论我国不动产物权公示方法之制度

论我国不动产物权公示方法之制度侯艳芳笔者在本文中立足我国不动产物权公示方法制度的三个应然特点对我国现有不动产物权公示方法制度从三个不同的角度予以分析和考量，并以条件论为根底提出了自己的建议。引言：反思与建构的基点不动产物权公示制度的根本内容是规定不动产物权公示的方法和不动产物权公示的效力，不动产物权公示方法制度和不动产物权公示制度的关系是局部与整体的关系;不动产物权公示制度和物权公示制度的关系、物权公示制度和物权制度的关系也是局部与整体的关系。由此依据进而可知前者应当或至少具备后者的一般特点，即不动产的物权公示方法制度也应具有内容上的固有性、适用上的强制性和目的上的公益性三个特点。所谓内容上的固有性是指有关不动产物权公示方法制度的各项内容及其规定，都须与一国或一民族在特定时期的经济根底、民族习指基于物权的支配性、排他性、公示性的要求，有关不动产物权公示方法制度的法律规定多为的公益性是指不动产物权公示方法涉及对土地等稀缺性自然资源的保护，涉及对国家、社会、集体和第三人的切身利益，与社会公共利益的关系甚大。弃或另寻其他基点。一、中国法律制度史上的反思：固有性内容的缺失中国法律制度史上的不动产物权公示方法制度，尽管这样做不具有打算性的意义。由于出身于地广人众的环境，中国古代法制以治秩为其首要立法目标，表达了刑主民辅、户婚》中记载：“诸卖口分田者，一亩笞十，十二亩加一等，罪止杖一百。地还本主，财没不追”。即表达了对未经官方同意而私自交易土地者的惩罚。元朝元贞元年规定：“已后典卖田地，必要经诣所属司县给据，方许成交。”也就是说土地买卖必需有官司方给据的，才能视为交易有效。大德四年又补充规定：“凡有诸人典卖田地，开具典卖情由，赴本管官司陈告，勘当得委是梯己民田，别于躲避，已委正官监视，附写原告并勘当到情由，出给半印勘合公据，许令交易典卖。”(《元典章》卷十九《户五部·典卖》)19消灭了“西学东渐”之潮。其间，由于德国法是欧洲大陆最优秀的法律，同时其它国家有引进德国法并成功的先例，并且作为在当时快速崛起的欧洲国家，德国与中国社会状况又相近似，因而德国法成为中国法律的蓝本。此间，中国法律包括民事法律较多的溶入了异族的血液，对后世的法律影响深远。然而，由于此次“西法东渐”之风起于封建王朝危在旦夕之时，统治者六法全书依据德国民法典的原则，对于物权的种类及内容加以严格限制，除民法或其它法律有规定者，不得依契约或习惯任凭为之，不动产物权的取得以书面为之。有与变更的公示方法。立足史料方面的考察，我们不难看出在不动产物权公示方法制度方面中国社会并不缺乏相应的法律传统，但是在中国近现代法律移植的过程中由于缺乏批判性和创性而实行了要么全面确定要么全面否认的态度，进而导致内国法律传统在中国现有不动产物权公示方法制度中的缺失，同时由于内国法律传统的缺失导致现有不动产物权公示方法制度的普适性大打折扣。中国刚刚完毕了几千年的封建、自给自足的农业社会，而以法治为其价值追求的现今社会不得不成认农村人口占大多数、农业为国民经济根底的现实状况，所以做为立法者对于现实保护公民根本权利的法律更应从实然的角度去构建，过多地追求法律的前瞻性，实质上就是立恶法，某种意义上就是制造一种只能被束之高阁的精巧摆设。下面的案例足以彰显这一问题：某甲预购某乙在村宅基地上所建房物，支付3万元现金后，由于该村村民手中仅有宅基地证和准建证，因此二人请村中有威望者作证人，立字为据，以示交易成功。我国《土地治理法》第十一条规定，集体土地全部权、集体全部的土地用于非农业建设的，国有土地使用权通过政府的登记予土地及其它不动产以上述案例中之非法定物权公示方法而交易者，罕有消灭纠纷之情形。上述案例说明在中国的宽阔农村，法定的不动产物权公示方法制度在很多状况下不存在发挥作用的土壤，这一方面说明现行法律要求显得过于苛刻，另一方面也说明由少数人设计的不动产物权公示方法制度和中国乡土性现实差距之间的冲突是客观存在的，甚至在某些领域这种冲突的冲突还是格外猛烈的。缘由在于，中国的大局部地区还处在前工业化社会，农业社会的交易运行一言以弊之的长期奋斗中，中国固有的法意和法制悉遭批判与抛弃，而引植的西法却又与固有的人生和人心颇多干格不凿，以致于百年来的中国法律，多数时候，既缺内在的伦理品质和规律力气，亦乏外在的技术品质。事情。二、现有法律规定的分析：强制性适用的犯难不动产则是人们生存的根本，所涉价值较大，其权属变更的次数也不像动产那样频繁，所以不动产通常采登记的方法公示，这种方法一方面能确保权利人享有的合法权益，另一方面也便于第三人查寻不动产的真实权属状况，以保持社会经济生活的安全和经济秩序的稳定。正是基于此，我国《民法通则》、《土地治理法》、《城市房地产治理法》、《担保法》、《土地治理法实施条例》、《城市房屋权属登记治理方法》、《出让国有土地使用权审批治理暂行规定》和《城市私有房屋治理条例》等法律法规对不动产物权的公示方法作了相应的规定。具体内容2(2)《土地治理法》第11使用权通过政府的登记予以公示。第12条规定转变土地权属和用途的，通过登记公示;第14条规定集体全部的土地的承包经营权通过订立承包合同公示。(3)《城市房地产治理法》第59条规定，土地使用权和房屋全部权通过登记的方法公示，并规定房屋全部权、房屋的转让或变更应通过登记并颁发房屋全部权证书(权属变更证书)公示;第60条规定以出让或划拨的方式取得的土地使用权通过登记并颁发土地使用权证书公示;第35条规定，房地产的转让、抵押应通64押以订立质押合同并交付标的物为公示方法。(5)25(8)《城市私有房屋6从现有法律法规对不动产物权公示方法制度规定的内容来看，可以推导出我国现行不动产(1)缺乏统一的法律依据。中国目前的相关制度不但多、杂、乱，而且内容多存在冲突和冲突，更为突出的问题是很多相关的制度照旧是依据打算经济的要求是建构的，已经不能满足不动产在市场交易中的要求，已经不能适应依据物权法的根本原则(2)立合同”和“政府审批”这两种法律已经明文规定的正式方法，更何况在正式法律文本之外还存在发挥着重要作用的其他方式，如“烙印法”、“有威望的人的证明”等。“法治”是社会文明之标志，其含义丰富，意旨良好的法律秩序。法治是需要“良法”即实现。法治实体要件的表现方式即实体要件的技术条件，首当其冲是法制统一性，即良法之标准。而统一性的实质是避开法律中的冲突，由于假设立法权允许分割，那么，法律中同一内容不同规定就是难以避开的。对此，立法者宜立足现实，敬重本国法律传统指导思想的根底上，制定一部统一完备的规定不动产物权公示方法之法律。实现法律适用的普遍性与实践后果的同一性，法律权威方可实现。不动产物公示方法制度，宜对登记、“订立合同”、“政府审批”或其它方式如“烙印法”等物权公示方法加以规定。在我国，鉴于物权制度牵涉到个体生活最司法化水平尚刚刚起步。在相当长的时间内，“订立合同”、“政府审批”等物权公示方法有8021125条之规定等等)。为了更全面的保护主体权利，防止主体仅因法律空白而束手无策的犯难，宜规定赐予主体多种公示方法选择之权利，重视法律实施中主体乐观性的发挥。犯难境地便是情理之中的事了。三、既定制度的考量：公益性目的的萎缩我国目前的不动产物权公示采实质主义登记的方法，即登记有打算不动产物权的设立，移转，变更和消灭能否有效的作用，不动产物权的各项变动都必需登记，不登记者不生效。在应然状态，依据既定的不动产物权方法制度能够获得如下法律效力：①打算因法律行为发生的不权利而取得该项权利的第三人，法律认可其权利取得有效而予以保护，制止原权利人予以追夺产登记簿的记载予以明确宣示，以到达告诫物权相对人存在不动产交易风险的效力。事实上，由于我国目前不动产物权公示方法制度缺乏统一的法律依据、统一的登记机关、统一的登记效力、统一的登记程序、统一的权属证书而使其自身的效力还没有到达应然的层次。由于前文中已论及法律依据和登记效力的问题，并且登记程序可纳入法律依据之中，权属证书的统一也是法律依据统一后的应有之义，笔者将着重论证一下统一的登记相关的缺乏对现有制度效力的影响。物力、财力的不必要大量消耗，并可能造成社会秩序的混乱不堪，甚至为行政腐败供给温床。更不用说充分发挥不动产物权公示方法制度的乐观作用了，更谈不上协调社会、国家、集体、第三人和权利主体之间的合法利益关系了。我国不动产物权公示登记应归于统一的行政机关。由于国家政治强力在社会舞台上呼风唤雨绝非一日，我国立法权在配置各关系主体之利益时，受各种政治因素影响颇大，以致法律在走投无路时，别无选择地选择了中国古来有之的“中庸”之道-但求保持“利益均沾”的现状。笔者认为，对不动产物权公示登记机关之统一势在必行，但法院难担此任。我国诉讼法关于法其他任何个人和团体不得干预。法院的独立性及其司法的中立性和消极性，加之登记责任的利益性，亦易滋生各法院之间的权力抢滩。某一特定统一的行政机关上下级领导关系刚好回避了这一缺陷。我们讲不动产物权登记宜归于统一的机关是从横向而言，归于行政机关是从纵向而言，二者从不同角度说明白我们应基于公益性目标而非其它来配置不动产物权登记之权责。四、基于条件论的设想：改革与建构性、全面性、效果明显性等正效应方面的特点，是一种正常状态下的作用，这种作用可以使社会资源得到有效地合理配置。在未根本具备比较成熟的条件的前提下建构起来的法律制度，固然应然状态与实然状态的差距不大时，这种作用将是格外有限的，进而由这种拉动作用所成就的条件反过来弥补制度建