法律-司法的公众认同：一个初步分析(上)

法律——司法的公众认同：一个初步分析（上）

摘要：带着“在中国陌生的法律-司法治下法律-司法的公众认同何以可能”的问题意识，本文首先考察了西方社会所谓“程序主义法治”理论如何应对这一基本问题，接着在识见西方“程序主义法治”没有根本解决认同问题的前提下，着重阐述律师在法律-司法认同问题中的特殊地位，并与西方国家相参照，指出中国法律-司法认同问题所具有的独特性，最后作者试图从哈耶克的进路中找到一条实现中国法律—司法认同的基本线索。

关键词：法律-司法认同程序主义法治律师伦理内部规则

本文讨论现代中国法律—司法的公众认同问题。在进入正题之前，有必要对本文所谓的“法律—司法的公众认同”的基本内涵作一交代。

本文意义上的法律—司法的公众认同，是从法律-司法与法律受众的自我实现间的关系入手的。黑格尔认为，自我是绝对普遍的东西，同时又是直接绝对的个别化。也就是说，自我实现表现出一种自相矛盾的关系：自我作为人，同所有其他的人相同，但自我作为个体，又同所有其他的个体全然不同。[1]因此，自我的实现，就包括了人的共性的实现和人的个性的实现这两个方面的内容。前者与人的普遍共识相对应，后者与个体的具体价值和伦理实践相通。前者可称为“表层自我”的实现，后者可谓之“深度自我”的达成。为此，法律-司法的认同，根本上是从法律-司法受众的自我实现角度审视其有效性的问题。其关注的是：法律-司法受众从内心对法律-司法过程和结果的确认、承认和尊重何以可能？

本文的讨论，就将围绕这样一个基本问题加以展开。下面的文字，首先将揭示公众认同问题如何在法律-司法体系中产生；其次将考察西方社会所谓“程序主义法治”理论如何应对这一基本问题；第三部分将在识见西方“程序主义法治”没有根本解决认同问题的前提下，着重阐述律师在法律-司法认同问题中的特殊地位；第四部分将分析，与西方国家相参照，中国法律-司法认同问题所具有的独特性；最后一部分将从哈耶克的进路中，试图找到一条实现中国法律—司法认同的基本线索。

一

受社会分工和知识专门化的影响，随着中国法律-司法现代性的进程，中国社会法律-司法逐渐或者说已经呈现出如下趋势：

一方面，法律-司法规则越来越多，对生活世界的规定已经达到事无巨细的地步，法律-司法规则越来越向精密化、规模化发展，频繁的立法运动和几乎不受限制的制度性法律-司法解释，使得制定法和不断翻新的制度性法律-司法解释近乎汗牛充栋，规则建制呈现出极其复杂的面相，同一个行为或事件可能受不同层面和领域的法律规则的支配。这样，法律-司法规则的设定本是旨在调控纷繁复杂、充满偶在性的生活世界的行为，其结果却是其本身的复杂程度超出了生活世界的想象力。

与此同时，随着法律-司法职业群体内部自治的话语表达，法律-司法运作行为逐渐发展出一套旨在维护其自治和群体利益的话语策略和权力技术，无论是作为职业行话的法言法语，还是法律-司法职业家群体独特的思维方式和推理技巧，以及独特的法律-司法解释术，都与生活世界的行事方式有着不可逾越的鸿沟；此外，在法律-司法职业群体自治话语的推动下，法律-司法教育和法学研究呈现出前所未有的繁荣景象，学校和研究机构、学术刊物和专业图书、职业培训和准入考试，以及法学的“西学东渐”，都大大促进和强化了法律-司法规则的系统化和专业化。法律-司法规则系统内部的自我逻辑演绎已经独立于作为法律-司法初始来源的生活世界的逻辑。

另一方面，出于维护立法权威和约束司法官员的人为因素，对司法官员提出了严格的要求，即法官必须严格中立而不能具有任何的价值偏向，虽然这在持哲学解释学观点如加达默尔等人看来是根本不可能的。为此，孟德斯鸠甚至提出了所谓“自动售货机”的将法官“机器化”的理论。在孟氏看来，法官只要像一架生产判决的机器就行，从一端里塞进纠纷事实和法律条文，从另一端吐出处理结果。整个过程就是一个纯粹的三段论的机械推论，无须也禁止任何其他“消化”功能。这样，司法官员的任何偏向某一方当事者价值观念的可能性都被排除。但是，对现代性进程研究的另外一个结论表明，生活世界中的价值观念日益呈现出古希腊“诸神之争”的盛况，任何一个价值观念都宣称自己的独特性和管辖权。但是，价值中立的司法却排除了各个独特价值观念得到认可的可能。

这样一种法律-司法系统与生活世界逻辑与价值的紧张样态，使得法律-司法规则无论是就规则本身还是规则的适用上都日益与生活世界的逻辑和价值观念相脱离，呈现出所谓“抽离化”的面相，似乎成为生活世界的普通公众看不懂和不能理解的东西。一定意义上甚至可以这样认为，无论是法律-司法规则还是司法活动，都主要是法律-司法共同体的规则和司法，而在很大程度上，法律-司法成了其受众的陌生物。

但是，法律-司法规则和司法活动针对的却主要不是法律-司法职业家群体，而是不懂或者对法律-司法不得甚解的普通公众。在这种情况下，法律—司法的公众认同作为一个问题便产生了：陌生的法律—司法体系如何既取得一种普遍的共识性认同，又为深度自我的实现留下足够的空间？

二

本文法律-司法认同问题的提出，虽然是针对中国的法律-司法系统现状和趋势而言的，但是，这一问题实际上是任何国家都在面对或者将要面对的普遍性问题。我们通常所谓的西方法治发达国家，其实早在中国意识到这个问题之前就已经着手研究和解决这一根本性问题。考察西方一些理论家对这一问题的基本观点，对法治在中国的推进和扎根无疑具有重要意义。

西方理论界就法律-司法的认同问题着述甚丰，且在着力点上亦各个不同。但是，在基本方向上，各派学说却存在一个共同点，即都试图通过程序法治解决这个问题。在自然法、神法、家族法以及其它基于传统价值的同质性或者个人魅力而从内容上实质性的解决法律—司法的认同的统治类型衰败以来，理论家们就开始探求从形式上获得法律-司法认同的可能性。“程序法治论”可以说是这一研究取向的共识性结果。[10]

程序法治论的核心命题，即在于试图通过程序性设计，求得现代法律的合法性以解决现代法律的公众认同危机。这一论题在卢曼、哈贝马斯以及吉登斯的社会/法律理论那里得到了有见地的阐释。

卢曼的社会/法律理论，源于帕森斯的系统理论，但其引入了进化论的一般观点，从而形成了他所谓的“自我塑成”的功能主义法律理论。[11]针对法律的共识性认同问题，卢曼的法律/社会理论提出“通过程序的合法性”，其试图通过程序化的法律-司法体系，化减生活世界行为和价值多元的状况，从而实现法律-司法的合法化。程序的化减机制，主要是通过程序的正当过程、程序的中立性和条件优势以及程序的合理化原则诉诸实践的。[12]这样的程序设计，虽然具有明显的结构化特点，但其本身还是体现了自我的正当化效果。因为在这一化减机制里，按照卢曼的说法，存在着一个“两种学习过程的整合”过程，因而，“法律的合法性并不指官方有效性主张的真实性，而指共同学习过程”。这里的学习过程是指，在第三方作为法律权威与各种有约束力的判决可能性相结合的情况下，参与者和其他第三方根据所决定的、被告知的和变化的情况学会适应。[13]学习过程就是规范预期的认知预期结构纳入到基本上是规范的预期结构的过程。[14]显然，当事者的具体价值观念在卢曼的司法程序理论中没有位置，但是，卢曼的独特之处在于，他通过引入进化论的基本观点，认识到了立法程序在认知上的开放性：立法程序对生活世界的多元价值诉求的开放。[15]在卢曼那里，法律-司法过程旨在将价值诉求化约为利益主张，而立法过程则旨在直接让价值诉求互相斗争而成为法律。因此，问题似乎得到了解决，即一方面司法程序自我合法化了，另一方面个人的伦理自由和深度自我亦得以实现。

但是，在基本承认卢曼的程序性进路的前提下，哈贝马斯对卢曼展开了批判。卢曼的社会法律理论最大的成功之处在于，他将法律-司法程序共识性认同和个人的伦理自由和深度自我看成两个不同的预期结构运作的结果。但这在哈贝马斯看来，这恰恰构成了卢曼的主要问题所在。哈贝马斯认为，卢曼仍然没有摆脱其老师帕森斯的影响，而将法律-司法的自我合法化看作最主要的问题，个人的伦理自由和价值认同最终成了边缘的东西。哈贝马斯正是基于这一点，将他的交往行为的理论渗透到卢曼的程序主义法律理论中，从而凸显了自己的独特性。哈贝马斯认为，不仅应该通过立法程序体现法律-司法受众的价值观念，而且在司法过程中也应该体现。因为真正的深度自我乃是具体的，必须在具体的案件中才能现实化。为此，必须在程序中进行一种基于共识的广泛的交往和论证。而这样一种交往和论证，又对程序本身提出了严格的要求，即程序设计应该具有如下特征：[16]

不管谁，只要能作出相应的贡献，就应当允许他参加论证；

所有人都应当享有均等的机会，在论证中作出自己的贡献；

参与者必须言出心声；

交往必须同时摆脱外在强制和内在强制。以便有更好理由的说服力能促使人们对可以批判检验的有效性采取肯定或者否定的立场。

哈贝马斯进而假设到：[17]

如果每个人都信赖论证，并且至少要提出这些实用前提，那么，在实践话语当中，只有那些同等尊重所有人的利益和价值取向的理由才会发挥作用，原因在于：

所有当事人组成了公共领域并都得到了包容；

参与者享有同等的交往权利。

哈贝马斯在这样的前提下，通过其独特的对米德主体间性的阐发，认为通过主体间的旨在达成共识的交往行为能够弥补卢曼理论的不足，从而在他认为的意义上在程序内部就完成了自我的具体价值认同。

哈贝马斯的理论无疑在理论上有其独特之处，但正如许多批评家所指出的，哈氏的理论具有很强的乌托邦性质，在实践中极难实施。为此，英国的着名社会理论家吉登斯提出了自己的不同见解。吉氏认为，法律-司法的认同问题最终取决于现代性的反思监控。[18]也就是说，由参与者对司法行为进行监控，并在此过程中动态的影响-他称之为参与式改变-它的特点。[19]在吉登斯那里，法律-司法系统被看成是对实现法律-司法受众的认同具有促进作用的力量，因为，吉氏把程序性的规则作为当事人可以利用的用于反思监控的资源，从而使得法律-司法结构的运行的主动权最终掌握在当事者手里。在这里，吉氏重点强调了当事者的能动性和主体性。吉登斯似乎从这样一种反思监控中看到了认同的希望。[20]

西方的上述法律/社会理论对法律-司法认同问题的种种方案，[21]对法律-司法制度和实践造成了深远的影响。程序主义法治的基本趋向，当事人主义在世界范围内的漫行以及由此而致的当事者的主导地位都表明了现代法律-司法对程序的重视，从而基本上综合了这些理论家的主要成分。在一定程度上，以卢曼的社会/法律理论为基础，其他社会法律理论家的观点为补充，基本上解决了结构上的法律-司法认同问题。

三

西方社会理论家的一个基本观点就是认为，在法律-司法系统内部进行一定的制度安排，就能基本解决法律-司法的认同问题。但是，正如吉登斯所认识到的，认同必须基于当事者的创造性，而这种创造性的前提条件就是当事者真正参与到程序性法律-司法过程中去。[22]但是，面对陌生的法律-司法，当事人参与法律-司法的程度实际是有限的。从诉讼的发生到诉讼的终结，当事人主要的只是充当了一个牵线木偶的表演作用。那张无所不在的陌生巨网无时不在支配着他，试图对他行使管辖权。这种管辖权的行使自普法运动始就使得普通公众置于其中而不能自拔。

自普法教育开始有效以来，普通公众就开始受这种内化得半生不熟的知识的折磨。送法下乡的开展与法律-司法的普及使普通公众模糊的了解了自己的权利和义务，并在一定程度上开始依法行事，尤其是自我的权利“仿佛”被侵害的时候。但是，普法注定不会也决不允许将每一个人都普及成律师，在某种程度上，普法主要的是激起普通公众诉讼的欲望，公众对诉讼的理由和后果，却只有一个模糊的认识。为此，当事人为了有一个基本的诉讼自信，就不得不咨询和聘请律师，律师的专业知识最终将当事人推向了司法的前台。[23]

诉讼提起之后，当事人虽然表面上参与了整个司法过程，但是，在一定意义上司法过程仅仅将当事人当作看客，真正表演的是律师和法官。他们说着让当事人听起来不明所以的语言，引证着从成千上万条法律-司法规则中找出来的法律-司法条文，为了某个细节问题争论不休，专家证人陈述着更加陌生的世界境况，看起来好象他们所说的，主要的都与当事人的案子没有什么关系。

因此，司法过程实际上排斥了当事人的参与，从而使得当事人仅获得了利益的认同，而没有真正的价值上的认同。可以这样认为，在一定程度上，当事者获得前文所说的“表层自我”，而没有实现“深度自我”。因此，我们可以认为，程序化的法律-司法并没有完全解决当事人的认同问题，甚至没有从根本上解决这个问题。

那么，在法律-司法的过程之外，在法律-司法系统和其他社会系统之间，是否还存在着别的机制，使得法律-司法的认同得以可能，或者说深化了法律-司法的认同？

在上述因专业性而使程序性设计不能取得很好效果的过程中，律师充当了一个不受人注目但却与当事者最为密切联系的角色。下面的考察将表明，在律师的中介下，法律-司法的认同是如何得到深化的。

在诉讼之初，由于普法的客观效果只能达到半生不熟的内化规则，因此当事人不得不求助于律师；而在诉讼过程中，则更是由于专业性的限制使得律师成为诉讼的主角。[24]

律师的职业