诉讼法5民事诉讼与民事诉讼法（一）民事纠纷及其解决机制

1、民事纠纷

2、解决机制（1）自力救济（2）社会救济（诉外调解和仲裁）

（3）公力救济（判决和调解）（二）民事诉讼概念及其特点

1、概念

2、特点（三）民事诉讼法

1、概念

2、效力（四）民事诉讼法律关系

1、概念

2、要素民事诉讼与民事诉讼法（一）民事纠纷及其解决机制6关于诉外调解

《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（2002年11月1日施行）第1条规定：经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或盖章的调解协议，具有民事合同性质。

《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（2009年7月21日施行）规定：非诉调解协议可以强制执行。

《人民调解法》（2011年1月1日施行）第33条规定了人民调解协议的司法确认程序。关于诉外调解7第十五章特别程序第六节确认调解协议案件第194条申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。第195条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。第十五章特别程序8民事诉讼法律关系之要素（1）主体

a.法院

b.检察院

c.诉讼参加人：原告、被告、第三人、诉讼代表人、诉讼代理人

d.其他诉讼参与人：证人、翻译人、勘验人、鉴定人（2）内容（3）客体

a.法院和当事人——案件的客观事实和实体权利请求

b.法院和检察院——法院生效裁判认定的事实和适用的法律

c.法院和其他诉讼参与人——案件的客观事实

d.当事人之间——诉讼理由和诉讼请求

e.当事人和其他诉讼参与人——案件的客观事实民事诉讼法律关系之要素（1）主体9民事诉讼之目的（一）国外学者关于民事诉讼目的的学说

1.私权保护说：萨维尼（19世纪初）

2.维护私法秩序说：标罗

3.纠纷解决说：兼子一

4.程序保障说：井上治典

5.权利保障说：竹下守夫

6.多元说（二）我国学者关于民事诉讼目的的学说

1.多元说或多层次说

2.纠纷解决说

3.程序保障说

4.利益保障说民事诉讼之目的（一）国外学者关于民事诉讼目的的学说10民事诉讼之价值（一）民事诉讼价值研究的必要性注释法学——解释法学（二）民事诉讼价值的研究路径从一元论到多元论祖克曼(Zuckerman)主张司法正义的三个维度分别为：真实维度、时间维度和成本维度。（三）民事诉讼之具体价值

1.公正价值(Justice)（1）实体公正（2）程序公正：a.法官的中立性b.当事人的平等性c.程序的参与性

d.程序的公开性e.程序的安定性。

2.效率价值(Efficiency)

3.公正与效率的关系民事诉讼之价值（一）民事诉讼价值研究的必要性11民事诉讼之模式（一）民事诉讼模式之概述模式，是指事物的各要素之间的有机组合以及由此所表现出来的动态特征。（二）职权主义模式（三）当事人主义模式（四）协同主义模式民事诉讼之模式（一）民事诉讼模式之概述12诉权与诉（一）诉权

1、诉权之概述

2、诉权之“四化”（1）人权化（2）宪法化（3）国际化（4）实效化（二）诉

1、诉之概念、要素（主体；客体—诉讼标的和诉讼请求；原因）

2、诉之种类（1）确认之诉（2）给付之诉（3）形成之诉

3、诉之合并与变更（三）诉权与诉之关系诉权———诉诉权与诉（一）诉权13民事诉讼标的（一）诉讼标的之概念及历史演进

1、概念：当事人希望通过诉讼解决之事项和法院审判之对象。

2、历史演进（1）旧实体法说—实体法律关系或者实体权利（2）诉讼法说

a.二分支说：诉讼标的由诉的声明和原因事实组成。b.一分支说：诉讼标的就是原告诉的声明。（3）新实体法说（4）诉讼标的相对性说

a.独立的诉讼标的说

b.内容可变的诉讼标的说

c.按照诉讼类型决定诉讼标的说民事诉讼标的（一）诉讼标的之概念及历史演进14（二）我国的诉讼标的理论之适用

1.概念：当事人双方争议的并要求法院审判的民事法律关系或当事人所享有的民事实体权利。

2.诉讼标的与诉之识别实体法律关系—民事实体权利—权利具体内容—原因事实3.诉讼标的之功能（李龙著《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年版）（1）诉讼标的是民事诉讼的构成要素（2）诉讼标的是法院审理裁判的对象（3）诉讼标的是判定当事人的起诉是否属于重诉的主要根据（4）诉讼标的是解决诉讼标的合并、分离、变更和追加的关键4.我国的民事案由（2011年规定）（二）我国的诉讼标的理论之适用15第二部分民事诉讼之基本原则与基本制度一、基本原则（一）当事人平等原则（二）辩论原则（三）处分原则（四）诚实信用原则（五）检察监督原则二、基本制度（一）合议制度（二）回避制度（三）公开审判制度（四）两审终审制度第二部分民事诉讼之基本原则与基本制度一、基本原则16当事人平等原则1.含义民诉法第8条：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”2.内容（1）当事人的诉讼地位平等；（2）人民法院应平等保障当事人行使诉讼权利3.法理依据（1）宪法平等原则之要求；（2）实体法平等原则之要求；（3）程序公正精神之要求4.实现路径形式平等实质平等当事人平等原则1.含义17辩论原则1.含义民诉法第12条：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”。2.内容（1）贯穿民诉程序全过程（2）范围包括实体和程序两方面（3）采口头和书面两形式（4）法院应保障当事人充分行使辩论权3.大陆法系国家辩论主义与我国辩论原则之区别（1）辩论主义之内容（2）区别：约束性之辩论主义和非约束性之辩论原则4.我国辩论原则完善之方向（1）法院裁判之基础（2）证据提出之主体（3）完善自认制度（4）民诉模式之调整辩论原则1.含义18处分原则1、含义

民诉法第13条第2款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”2、法理依据：实体法意思自治原则之程序体现3、内容（1）处分权之主体（2）处分权之对象（3）处分权行使之表现（4）处分权行使之限制4、处分权与审判权之关系（1）处分权制约审判权（2）审判权监督处分权（3）审判权应保障处分权之行使处分原则1、含义19诚实信用原则1、含义民诉法第13条第1款：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”2、法理依据（1）民诉法和民法内在精神上的一脉相承性（2）个人本位主义诉讼观向社会本位主义诉讼观之转变（3）新型诉讼模式之要求3、适用（1）对当事人（2）对法院（3）对其他诉讼参与人4、诚实信用原则在我国适用之现状诚实信用原则1、含义20检察监督原则1、含义民诉法第14条“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”。民诉法第235条“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”。2、内容（1）生效裁判是否正确和合法（2）审判人员在诉讼和执行中的违法犯罪行为（3）其他违法犯罪行为3、方式——检察建议和抗诉（民诉法第208条）4、关于检察监督的相关问题（1）与私权自治（2）与审判独立（3）与司法公正（4）与生效裁判的既判力检察监督原则1、含义21法院机构设置1▪办公室▪

政治部▪

纪检监察▪

立案庭▪

刑一庭▪

刑二庭▪

民一庭▪

民二庭▪

民三庭▪

民四庭▪

民五庭▪

行政庭▪

审监庭▪

执行庭▪

研究室▪

技术室▪

法警支队

（以济南市中级人民法院为例）法院机构设置1▪办公室▪

政治部▪

纪检监察22法院机构设置2▪办公室▪政治部▪立案庭▪再审立案庭▪刑事审判第一庭▪刑事审判第二庭▪刑事审判第三庭▪刑事审判第四庭▪民事审判第一庭▪民事审判第二庭▪民事审判第三庭▪民事审判第四庭▪行政审判庭▪赔偿委员会办公室▪审判监督一庭▪审判监督二庭▪执行局▪执行局执行一庭▪执行局执行二庭▪执行局执行三庭▪研究室▪审判管理办公室▪宣传处▪技术室▪法警总队

▪行政装备管理处▪机关党委▪纪检组监察室▪司法巡查办公室▪司法技术中心▪机关服务中心▪信息中心（以山东省高级人民法院为例）法院机构设置2▪办公室▪政治部▪立案庭▪再审立案庭23《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》发布（2014-7-9）第一，深化法院人事管理改革。长期以来，我国对法官沿用普通公务员管理模式，不能充分体现司法职业特点，也不利于把优秀人才留在审判一线。针对上述问题，“四五改革纲要”提出：要坚持以法官为中心、以服务审判工作为重心，建立分类科学、结构合理、分工明确、保障有力的法院人员管理制度。五项措施：1.配合省以下法院人事统管改革，推动在省一级设立法官遴选委员会，从专业角度提出法官人选，由组织人事、纪检监察部门在政治素养、廉洁自律等方面考察把关，人大依照法律程序任免。2.推进法院人员分类管理制度改革，将法院人员分为法官、审判辅助人员和司法行政人员，实行分类管理。与之配套的，则是拓宽审判辅助人员的来源渠道，建立审判辅助人员的正常增补机制，减少法官事务性工作负担。3.建立法官员额制，对法官在编制限额内实行员额管理，确保法官主要集中在审判一线，高素质人才能够充实到审判一线。4.完善法官等级定期晋升机制，确保一线办案法官即使不担任领导职务，也可以正常晋升至较高的法官等级。5.完善法官选任制度，针对不同层级的法院，设置不同的法官任职条件。初任法官首先到基层人民法院任职，上级法院法官原则上从下一级法院遴选产生。《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》发布（24第二，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。为维护国家法制统一，优化司法资源配置，纲要就建立与行政区划适当分离的司法管辖制度作出了安排。主要措施包括：1.在管辖制度方面，通过提级管辖和指定管辖，确保行政案件、跨行政区划的民商事案件和环境保护案件得到公正审理。2.在法院管理方面，巩固铁路运输法院管理体制改革成果，将林业法院、农垦法院统一纳入国家司法管理体系，改革部门、企业管理法院的体制。3.在机构设置方面，建立上级法院在重大、疑难、复杂案件较多的地方派出巡回法庭工作机制。进一步推动环境资源审判机构建设。4.在法院设置方面，推动在知识产权案件较集中的地区设立知识产权法院。第二，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。为维护国家法25第三，健全审判权力运行机制。让审理者裁判，由裁判者负责，是司法规律的客观要求。近年来，司法机关为完善司法权力运行机制，进行了许多积极探索，也取得了一定成效，但仍存在内部层层审批，办案权责不明等问题。针对上述问题，“四五改革纲要”将完善主审法官、合议庭办案责任制作为关键环节，推动建立权责明晰、权责一致、监督有序、配套齐全的审判权力运行机制。在完善审判责任制方面，主要改革措施可归纳为：1.完善主审法官、合议庭办案机制。选拔政治素质好、办案能力强、专业水平高、司法经验丰富的审判人员担任主审法官，作为独任法官或合议庭中的审判长。完善合议庭成员在阅卷、庭审、合议等环节中的共同参与和制约监督机制。2.改革裁判文书签发机制，主审法官独任审理案件的裁判文书，不再由院、庭长签发。3.建立科学合理、客观公正、符合规律的法官业绩评价体系，实现法官评价机制、问责机制、惩戒机制与退出机制的有效衔接。4.科学界定合议庭成员的责任，既要确保其独立发表意见，也要明确其个人意见、履职行为在案件处理结果中的责任。5.建立法官惩戒制度，设立法官惩戒委员会，既确保法官的违纪违法行为及时得到应有惩戒，又保障其辩解、举证、申请复议和申诉的权利。第三，健全审判权力运行机制。让审理者裁判，由裁判者负责，是司26主审法官、合议庭审判责任制与院、庭长的审判监督制约机制并不是对立关系。为了确保司法公正，“四五改革纲要”提出要进一步完善审判监督制约机制，主要措施包括：1.在加强专业化合议庭建设基础上，实行随机分案为主、指定分案为辅的案件分配制度，建立分案情况内部公示制度。2.对于变更审判组织或承办法官的，应当说明理由并公示。3.规范案件审理程序变更、审限变更的审查报批制度。4.规范院、庭长对重大、疑难、复杂案件的监督机制，建立院、庭长在监督活动中形成的全部文书入卷存档制度。5.依托现代信息化手段，建立主审法官、合议庭行使审判权与院、庭长行使监督权的全程留痕、相互监督、相互制约机制，确保监督不缺位、监督不越位、监督必留痕、失职必担责。主审法官、合议庭审判责任制与院、庭长的27第四，加大人权司法保障力度。为强化对公民人身权利、财产权利和诉讼权利的司法保障，“四五改革纲要”提出要建立和完善以庭审为中心的审判机制，有效发挥审判对侦查、起诉的制约和引导作用，确保司法公正。1.严格实行非法证据排除规则，进一步明确排除非法证据的程序和标准。2.建立对被告人、罪犯的辩解、申诉和控告认真审查、及时处理的机制。完善审判环节重视律师辩护、代理意见工作机制。3.健全司法过错追究机制，统一司法过错责任认定标准。4.规范处理涉案财物的司法程序，明确人民法院处理涉案财物的范围、标准和程序。5.进一步完善轻微刑事案件快速办理机制。在立法机关的授权和监督下，有序推进刑事案件速裁程序改革。第四，加大人权司法保障力度。为强化对公民人身权利、财产权利和28第五，进一步深化司法公开。最高人民法院已于去年启动审判流程公开、裁判文书公开和执行信息公开三大平台建设。在前期工作基础上，“四五改革纲要”对深化司法公开工作提出了更高的要求。1.完善庭审公开制度。建立庭审公告和旁听席位信息的公示与预约制度。推进庭审全程同步录音录像。规范以图文、视频等方式直播庭审的范围和程序。2.完善审判信息数据库，方便当事人自案件受理之日起，在线获取立案信息和审判流程节点信息。3.继续加强中国裁判文书网网站建设，严格按照“以公开为原则，不公开为例外”的要求，实现四级人民法院依法应当公开的生效裁判文书统一在中国裁判文书网公布。4.整合各类执行信息，方便当事人在线了解执行工作进展，实现执行信息公开平台与各类征信平台的有效对接。第五，进一步深化司法公开。最高人民法院已于去年启动审判流程公29第六，明确四级法院职能定位。为合理定位四级法院职能，“四五改革纲要”提出要建立定位科学、职能明确、监督得力、运行有效的审级制度。主要措施可以归纳为：1.进一步改革民商事案件级别管辖制度，逐步改变主要以诉讼标的额确定案件级别管辖的做法，将绝大多数普通民商事一审案件的管辖权下放至基层人民法院，辅之以加强人民法庭和诉讼服务中心建设，强化基层人民法院化解矛盾的职能。2.规范上下级法院审级监督关系。完善提级管辖制度，明确一审案件管辖权从下级法院向上级法院转移的条件、范围和程序，充分发挥中级、高级人民法院通过提级审理重大、疑难、复杂和新类型案件，指导类案审判工作，确保法律统一适用的功能，压缩个案请示空间。3.改革法院考评机制，废止没有实际效果的考评指标和措施，取消违反司法规律的排名排序做法，消除不同审级法院之间的行政化。4.推进最高人民法院内设机构改革，建立真正符合最高人民法院法律职能的机构设置模式。同时，最高人民法院还将建立将本院作出的裁判转化为指导性判例的机制，充分发挥其确保法律统一正确实施、维护国家法制统一的职能。第六，明确四级法院职能定位。为合理定位四级法院职能，“四五改30第七，健全司法行政事务保障机制。“四五改革纲要”立足审判权的中央事权属性，就健全法院司法行政事务保障机制推出了一系列改革举措：1.配合中央有关部门，推动省级以下地方法院经费统一管理机制改革。2.严格“收支两条线”管理，地方各级人民法院收取的诉讼费、罚金、没收的财物，以及追缴的赃款赃物等，统一上缴省级国库。3.推进法院内设机构改革。建立以服务审判工作为重心的机构设置模式和人员配置方式。完善人民法院购买社会服务的工作机制，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买。4.深化司法统计改革，以“大数据、大格局、大服务”理念为指导，建立司法信息大数据中心。第七，健全司法行政事务保障机制。“四五改革纲要”立足审判权的31第八，推进涉法涉诉信访改革。“四五改革纲要”提出建立诉访分离、终结有序的涉诉信访工作机制，主要措施为：1.完善诉访分离工作机制，明确诉访分离的标准、范围和程序。2.建立就地接访督导机制，创新网络办理信访机制。3.探索建立律师为主体的社会第三方参与机制，增强涉诉信访矛盾多元化解合力。4.推动完善司法救助制度，研究出台人民法院司法救助实施细则，切实发挥司法救助在帮扶群众、化解矛盾中的积极作用。第八，推进涉法涉诉信访改革。“四五改革纲要”提出建立诉访分离32合议制度1、含义（1）含义（2）合议制&独任职（适用情形：a.适用简易程序审理的案件；b.适用特别程序审理的案件（选民资格案件和重大、疑难案件除外））2、合议庭之组成（1）一审合议庭（2）二审合议庭（3）重审和再审合议庭3、合议庭活动规则4、我国现行合议制度存在之问题（1）与审判委员会、院长、庭长之关系（2）名为合议、实为独任之现状（2012民诉法已对此作出一定回应）合议制度1、含义33全国法院人民陪审员实施“倍增计划”力争达20万人（2013-5-23）切实提高人民陪审员的履职能力；规范人民陪审员参与审理案件的确定方式和流程，认真落实“随机抽取”原则；改进人民陪审员参审机制，杜绝“陪而不审、审而不议”问题；全面落实人民陪审工作经费单独列项、统一管理、专款专用的要求，探索建立经费保障标准定期调整机制。全国法院人民陪审员实施“倍增计划”力争达20万人（2013-34回避制度1、含义2、法定原因（民诉法第44条）（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的（2）与本案有利害关系的（3）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对本案公正审理的（4）3、适用对象审判人员、书记员、翻译人、勘验人、鉴定人。4、回避之方式和程序（1）方式：自行回避、申请回避、指令回避（民诉法未规定）（找《回避规定》司法解释）（2）程序回避制度1、含义35公开审判制度1、含义和意义2、内容（1）主体之公开（2）公开之对象（当事人&社会）（3）公开之阶段（4）形式公开和实质公开3、公开审理之例外（1）涉及国家秘密之案件（2）涉及个人隐私之案件（3）离婚和涉及商业秘密之案件，且当事人申请不公开审理（4）调解程序中，当事人申请不公开调解，法院应当准许（《调解规定》）（5）其他情形公开审判制度1、含义和意义36两审终审制度1、含义2、世界各国审级制度的规定3、我国两审终审制度的不足及完善两审终审制度1、含义37第三部分民事诉讼之具体制度一、管辖二、诉讼参加人三、法院调解四、临时性救济五、诉讼保障制度第三部分民事诉讼之具体制度一、管辖38管辖（一）管辖概述

1、含义

2、管辖恒定原则

3、管辖之分类（二）级别管辖

1、含义

2、级别管辖之标准

3、各级法院管辖之一审民事案件（三）地域管辖

1、含义

2、分类（四）裁定管辖

1、移送管辖2、指定管辖3、管辖权转移（五）管辖权异议管辖（一）管辖概述39地域管辖之分类（1）一般地域管辖

a.一般原则b.特殊原则（2）特殊地域管辖10种类型（3）专属管辖a.不动产纠纷b.港口作业纠纷c.遗产继承纠纷（4）共同管辖和选择管辖地域管辖之分类（1）一般地域管辖40（5）协议管辖a.法条

《民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”b.制度价值c.适用条件（5）协议管辖41（6）牵连管辖（合并管辖）a.法条

《民事诉讼法》第140条规定：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。b.“牵连”的界定（6）牵连管辖（合并管辖）42裁定管辖1、移送管辖（1）法条

《民事诉讼法》第36条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”（2）适用条件（3个）裁定管辖1、移送管辖432、指定管辖（1）法条《民事诉讼法》第37条规定：有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。/人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。（2）适用情形a.接受移送案件的法院如果认为自己对受移送的案件无管辖权，应报请其上级法院指定管辖。

b.有管辖权的法院因为特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖。c.法院之间通过协商不能解决管辖权争议的，应报请他们的共同上级法院指定管辖。2、指定管辖443、管辖权转移（1）法条《民事诉讼法》第38条规定：上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。/下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。（2）适用情形：向上转移和向下转移（3）评析《刑事诉讼法》第23条的规定：上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。3、管辖权转移45管辖权异议1.法条《民事诉讼法》第127条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。//当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。2.适用条件（1）异议主体（2）异议客体（3）异议期间3.异议处理异议成立----移送管辖

提出异议—法院审查--

异议不成立---驳回异议--当事人可上诉

管辖权异议1.法条46诉讼参加人（一）当事人

1.当事人概念（1）利害关系人说（2）权利保护说（3）程序当事人说

2.当事人结构一审阶段：原告和被告二审阶段：上诉人和被上诉人申诉阶段：申诉人和被申诉人申请执行阶段：申请执行人和被申请执行人

3.当事人之诉讼权利能力和诉讼行为能力（1）诉讼权利能力与民事权利能力的统一与分离

a.自然人b.法人及其他组织（2）诉讼行为能力与民事行为能力的统一与分离

a.自然人b.法人及其他组织诉讼参加人（一）当事人474.当事人适格（1）当事人适格之理论基础

a.诉讼实施权

b.诉讼担当（与诉讼承担之区别）（2）非正当当事人之更换

a.法定当事人更换

b.任意当事人更换4.当事人适格48（二）共同诉讼人

1.普通共同诉讼人（1）概念（2）构成要件（3）内部关系

a.独立性：可分之诉；独立的诉讼地位和独立的诉讼权利义务

b.牵连性：主张共通、证据共通和抗辩共通（简称“三通”）（二）共同诉讼人492.必要共同诉讼人（1）概念（2）类型：权利义务共同型、原因共同型（3）具体情形：挂靠；营业执照业主与实际经营者不一致；个人合伙涉诉；企业法人分立；借用业务介绍信；遗产继承诉讼；代理关系的连带责任；共同财产涉诉；连带责任保证（4）内部关系

a.牵连性：一人行为在利于全体时对全体生效

b.独立性：单独做出的诉讼行为，只有经他人承认才生效（5）我国现行立法规定的反思及借鉴2.必要共同诉讼人50（三）诉讼代表人

1.含义和分类（1）人数确定的代表人诉讼（2）人数不确定的代表人诉讼

2.诉讼代表人的产生程序及效力（不确定）（1）公告：在法院公告栏张贴或在报纸、电视等媒体上发布；不得少于三十日。（2）登记：权利人向法院进行权利登记（3）推选：向法院登记的权利人推选代表人（4）效力

a.对已经登记的权利人有拘束力

b.对未登记的权利人有预决力（评析）（三）诉讼代表人51（四）诉讼第三人

1.含义和分类

2.有独立请求权的第三人（1）地位：相当于原告（2）参诉方式：申请参加或通知参加

3.无独立请求权的第三人（1）地位：辅助本诉原告或被告一方（2）参诉方式：申请参加或通知参加（3）对无独三诉讼地位的评析（四）诉讼第三人52

4.第三人撤销诉讼第56条第3款

前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。4.第三人撤销诉讼53（五）诉讼代理人

1.含义和分类

2.法定诉讼代理人（1）概念：代理权的法定性；代理对象的无诉讼行为能力性（2）类型：未成年人和精神病人（3）范围：对被代理人享有亲权或监护权的人（4）权限：享有当事人的诉讼权限

3.委托诉讼代理人（1）概念：代理权的受委托性（2）范围（民诉法第58条）：律师、基层法律服务工作者；当事人的近亲属或者工作人员；当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。（3）类型：一般授权和特别授权（4）权限：取决与被代理人的授权（五）诉讼代理人54法院调解（一）法院调解概述

1、概念

2、性质

3、作用（二）法院调解之原则

1、合法、自愿原则

2、查明事实、分清是非（评析）（三）法院调解之程序

1、开始2、进行3、结束法院调解（一）法院调解概述55（四）调解协议

1、形式（调解笔录和调解书）

2、内容

3、生效（评析）（五）综合评析我国当下法院调解制度之适用（四）调解协议56湖南省郴州市北湖区人民法院民事调解书(2013)郴北民二初字第1708号原告郴州市XX联社。法定代表人曹XX。委托代理人邓XX。委托代理人段XX。被告李XX。本院于2013年8月1日立案受理了原告郴州市XX联社(以下简称XX信用社)诉被告李XX金融借款合同纠纷一案。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告XX信用社诉称，被告李XX于2010年4月23日向XX信用社(XX信用社)贷款1笔，共计5000元，用于农用，原定利率5.31%(逾期部分按规定加收50%)，原定于2011年4月23日前全部偿还贷款本息。贷款逾期后，经原告多次催收，至2013年7月30日止，被告偿还了2012年3月19日之前的贷款利息762.45元，尚拖欠贷款本金5000元及其利息520.38元(后期利息另行计算值贷款全部还清之日止)，本息合计5520.38元。特向法院提起诉讼，请求法院判令被告李XX偿还贷款本金5000元及利息520.38元(利息计算值2013年7月30日止，后期利息另行计算值贷款全部还清之日止)，本息合计5520.38元，并由被告承担本案诉讼费用。湖南省郴州市北湖区人民法院57被告李XX辩称，对原告的诉请无异议，同意法院调解处理。根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条的规定，本案经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：被告李XX于2013年8月13日之前偿付原告郴州市XX作联社贷款本金5000元及利息520.38元，(利息计算值2013年7月30日止，后期利息另行计算值贷款全部还清之日止)，本息合计5520.38元。

案件受理费50元，减半收取25元，由被告李XX负担。

双方当事人一致同意本调解协议自双方在调解协议上签名或捺印后即具有法律效力。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。审判员田XX

二0一三年八月十二日

代理书记员周XX被告李XX辩称，对原告的诉请无异议，同意法院调解处理。58临时性救济（一）财产保全

1、含义和性质

2、类型（1）诉讼财产保全（2）诉前财产保全（3）执行前财产保全（4）仲裁财产保全临时性救济（一）财产保全59（二）行为保全

1、含义和适用条件（我国民诉法第100条第1款新增加）

2、行为保全方法及保全的解除或免除

3、诉前禁令（我国知识产权法之相应规定）（二）行为保全60（三）先予执行

1、含义和适用条件

2、适用范围

3、程序（三）先予执行61诉讼保障制度（一）期间

1、种类2、计算和剔除3、耽误及补救（二）送达

1、方式2、送达之效力和送达回证（三）妨害民事诉讼之强制措施

1、拘传2、训诫3、责令退出法庭4、罚款5、拘留注意：1、增加了对于恶意诉讼的制裁第112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。诉讼保障制度（一）期间62

2、增加了对于恶意拒绝执行的制裁第113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3、加大了对于个人和单位罚款的力度第115条第1款：对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。（四）诉讼费用

1、种类2、预交3、负担原则4、管理和监督（五）司法救助

1、含义2、形式（免交、减交和缓交诉讼费用）3、程序2、增加了对于恶意拒绝执行的制裁63第四部分民事诉讼之证据和证明一、民事诉讼证据二、民事诉讼证明第四部分民事诉讼之证据和证明一、民事诉讼证据64证据（一）证据概述

1.含义

2.属性（证据能力）（1）客观性（2）关联性（3）合法性（二）分类

1、本证&反证2、原始证据&传来证据

3、直接证据&间接证据4、间接本证和间接反证证据（一）证据概述651995年，最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。2002年《证据规定》第68条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。

1995年，最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其66（三）种类

1、当事人的陈述

2、书证3、物证4、视听资料

5、电子数据

6、证人证言7、鉴定意见

8、勘验笔录（四）证据之收集和保全

1、证据之收集方式（1）当事人自行收集（2）法院依职权收集（《证据规定》第15-19条）

a.主动收集

b.依申请收集

（三）种类67第十五条《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：

（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；

（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

第十六条除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。

第十七条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：

（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

第十八条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。

第十九条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。第十五条《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理682、举证期限（民诉法第65条）

当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。//人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但应当予以训诫、罚款。2、举证期限（民诉法第65条）69注意（民诉法关于证据种类的修改）增加了人民法院应当出具证据材料收据的义务第66条：人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。细化了证人出庭作证的义务和权利第73条：经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。第74条：证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。注意（民诉法关于证据种类的修改）70

细化了对于鉴定人证据种类的规定第76条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。第78条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

增加了关于专家辅助人的规定第79条：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。细化了对于鉴定人证据种类的规定713、证据交换4、证据保全（1）诉讼证据保全（2）诉前证据保全（民诉法第81条）在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。3、证据交换72证明（一）证明对象

1、含义（待证事实）

2、证明对象之范围

3、无须证明之事实（《证据规定》第8、9条）（1）诉讼上自认的事实（2）众所周知的事实（3）自然规律及定理（不可推翻）（4）推定的事实（5）预决的事实（6）公证证明的事实证明（一）证明对象73第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。

对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。第八条诉讼过程中，一方当事人对另74第九条下列事实，当事人无需举证证明：

（一）众所周知的事实；

（二）自然规律及定理；

（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；

（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

（六）已为有效公证文书所证明的事实。

前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

第九条下列事实，当事人无需举证证明：

（一）众所75（二）证明责任

1、含义

2、关于证明责任分配之学说：法律要件分类说

3、我国民诉中证明责任之分配（1）一般原则（民诉法第64条第1款和《证据规定》第2条）（2）《证据规定》第4条（3）《证据规定》第6条（劳动争议案件）（4）法院之裁量性分配原则（《证据规定》第7条）（三）证明标准

1、英美法系

2、大陆法系3、我国（《证据规定》第73条高度盖然性）（二）证明责任76第五部分民事诉讼之审判程序一、一审程序（一）普通程序（二）简易程序和小额诉讼程序二、二审程序三、再审程序第五部分民事诉讼之审判程序一、一审程序77一审普通程序（一）起诉和受理

1、起诉的条件（民诉法第119条）（1）原告是与本案有直接利害关系的自然人、法人和其他组织。（2）有明确的被告。（3）有具体的诉讼请求和事实、理由。（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。注意：反诉的条件（1）具备原告起诉的条件。（2）本诉被告针对本诉原告提起的。（3）反诉应当在举证期限届满前提起。（4）反诉与本诉应适用相同的诉讼程序。（5）反诉的管辖应当合法。

2、起诉的方式

3、受理的效力及特殊处理

一审普通程序（一）起诉和受理78注意：新设了先行调解制度第122条：当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。强化了对当事人起诉权利的保障第123条：人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。增加了应诉管辖（第127条第2款）注意：79（二）审理前之准备（异于审前准备程序）

1、含义

2、准备之内容（1）送达诉讼文书（2）告知诉讼权利义务和合议庭组成人员（3）审核诉讼材料，调查收集必要证据（4）追加当事人（5）在举证时限内提交证据材料（6）证据交换

3、增加了法院对于审前案件的分流处理机制第133条：人民法院对于受理的案件，分别情形，予以处理：（一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；（二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；（三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；（四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。（二）审理前之准备（异于审前准备程序）80（三）开庭审理

1.开庭准备2.法庭调查3.法庭辩论4.合议庭评议

5.宣告判决（四）审结期限（五）特殊情形

1.撤诉2.延期审理

3.诉讼中止4.诉讼终结（三）开庭审理81关于判决书：增加了判决书和裁定书说理制度第152条第1款：判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。第154条第3款：裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。新设了生效法律文书公开制度第156条：公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。关于判决书：82简易程序和小额诉讼程序（一）简易程序

1、含义和法理基础

2、简易程序之简化表现（1）起诉、受理与答辩之简易（2）送达诉讼文书之简易（3）审前准备之简易（4）先行调解（5）开庭审理之简易（6）判决和判决书之简易

a.判决的作出

b.判决的宣告、送达和上诉

简易程序和小额诉讼程序（一）简易程序833、简易程序与普通程序之转化扩大了简易程序的适用范围（民诉法第157条）基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。

基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。细化了简易程序的具体内容（民诉法第159条）基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。新设了简易程序向普通程序转化的规定（民诉法第163条）

人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。3、简易程序与普通程序之转化84（二）小额诉讼程序

1、含义及立法例

2、特征

3、我国设立小额诉讼程序之必要性新设了小额诉讼程序的规定第162条：基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。（二）小额诉讼程序85二审程序（一）二审程序概述

1、含义

2、模式（1）事实审和法律审（2）复审制、事后审制和续审制（二）二审之提起、受理与撤回

1、提起条件（1）实质要件（2）形式要件

2、二审之受理与撤回二审程序（一）二审程序概述86（三）二审案件之审理

1、审理范围2、审理方式（《民事诉讼法》第169条）第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出